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導論

 

 

 

一、形式犯罪概念→罪刑法定原則

 

（一）刑法第一條規定
行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。

 

（二）罪刑法定主義包括下列基本原則：

 

1、法律性原則：
係指刑罰權之範圍必須經由法律明文規定。

 

2、習慣法禁止原則：

 

（1）原則上（概念）
習慣法係指非實證法，但基於一般人的法確信，反覆實施之慣行。然由於其內涵與違反之效果均不明確，因此，習慣法不得直接作為創設刑法分則犯罪類型之依據。

 

（2）例外：然仍會間接影響刑法之適用

 

【1】以習慣法用來解釋構成要件者

 

A、建築術成規罪
刑法193條「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生…。」

 

B、準文書
刑法210條「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約（→區別文屬與準文書之所在），足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。」

 

C、投票行（受）賄罪之「賄賂」

 

D、實務見解

 

（A）例如：文宣廣告夾帶面紙、原子筆？
x96年台上3062號決
為維護選舉之公平性，固應嚴禁候選人以不公平或不正當之金錢手段競選，惟何謂不公平或不正當，則應於不違背國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗而為判斷。現時台灣社會，於選舉之際，於文宣廣告中夾雜面紙、原子筆等贈品，非即可遽認係屬賄選，尚須斟酌依現時社會大眾觀念、人民生活水準等，候選人所提供之贈品，是否足以動搖有投票權人之投票意向，亦或僅係候選人作為加深選民對其印象之用，以為判斷，非謂一有競選相關言論，其所為贈送物品之行為，即屬賄選。

 

【2】習慣法有利於行為人者

 

A、舊法時期之「原因自由行為」
原因自由行為理論即是限縮排除罪責規定之習慣法。然而，2005年之新刑法增訂原因自由行為之處罰依據。§19Ⅲ「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」

 

B、超法規阻卻違法事由→此習慣法有利於行為人。
如過去之教師懲戒權的超法規阻卻違法事由（現今：教育基本法§8Ⅱ已廢止懲戒權）。此時適用習慣法不會擴張國家刑罰權，故刑法上僅禁止適用不利於行為人之習慣法。

 

3、明確性原則：

 

（1）意義
係指刑法所規定之犯罪與法律效果，必須力求明確。

 

（2）構成要件明確原則：

 

【1】其明確性之程度，乃須使一般人得看出其所禁止或誡命之行為為何。現實上被認定違反明確性原則之立法並不多見，如：普通內亂罪（§100Ⅰ）僅言「以強暴脅迫著手實行」，無法由構成要件之描述，來確定其所處罰的行為為何，乃有違明確性原則。

 

【2】釋594號理由書
立法者於立法時得適當運用不確定法律概念而為相應之規定，而若其意義，自立法目的與法體系整體關連性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。

 

（3）法律效果明確原則：
亦即「禁止絕對不定期刑」，即指對於裁判之宣告刑期與執行之刑期均不得不確定。然承認「相對不定期刑」，係指於刑罰宣告時不確定刑期，但執行之期限不得超過法定限度，故其期間雖非絕對確定，仍屬相對確定。94年新修刑法對「性犯罪者之強制治療期限」規定為「至其再犯危險顯著降低為止？」（刑法91條之1規定），即有嚴重違反明確性原則之嫌。

 

4、確定性原則（類推適用之禁止）：

 

（1）概念
若法官得不受法律拘束而逕行創設刑罰規定，則罪刑法定原則之要求將被架空，因此於司法層面上即要求禁止類推適用。亦即適用刑法時，不得將其適用於末規定之事實，以避免因法官適用法律而遭受突襲性處罰。

 

（2）然所有法律規範都需要經解釋，因而如何區辨「允許法律解釋」或「禁止類推適用」？
兩者之界限即是「文義之可能範圍」，如果法官逾越文義之可能範圍，將刑罰規定適用於法律末擬規定之事實，原則上就違反類推適用禁止原則。故法官於適用法律時，應在文義之可能範圍內，進行法律解釋。舉例如下：

 

【1】「在車站或埠頭而犯之者」之加重竊盜罪。（刑法§321Ⅰ6）Q.航空站內行竊，是否構成加重竊盜罪？

 

A、本款解釋上僅限於車站或埠頭之旅客必經區域，始有本款之適用。此係在文義可能範圍內確定法律的意義，屬於法律解釋。

 

B、乙在航空站行竊。依§321Ⅰ6，其法條文字未包含航空站，若將本條款適用於在航空站竊盜之行為，已逾越文義範圍，是法律所不允許的類推適用。

 

【2】「議長選舉行賄」之罪。（刑法§143、刑法§144）
Q.尋求連任的某縣議長丙向縣內多位有意參選縣議員之候選人提供選舉資金，並以當選後投票選舉其為議長為對價。接受資助者，果於選舉議長時支持，則是否有刑法§143之適用？

 

A、90年第6次刑庭決議
亦得以丙行賄對象事後如預期成為有投票權人為由，判決投票行賄罪。

 

B、批評
然此決議之疑慮在於，如對照刑法§123準受賄罪之規定可知，刑法§143、刑法144條之「有投票權人」資格應以行賄或受賄當時為判斷基準，否則立法者無須於刑法§121、刑法122條之外，另訂刑法§123。故應屬立法者有意限制者。

 

（3）例外→如有利於行為人者，允許類推適用。其情形有：

 

