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刑法分則實例題

題一：
甲女剛滿二十歲，與男友偷嘗禁果，不料卻不小心懷孕。甲女不敢告訴父母，乙男也不想負責，結果一直拖到第八個月時，甲女才與乙男合力以床單勒住甲女的肚子，使胎兒窒息死亡，但是導致甲女大出血，經緊急送醫後使保住一命，但胎兒卻已回天乏術。試問某甲與某乙之罪責？

答：

（一）甲用床單勒死胎兒行為，可能構成271條第1項殺人罪。本罪以得懷孕婦女同意而使之墮胎為不法構成要件。
依殺人罪行為需行為人以故意殺人為構成要件，其殺害客體必為人，始成立殺人罪。為本題甲所殺害「胎兒」，依本法規定「人」有獨立存活、呼吸、陣痛說等等，若以獨立存活說，可依賴保溫相生存早產兒，跟一般重症者一樣受保護，當成一個人，故只要離開母體而存活生命體均為人，因此雖是八個月脫離母體有存活即可算人，所以甲可能成立殺人罪。為現在學說採陣痛說，以母親開始有陣痛說胎兒才作為人之始期，蓋立法者在殺人罪方面對於生母有殺嬰且可減輕之，如果胎兒未出生則屬本法第288條第1項墮胎，從而甲不成立殺嬰罪之殺人也。

（二）乙女以床單勒死胎兒行為，成立289條第1項加工墮胎罪。因乙同意甲男之行為，故客觀構成要件無阻卻違法及主觀上亦有認識，亦無阻卻違法，所以乙成立本罪。

（三）乙對於上開行為另成立289條第2項後段墮胎致重傷罪。本案中如甲的大出血經醫學判斷符合本法第10條重傷定義：對於身體不治或難治之傷害，則乙符合本罪。

題二：
甲深夜酗酒開車，撞傷機車騎士，假明知有人受傷，卻仍加速離去。警方隨後攔截，酒精檢測結果，發現甲已達不能安全駕駛程度。問甲成立何罪？

答：

（一）甲酗酒開車行為成立不能安全駕駛罪（185-3）

1.客觀上甲是服用酒類，經酒測後認定已達不能安全駕駛動力交通工具，具備客觀不法。

2.主觀上，甲對服用酒類而不能安全駕駛亦有認知進而決意實行之，具有故意，有主觀不法。

3.無阻卻違法及有罪責性，故成立本罪。

（二）甲將機車騎士撞傷成立過失傷害（284條）

1.客觀上，機車騎士受傷結果與甲之駕駛行為有因果關係與客觀可歸責性，具有客觀不法。

2.主觀上認知，甲對酗酒開車行為可能產生車禍傷及他人有認知，故有主觀遇見可能性，成立過失。

3.無阻卻違法及具有罪責性。

（三）甲明知友人受傷仍加速逃離行為成立肇事逃逸（185-4）

1.客觀上不法，甲駕駛動力交通工具肇事，致機車騎士逃逸。

2.主觀上明知酒駕肇事致人受傷，仍決意擅自逃離現場，有主觀故意。

3.無阻卻違法性及具有責性。

（四）甲明知有人受傷仍加速逃離行為成立違背義務遺棄罪（294條第1項）：

1.依本法對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而儀器之，或不為其生存所必要之扶助等成立違背義務遺棄罪。

2.依道路交通管理處罰條例第62條第1項規定，汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡，應即採取救護或其他必要措施。因此，甲對於受傷騎士依法令有保護義務，其不為救助加速逃逸之行為，具有客觀不法。主觀上甲認識到其撞傷騎士仍決意離去亦有遺棄故意。甲亦無阻卻違法及具備罪責，成立本