【1】允許對程序法之規定類推適用。
由於程序法僅規範國家刑罰權之實現，並不影響國家刑罰權之界限。

 

【2】對實體法之類推適用若有利於行為人，亦允許之。
Q、謀為同死而未果，得否類推適用刑法§275Ⅲ免除其刑？

 

A、否定說（依法條解釋）：
不包含第2項之未遂行為。

 

5、禁止追溯原則（不溯及既往原則）：

 

（1）係指法律只能規範法律制定後的行為，亦即刑法的效力只及於法律生效的行為。

 

（2）法理基礎：
基於法治國原則之法安定性原則及信賴保護原則。

 

（三）空白刑法之相關問題？

 

1、意義：係指構成要件只規定一部分之禁止內容及法律效果，其餘的部分委由行政命令制定。

 

2、舉例：

 

（1）刑法第192條第1項之違背預防傳染病法令罪違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處…。

 

（2）該罪中「關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者」之構成要件，條文並未明文規定，而委由委由行政命令制定故屬空白刑法。

 

3、空白刑法與罪刑法定原則：

 

（1）關於空白刑法條款中的行政規章或行政命令，雖非國會立法權的直接運作而制訂之法律，但係屬委任立法之方式。

 

（2）所以空白刑法在形式上與嚴格罪刑法定原則不符，但在實質仍須受立法權之規範，故不違反罪刑法定原則。

 

4、空白刑法之合憲性：
釋字522號解釋之解釋理由書立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法第二十三條之意旨，迭經本院解釋在案。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。

 

二、實質犯罪概念→不法（侵害法益之行為）＋罪責（行為具有可非難性）＝犯罪

 

（一）前言
從形式上觀察，唯有法律明文規定處罰的行為，才是犯罪（形式犯罪概念），此概念具有罪刑法定原則的意義。但是無法說明，為何這些行為是法律所要處罰者，蓋從實質的意義來看，犯罪是指不法、有責且有刑罰必要性之行為（實質犯罪概念）。

 

（二）不法

 

1、概念
指不被容許之侵害法益行為。行為何時具有不法，必須考量兩個因素：一是其所造成之法益侵害結果（結果非價），二是其造成法益侵害之行為模式（行為非價）。

 

2、類型
不法行為之類型有：故意既遂、故意未遂、過失既遂、過失未遂四種。

 

（三）罪責→即行為人於行為時可選擇合法行事，但卻反而決定違法行事，此即具可非難性。→此非難性乃針對該違法行為，而非行為人。（行為罪責）

 

（四）不法行為與罪責之區別實益

 

1、正當防衛之對象（刑法23條），為不法行為已足，故對於無罪責之人行為亦可主張正當防衛。

 

2、教唆或幫助犯之成立僅針對不法行為已足，乃採「限制從屬性」（刑法§29、刑法§30），故對於阻卻或減免罪責之行為人為教唆、幫助，亦可成立教唆、幫助犯。

 

3、刑罰之施予須不法＋罪責；保安處分則不受罪責原則之拘束。

 

 

 

 

 

 

刑法效力

 

 

 

一、時的效力

 

（一）意義：
刑法修正而變更某一刑法條款的法律效果規定，或改變法定型的刑度，而發生行為時與行為後（裁判時）有不同法律效果，則應適用行為時或行為後（裁判時）的法律效果規定之問題。

 

（二）我國刑法規定：

 

1、刑罰適用原則：

 

（1）刑法第2條第1項規定：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

 

（2）其適用乃以新法（裁判時法）與舊法（行為時法）均有處罰規定為前提。

 

2、保安處分適用原則：

 

（1）保安處分之從新原則→須配合刑法第一條後段觀之

 

【1】拘束人身自由之保安處分→「從舊從輕原則」

 

A、刑法1條後段
行為處罰，以行為時法律有明文為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。

 

B、蓋拘束人身自由之保安處分具有類似刑罰剝奪自由之效果，因而應符合「罪刑法定原則」之要求，仍適用「從舊從輕原則」，以避免使得人民遭受突襲性處罰。

 

C、林山田批評
認為，從保安處分屬於刑事制裁手段來看，其原本即應一體適用法定原則，此一修正反而使得非拘束性人身自由之保安處分即不受法定原則之拘束，並不妥適。

 

【2】非拘束人身自由之保安處分→「從新原則」

 

A、刑法2條第一項規定
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

 

B、蓋非拘束人身自由之保安處分並無類似刑罰剝奪自由之效果，與刑罰性質完全不同，故以符合「罪刑法定原則」之要求為必要，而得由立法者將之界定「從新原則」以使保安處分之特別預防功能得以發揮。

 

【3】如何區別「拘束」或「非拘束」人身自由之保安處分？
實際執行之方式，即視其為「設施內」（監獄、醫院…）或「設施外」為標準予以判斷。

 

（2）96年度台非字第184號判決分析

 

【1】96台非184決
核其內容，係對人身自由所為干預、拘束之保安處分，其因法律變更而發生新舊法律之比較適用時，應依修正刑法第一條及第二條第一項規定，適用從舊從輕原則。」

 

【2】分析
不論何種保安處分，均不免對受處分人之自由有所干預，因此保安處分是否拘束人身自由應如何界定，實屬不易。學者有認為機構性處遇為拘束人身自由的保安處分、非機構性處遇者，則屬非拘束人身自由的保安處分，因此保護管束（第92條）及緩刑負擔中的義務勞務、心理輔導及其他適當的處遇措施（參見第74條第2項），相較於刑罰及機構性保安處分，剝奪人身自由的程度較低，可認為係非拘束人身自由的保安處分。由此觀之，性侵害犯罪防治法第20條第2項中各款處遇方式，並非將受處分人留置於一定機構內，而屬非機構性處遇，因此似乎應無刑法第2條第1項從舊從輕原則適用之餘地，而應依同條第2項規定適用裁判時之法律。所以如依96台非184決，則實務目前就拘束人身自由之保安處分的認定標準，顯然較學者之主張更為寬鬆。

 

3、沒收與刑法時的效力：

 

（1）79年第3次決議：
沒收依我國刑法之規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題。商標法第六十二條至第六十二條之二，並未修正，而修正後之商標法第六十二條之三既規定「犯前三條之罪所製造﹑販賣﹑陳列﹑輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之。」查其立法意旨，係在防止上述仿冒商標之商品流入市面，在實質意義言，有保安處分之性質，參酌刑法第二條第二項之趣旨，以從新為原則，自應適用修正後之新法。

 

（三）行為時之法律發生變更與刑法第2條第1項之適用：

 

1、行為時之意義：
係犯罪行為發生至行為完成時。

 

2、問題起源：

 

（1）刑法第2條第1項之「行為後法律有變更者」，應係指刑法本來有處罰之行為，在該行為「結束終了後」法律發生變更，而非在該行為「著手實行之後」法律發生變更。

 

（2）故如行為之行為具有持續性（例如接續犯、繼續犯），則所謂行為時之認定，即有問題。

 

（3）亦即在行為人已開始著手實行而尚未結束之前，相關法律規定有所變動，此是否屬於刑法第2條第1項所指情形。

 

3、實務見解：

 

（1）82台非245決：
按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文。則當連續犯罪之際，遇刑罰法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷。即行為時發生法律變更者，不發生刑法第2條第1項適用問題，也就是應依最後行為時之法律處斷。

 

（2）繼續犯與刑法之時的效力：
28上733例：
略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施之中其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。

 

4、黃榮堅：
如行為原本不處罰，但在行為繼續持續當中時，法律卻變更而成為刑法所處罰之對象，此時原本不受處罰之前段行為，不得視為犯罪行為之一部分。

 

（四）實務見解

 

1、95年第8次決議：
有關新舊法之適用原則如下：

 

一、法律變更之比較適用原則

 

（一）新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

 

（二）基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。

 

（三）拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第一條、第二條第一項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律。

 

（四）比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

 

（五）從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。

 

二、刑法用語之立法定義

 

（一）新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

三、刑

 

（一）主刑→罰金刑
新法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。刑之重輕刑之重輕標準，依裁判時之規定。

 

（二）易刑處分
易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

四、累犯
新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

五、數罪併罰

 

（一）定應執行刑
新法第五十一條第二款增訂罰金與死刑併予執行；第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。

 

（二）想像競合犯
新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。

 

（三）牽連犯
犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。

 

（四）連續犯

 

1、連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。

 

2、常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。

 

六、刑之酌科及加減

 

（一）新法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。

 

（二）新法施行前，犯新法第六十一條第二款至第六款增訂之罪名者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

（三）犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第六十二條之規定。

 

（四）未滿十八歲之人在新法施行前，犯刑法第二百七十二條之罪者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

（五）新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

（六）新法施行前，法定罰金刑有加減之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

七、緩刑
犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。

 

八、保安處分

 

（一）監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，視其具體情形，適用最有利於行為人之法律。

 

（二）強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

（三）拘束人身自由保安處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，其許可執行，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

九、告訴或請求乃論之罪
刑罰法律就犯罪是否規定須告訴（或請求）乃論，其內容及範圍，暨其告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有新法第二條第一項之適用。

 

2、所謂「從刑附屬於主刑」原則與從輕原則之關係：
96台上2055決：
所謂「從刑附屬於主刑」原則，係指從刑應與主刑一併於判決主文內宣告之，不得單獨或裂割宣告而言，並非指從刑必須一律適用與主刑相同之法律。故被告行為後若宣告其從刑所適用之法律有變更者，仍應依刑法第二條第一項之規定，選擇適用其中最有利於被告之法律，並不受其主刑所適用法律之拘束，亦無所謂從刑應一律附隨主刑適用相同法律之問題。

 

3、刑法28條排除陰謀、預備之共同正犯，屬於法律有變更，故生刑法第2條比較之問題：97台上226決刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
被告行為後，刑法第二十八條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。
請依實務見解，判斷下列案例，有無刑法第2條第1項刑法時之效力的適用。若「有」者，請在該欄下畫「○」，並於「法律適用」欄下註明適用「行為時法」或「裁判時法」（「行為後法」），若「無」者，請在該欄下畫「×」。

 

 

 

二、地的效力

 

（一）主要原則：

 

1、屬地原則：

 

（1）刑法第3條規定參照。

 

（2）刑法第4條規定參照。

 

（3）隔地犯：

 

（二）輔助原則：

 

1、屬人原則：

 

（1）刑法第6條規定參照。

 

（2）刑法第7條規定參照。

 

2、保護原則：

 

（1）刑法第5條第1、2、3、5款規定參照。

 

（2）刑法第8條規定參照。

 

3、世界原則：
刑法第5條第4、8、9、10款規定參照。

 

4、外國裁判的效力
刑法第9條規定參照。
請依我刑法，判斷下列行為事實，有無我國刑法之適用，若「有」者，請在該欄下畫「○」，並於「依據」欄下標記條號及款次，若「無」者，請在該欄下畫「×」。

 

 

 

 

 

 

 

名詞定義

 

 

 

一、公務員

 

（一）刑法第10條第2項規定
稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

 

（二）實務見解

 

1、自來水事業處：
96台上5853決：
公營造物屬性之台北自來水事業處為實現其設置目的，其可得行使之公權力如何，自與該機關得否定位為行使公權力之獨立組織體之判斷攸關（檢察官上訴意旨，以學者甘添貴於「刑法上公務員概念之界定與詮釋」一文，舉「交通部台灣鐵路管理局〈下稱台鐵〉」之例，認其服務人員為公務員為妥，執以指摘原判決不當；然甘添貴嗣後為文，已主張台鐵非執行國家公權力之公務機關，認以將其排除在外為妥。可見此類機關之定性，殊不能望文生義，一概而論）。

 

2、鄉長
96台上5907決：
上訴人行為後有關公務員之定義已有變更，原判決於事實欄中認上訴人自七十九年三月起至八十七年二月間止，連續擔任二屆台北縣蘆洲鄉鄉長（蘆洲鄉於八十六年十月奉准改制為蘆洲市，上訴人即為改制後市長），綜理蘆洲鄉（市）政務，督導所屬機關及員工，並綜理、執行蘆洲鄉（市）各項經費支出、使用，為依據法令從事於公務之人員‧‧‧並於理由中認上訴人對於主管之事務，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，應依現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪處罰‧‧‧。但對於上訴人究竟是否該當修正後「公務員」之定義？係屬於「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」？或屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」？或係「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」？於理由中俱未翔述說明。判決主文仍沿襲舊法記載「依據法令從事公務之人員」，併有理由不備之違誤。

 

3、新舊公務員之概念之比較
96台上7436決：
然查原判決已就刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前之刑法第十條第二項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：（一）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（二）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。查本件所涉之唐榮公司雖屬公營事業機構（按九十五年八月改民營化），但係依公司法或商業登記法設置或運作，以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該公司人員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，本已無論以修正後刑法第十條第二項第一款前段及第二項所謂「公務員」之餘地。

 

4、台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場之技工是否為公務員？
97台上706號判決
公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第六條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之。

 

5、公立學校校長及其教、職員，是否為「授權公務員」，應就其所受委託機關委託之事務，是否為公共事務，是否符合法令所賦與委託機關之職務權限等個別具體審認
97年台上字第4483號決
公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，雖屬依法令從事於公務之公務員；但修正施行後，因公立學校並非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。至公立學校校長及其教、職員，是否係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，為具有法定職務權限之「授權公務員」，則應就其所受委託機關委託之事務，是否為「公共事務」，亦即是否與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項？所從事之事務，是否符合法令所賦與委託機關之職務權限？個別具體審認。

 

6、國營事業廠長
97台上3610決
按「國營事業之組織，應由主管機關呈請行政院核轉立法院審定之」、「國營事業之採購或營造，其投標訂約等程序由各級事業機構，依其主管機關之規定辦理，其審計手續，依照本法（指國營事業管理法）第十七條規定辦理」，有國營事業管理法第十條、第二十五條規定足憑。又台灣農工公司之股份總額為三億零二百萬股，經濟部持有三億零一百八十六萬零六百二十股，且董、監事共九人均是經濟部所派法人代表擔任，有該公司變更登記表存卷可按，是台灣農工公司屬國營事業，其人員、組織及營業項目自應依其相關規定執行。再公訴意旨認被告係台灣農工公司嘉義機械廠廠長，綜理該廠業務及指揮監督所屬機構與員工，並認上揭嘉義機械廠，在被告任職期間有以二億二千八百萬元標得台北市環保局發包之前開工程，嗣將其中機電部分工程以一億零二百萬元轉包予詠淳公司，而詠淳公司再將該工程轉包予華舫公司等情。倘若無訛，被告擔任國營事業之廠長，固非修正後刑法之「身分公務員」，然其是否為上揭所謂之「授權公務員」，原審自應就台灣農工公司之組織章程、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等），究明被告之法定職務權限為何？又依卷附台灣農工公司之變更登記表「營業項目說明欄」及該公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點（均影本）所載，對外標取污水處理等相關工程（或再轉標），是否為該公司營業項目之一？果屬肯定，則被告所職掌者能否謂為僅係一般單純之私經濟行為，而與公共事務無關？尚待釐清究明。乃原判決未詳加研析說明，即以被告處理上揭工程事宜，祇係一般私經濟範疇之商業行為，非屬現行刑法所規範之公務員，無成立貪污治罪條例第五條第一項第三款對職務上行為受賄罪犯行可言，遽為有利於被告之論斷，難謂允洽。
請以實務見解為據，判斷下列人員，是否為刑法第10條第2項所稱公務員，若「是」者，請在該欄下畫「○」，若否者，請在該欄下畫「×」。

 

 

二、公文書

 

（一）刑法第10條第3項規定：
稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。

 

（二）分析
只要是公務員從事公務而制作的文書，即是刑法上的公文書。本為私文書，惟經公務員從事公務，吸收成為其職務上制作的文書不可分的一部分時，亦屬公文書。至於公務員在職務外所制作的文書，自屬私文書。

 

三、重傷：

 

（一）刑法第10條4項規定：
稱重傷者，謂下列傷害：
一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。
三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。
四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。
六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。
請以實務見解及通說為據，判斷下列傷害，是否為刑法第10條第4項所稱之重傷，若「是」者，請在該欄下畫「○」，並請於「依據」欄下填入所憑據之款次；若否者，請在該欄下畫「×」。

 

 

四、性交：

 

（一）刑法第10條第5項規定：
稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
請以實務見解及通說為據，判斷下列行為事實，是否該當刑法第10條第5項所稱之性交，若「是」者，請在該欄下畫「○」，並請於「依據」欄下填入所憑據之款次，須註明前段或後段；若否者，請在該欄下畫「×」。

 

 

五、電磁紀錄：

 

（一）刑法第10條第6項規定：
稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。

 

 

 

 

刑法上行為

 

 

 

一、概念指人的意志可以控制的身體舉止（如果人的意志無法控制，則無處罰的意義）

 

二、理論

 

（一）因果行為論

 

1、意義
行為是人的意志（原因）所支配改變外在世界的身體行動（結果），行為便是此等原因與結果間之因果歷程。至於意志的具體內容為何，則非行為的要素（而係罪責要素）。

 

2、批評：

 

（1）因果行為論的意志僅是形成行為的條件，但架構人類行為的意志不應只是一個任意的「盲目的意志」，而是一個有特定方向的意志。

 

（2）因果行為論的「行為」概念無法把不作為包括進去，因為不作為不是一種身體的作用或動力。

 

（3）概念過廣，以致於與犯罪沒有關係的舉動也被當做行為來看，並因而喪失行為概念對確定犯罪應有的過濾功能，例如殺人犯的母親生殺人犯，在因果行為論下也被當作發生殺人事件的條件來看。

 

（二）目的行為論

 

1、意義
行為是人為達到一定目的而在評估各個可能結果後有計畫的行動。該目的性係受到「目的意志」的支配，所謂「目的意志」為支配達到一定目的的因果歷程的意志且是侵害特定法益的意志

 

2、批評：

 

（1）目的行為論的行為概念無法包括無認識的過失行為，因為無認識過失行為在行為時沒有預見行為所發生的結果，所以不符合「目的行為」的定義。

 

（2）目的行為論的「行為」概念無法包括不作為，因為在不作為的情況，沒有辦法經由意志的推動去支配因果歷程。

 

（三）社會行為論

 

1、意義：
認為行為是人的意志所支配或可能支配的社會重要的舉止，並且認為這樣的「行為」觀念不僅指涉故意作為的情形，而且可以涵蓋過失行為和不作為。所謂「社會重要性」係指行為對於刑法上歸責的判斷具有意義者而言，亦即具有法益侵害及義務違反之行為。

 

2、批評：
社會行為論對於「社會重要」的概念沒有明確的標準。

 

三、行為之要素：

 

（一）內在要素
意志支配可能性

 

（二）外在要素：

 

1、身體行止。

 

2、社會重要性。

 

四、下列情形因欠缺意志支配可能性，非刑法上之行為

 

（一）反射動作：
係指該動作的時間點，但前時間點之行為仍可能為刑法上之行為。

 

（二）直接強制（絕對強制）：

 

1、意義
受他人暴力直接強制無法抗拒而意思支配完全被排除的機械動作。

 

2、例如，將人當作物丟向他人。

 

（三）睡眠或無意識中之行動與靜止：
但前時間點之行為仍可能為刑法上之行為

 

（四）因病抽搐、觸電、注射之痙攣。

 

（五）欠缺行動可能性之靜止：

 

1、例如，昏迷。

 

2、一般不作為仍具有行動可能性。

 

五、下列情形，仍屬刑法上行為：

 

（一）自動化行為，例如，走路。

 

（二）衝動行為（短路行為），情緒受到剌激的立即反應。

 

（三）間接強制：
受脅迫致其意思決定受影響之舉止，僅可能考慮期待可能性減免罪責。

 

六、檢驗時點
犯罪是不法有責的行為，而決定構成犯罪的要件是否具備，是以行為時（著手）為認定的時點，因此行為人的舉止是否屬於刑法上的行為，也是以行為時為準。

 

 

 

 

構成要件

 

 

 

一、構成要件要素之種類

 

（一）描述的與規範的構成要件要素：

 

1、描述的構成要件要素：
係指以日常用語或法律用語，描述有關人、事、物等事實狀態，而無須經價值判斷的構成要素。

 

2、規範的構成要件要素：
則指必須經由價值判斷才能確定其內涵的構成要素。

 

（二）客觀與主觀構成要件要素：

 

1、客觀構成要件要素：
係指描述行為的外在形象的構成要件要素。

 

2、主觀的構成要件要素：
則指描述行為人主觀的內在心理狀態的構成要素。

 

（三）成文與不成文構成要件要素：

 

1、成文的構成要件要素：
指明文規定在構成要件中的構成要件要素，絕大多數的構成要件要素，均屬這一類的構成要素。

 

2、不成文的構成要件要素：
則指未經明文規定在構成要件中的構成要件要素，或因行為必然的結果，或因學說或判例對於構成要件的解釋，儼然有如規定在構成要件中的構成要件要素。

 

二、不法構成要件之檢驗

 

（一）判斷不法構成要件是否該當，須扣緊該所欲保護之法益是否已受侵害來判斷，因此行為人最終有無獲取利益，並非所問。
例如，擄人勒贖，錢已丟包，但行為人未得手；詐欺取財，錢已匯至戶頭，尚未領取即遭逮獲，依刑法§339Ⅱ與刑法§346Ⅱ之立法規定，蓋其須導致法益侵害外，尚須行為人或第三人得到財產上利益，始該當該項犯罪。如此規定並不妥適，蓋被害人之財產已有減損，故無論行為人有無取得財產上之利益，均應不影響構成要件之成立較妥。

 

（二）判斷該要素係「不法構成要件要素」，抑或「罪責要素」
若係決定法益侵害之有無或程度，則為前者；若為決定行為人非難性之高低，則係後者。
例如，在湮滅證據罪（刑法§165），「湮滅刑事被告案件之證據」為不法要素，「關係他人」則是罪責要素。蓋本罪之目的在保全刑事證據，使國家發現真實。依此，無論是湮滅「關係自己」或「關係他人」之刑事被告案件證據，均足以使國家無從發現真實，「關係他人」要素不是基於法益侵害之考慮所訂。相對而言，其制訂係考慮人類逃避責任之天性，無法期待犯罪人保留刑事證據供國家訴追，因此屬於（犯罪成立之）罪責要素。

 

（三）判斷該要素係「客觀構成要件要素」，抑或「主觀構成要件要素」
如學說上認為刑法§231Ⅰ「以營利」、刑法§362「供自己或他人犯本章之罪」均係純主觀構成要件要素，因此二罪之立法目的分別在於防範媒介對性自主之危險、攻擊電腦或網路之危險，一旦完成媒介或製作病毒，即已該當本罪不法構成要件，不以〝行為人有獲取利益〞、〝他人有無使用該電腦程式〞為既遂要件。

 

（四）各種不法類型之檢驗順序
Step1、先檢驗故意既遂犯（→先：客觀構成要件，後：主觀構成要件）
Step2、再檢驗過失既遂犯（→先：客觀構成要件，後：主觀構成要件）or故意未遂犯（→先：主觀構成要件，再：檢驗有無著手）

 

三、行為主體

 

（一）原則：

 

1、任何人均屬適格的行為人。

 

2、法人可否成為刑法上犯罪之主體（即法人有無犯罪能力）？

 

（1）肯定說：
認為達刑法的目的及遏阻法人違法的必要性，故法人與自然人同有犯罪能力。→不可採

 

（2）否定說：

 

【1】刑法上之行為概念為意思所支配之身體動靜，法人並無如自然人之意思決定，法人之違法事實自不符合刑法上之行為概念，故無犯罪能力。

 

【2】現行刑法所定之刑名，加生命刑、自然刑專用於自然人，罰金亦有易科之規定，僅自然人可適用，法人無刑罰之通應性。

 

（3）折衷說：

 

【1】原則上在核心刑法中，認為法人並無犯罪能力，不設法人之處罰規定，惟就刑法之目的及有效遏阻法人違法之必要性，乃例外在附屬刑法中設有法人之刑罰制裁規定。

 

【2】兩罰制：
法人之代表人或負責人因執行業務而犯罪者，除法人之代表人或負責之處罰外，對該法人亦科以罰金刑。

 

【3】代罰制:
又稱為轉嫁罰制，規定法人犯罪者，僅處罰其行為人，或法人之負責人。

 

【4】法人除有處罰之特別規定外，並無犯罪能力…法人既無犯罪能力，則間接正犯其被利用之人自以自然人為限。（86台覆79決）。

 

（4）96台上5520決
依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致。惟行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：（一）兩罰責任：行為人與法人同負其責。（二）自己責任：由實際行為人自負其責。（三）轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。稅捐稽徵法第47條之規定，即為轉嫁責任之型態。是公司負責人因法人責任轉嫁而「代罰」，其犯罪主體仍為公司，而非其負責人，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不因而改變其犯罪主體，亦即縱公司之負責人因轉嫁而代公司負其刑責，其犯罪主體仍為該公司本身。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯同法第41條之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負責人。

 

（二）依行為人之資格及條件限制之角度，可區分一般犯與身分犯：

 

1、一般犯：
係指在構成要件中並未對行為主體做資格限制，任何人均可能違犯而成立的犯罪。

 

2、身分犯又稱為「特別犯」，係指在構成要件中對於行為主體的資格有所限制規定，只有具備特定資格的人，才能成立的犯罪。

 

3、身分犯又可區分為「純正身分犯」與「不純正身分犯」：

 

（1）純正身分犯：

 

【1】意義
係指行為人必須具備特定資格與條件始能成立之身分犯，此等身分與法益侵害，為不法概念下之構成要件要素。

 

【2】例如，公務員的身分是成立賄賂罪的必要條件，不具公務員身分的人，即無法獨自貪污而成立收賄罪（刑121條第一項、刑122條第一項）。

 

（2）不純正身分犯：

 

【1】意義
則指特定資格並非成立犯罪的必要條件，而只是加重刑罰事由，不具特定資格的人，固然不能成立加重構成要件的犯罪，但仍可成立基本構成要件的犯罪故此等身分與法益侵害無關，故非不法要素，其與行為人之個人情狀或期待可能性有關，故為罪責耍素。

 

【2】例如，殺直系血親尊親屬罪（刑272條第一項）。

 

四、行為客體
行為具體攻擊對象。

 

五、行為
參考前述刑法上之行為

 

六、行為時的特別情狀
少數的客觀構成要件尚規定行為時的特別情狀，以修正基本構成要件而成為變體構成要件，或做為成立犯罪的必要條件。

 

七、行為結果

 

（一）結果犯的客觀構成要件在原則上設有行為結果的規定，但若為行為犯或危險犯，則無結果的要素。

 

（二）依行為與結果之關係而為之區分：

 

（1）行為犯：

 

【1】行為人只要單純地實施構成要件所描述的行為，無須有結果的發生，即可成立犯罪，這類犯罪的構成要件只有規定行為，而未規定結果。

 

【2】例如重婚罪（§237）或通姦罪（§239）等。

 

（2）結果犯：

 

【1】則指行為必須發生構成要件所預期的結果，才能成立既遂的犯罪。

 

【2】否則，假如結果並未發生，則只能成立未遂的犯罪。

 

八、因果關係

 

（一）概說：
因果關係乃指行為與結果間之支配關係。

 

（二）因果關係之理論：

 

1、條件理論：

 

（1）意義：
某事實對於結果之發生，不可想像其不存在（亦即如無此事實，即無此結果），若可想像其不存在，結果仍會發生，該事實即非結果之條件。

 

（2）條件說必須依按已認定之事實作為判斷（推論）之基礎，若事實不明，則依「罪疑唯輕原則，認定對於被告有利之事實，再以此事實為基礎，判斷條件之因果關係。

 

（3）適用上應注意下列幾點（均視為有因果關係）:

 

【1】結果發生後之事實不能以假想的因果關係排除對於結果之條件：

 

A、已發生之其體結果，縱然以後可能由於其他事件或另一方式下，同樣亦有可能發生．但不影響行為與結果間之因果關係，亦即條件理論所判斷之基礎事實，係以結果出現前之事實為據。

 

B、如甲於乙上飛機前殺死乙，後來該飛機失事，機上人員全部死亡。

 

【2】救難因果歷程之阻斷：
例如，車禍發生後，有惡意之人破壞救護車之輪胎，而延誤送醫，致傷患死亡。此種情形通說認為阻礙救難的行為，對於因果流程有自然法則（即一般經驗上）的支配作用，因為如果沒有惡意之人的阻礙，死亡的結果非常可能不會發生，是以應論以殺人既遂。

 

【3】擇一的因果關係：

 

A、此為條件理論之補充理論，係指兩個以上「單獨」足以造成結果發生之事實，共同發生效力時，每個事實皆是結果之條件。

 

B、如A毒藥1公克會導致人死亡，甲、乙分別在丙的茶水中各下毒1公克。

 

C、與擇一因某關係應區別的是「累積的因果關係」：
係指數個事實雖單獨均不足以造成給果之發生，然數個事實共同發生效力時造成結果發生，此種情形本具有條件關係，自不待言。例如上例甲、乙各下0.5公克的毒藥。

 

【4】偏離常規之因果關係：
是否具有條件之因果關係，不須考慮在一般經驗法則上，是否有偏離常規之情形。

 

【5】超越的因果關係（因果關係中斷）：

 

A、行為雖已開始作用，但因另有其他事件之，而能迅速單獨造成具體結果者，則此後介入之獨立事件具有超越性之因果關係，而使前行為與最後結果間之因果關係中斷。

 

B、例如，甲以慢性毒藥將乙毒死，乙毒發身亡前，丙以槍擊斃乙，甲負殺人未遂之責。實則本例甲之下毒行為本無條件關係，稱此為超越因果關係或因果關係中斷應屬多餘。

 

2、相當因果關係理論（相當理論）
相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在的一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為結果發生的相當條件。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

 

3、結果歸責理論：
行為對於結果間有條件上之因果關係，不代表刑罰的發動即屬合理，必須再從刑法規範的觀點，具有結果的可歸責性時，結果才能叫行為人負責。

 

4、客觀歸責理論：

 

（1）意義：
行為人的行為對於行為客體製造了不被容許的風險，這個風險在具體的結果中寅現了，這個結果存在於構成要件的效力範圍內時，由這個行為所引起的結果，才可算是行為人之成果，被歸貴給行為人。

 

（2）判斷標準：

 

【1】區分結果原因與結果歸責，結果原因之判斷，採用條件理論之見解，「結果歸責」之判斷，是以規範的觀點，以相當理論為核心，然具體的判斷，客觀歸責理論發展出很多的下位概念。

 

【2】包含三個判斷標準：

 

A、製造不被容許之風險（製造風險）：

 

（A）若為容許風險，則不可歸責
須為利益衡量，若利益越大，風險之可容許性越高，反之則越低。判斷標準原則上取決於具體規則（運動、交通、醫事等...規則）與抽象標準（風險與利益之衡量、是否為過度承擔、有無違反注意義務）。以上標準僅是原則，不一定違反具體規則或違反注意義務，即代表其一定製造不容許之風險；反之亦然，此由下述容許信賴可以探知，故需廣記案例。
例如1：
甲於快車道上右轉彎，但疏於查看後方有無來車，導致傷害結果，由於每個轉彎之駕駛人應注意轉彎可能導致之危險，甲疏於注意，故甲製造不容許之風險。
例如2：
醫師施打麻醉藥劑前未盡詢問義務，故亦製造不容許之風險。
例如3：
甲於床上抽菸，明知容易因菸蒂而引起火災，即應放棄抽菸或準備煙灰缸，但其仍未放棄抽菸，且未採取必要之防火措施，則其製造不容許之風險。
例如4：
甲將飼養之大狼犬圈在鐵籠，並立明顯警告牌示，則甲已善盡其義務，縱狼犬咬傷路人，仍屬容許風險。
例如5：
一般車闖越平交道，違反交通規則，係製造不容許風險；救護車雖亦如此，但其追求之利益更大，故為容許風險。
例如6：
甲明知已有睡意，若甲未放棄駕車逞強繼續駕駛，則屬過度承擔其能力之行為，屬製造不容許之風險。
例如7：
甲於黃燈時停車，導致後車閃避不及而撞上，導致受傷，甲於黃燈停車可帶來交通更為順暢之利益，利益大於與他人撞傷之風險，故屬容許風險。

 

（B）若為容許信賴，則不可歸責««

 

①概念：
通常出現交通領域之場合，容許信賴之提出，目的在於強化交通規則之實效性，意義為行為人於行為時有權信賴，其他社會參予者亦會盡其規範上之義務，並以此信賴為基礎為相應行為。

 

②實務上對容許信賴提出限制：

 

〈1〉僅行為人之行為係合法，始得主張容許信

 

〈2〉若他人之違規極為明顯，或無法期待其他人會去遵守交通規則之情形下，亦不得主張容許信賴。
例如
對於小孩、老人、醉漢…；綠燈駕駛人在駛近十字路口時，遠遠即看見行人闖越人行道，只要稍微煞車就可以避免傷害行人，此時若不減緩車速而開車撞傷行人，即不可主張信賴原則。

 

 

 

③【黃榮堅批評】

 

〈1〉並非所有違規之行為人均不得主張容許信賴。如

 

Ⅰ、違規與發生之事故根本無關
牌照污損、沒戴安全帽、無照駕駛，仍可主張容許信賴。

 

Ⅱ、違規與事故雖有關，卻不足以將風險提高至不被容許之程度僅超速一點點，仍可主張容許信賴：

 

Ⅲ、例如
某甲開大貨車行經路面寬廣的平坦路段，路面中間劃有雙黃線。路段上限速六十公里，並又標示大型車禁行內側車道。某甲因不耐行駛於外線之前車車速太慢，於是在同方向內線車道之行車空檔的時候，從內側車道以六十餘公里的時速超車。此時在雙黃線的另一邊，對向而來的車輛也過往頻繁。其中有一部跟在廂型車後面的自小客車為了超車，忽然近距離跨越雙黃線而來。某甲煞車不及，與自小客車正面碰撞，自小客車全毀，駕駛人死亡。經過鑑定認為，即使某甲以六十公里的時速行駛，依然難以避免碰撞的發生。

 

Ⅳ、小結
通說：
（X），不得主張容許信賴！（然此係欠缺具義務違反關連性而阻卻客觀歸責）
黃師：
（√），本例中，違規行駛內側車道與事故之發生無關，因為禁止大型車行駛內側車道目的是避免大型車阻礙內側車道影響行車的順暢，並不是因為大型車駕駛內側車道會使得事故的發生提高到不被容許的限度，否則應該禁止全部的車輛行駛內線車道，而不是只禁止大型車。因此，不得以其違規行駛內側車道為由，限制信賴原則之適用。

 

〈2〉對違規的對方讓步（他人之違規極為明顯），應除非，錯誤行為人確定沒有機會採取行動避免結果發生（如違規的行為人已經停在其他車輛的正前方），由於風險已經過大（如果正確行為人不採取防果措施，結果就沒有辦法避免），正確行為人才不得主張容許信賴，而應採取防果措施。

 

（C）若為降低風險，則不可歸責

 

①概念
對於「既存」之風險，予以程度上之修正，或於時間上延後其結果發生之行為。
例如，醫師對重病患者實施手術，患者仍死亡。

 

②與「替代性風險行為」之區辨→不易區辨

 

〈1〉概念上之不同
替代性風險行為是透過創造獨立的新風險，以取代既有之風險，與降低風險不同。
例如，甲為了救身陷火海的孩子乙，而將乙拋出窗外，致乙受重傷。甲面臨以較低的損害交換較高損害的抉擇，而選擇了較輕微的損害，此種行為並非單純修正既存危險，而是另外開散一個新的風險，故仍是製造不被容許風險。

 

〈2〉法律效果不同

 

Ⅰ、降低風險行為
雖有因果關係，然不具客觀歸責，因而阻卻客觀構成要件該當性。

 

Ⅱ、替代性風險行為
有因果關係，且符合客觀歸責（仍是製造不被容許風險），因而係構成要件該當性之行為，然可能得依緊急避難或推定承諾來阻卻違法。

 

（D）假設因果關係，仍是製造不容許之風險

 

①例如
戰場上敵方士兵A殺死我方士兵B，縱使B不被他殺死，也一定會被其他人殺死。

 

②原則上
在客觀歸責判斷上，此行為仍是製造不被容許風險，因為刑法的禁止規範（禁止殺人），並不因為客體的價值已經瀕臨無法拯救而失效。

 

③例外【許玉秀】
然若該行為係單純修正已存在的自然因果歷程，而未惡化受保護法益之狀況，則仍可排除客觀歸責。
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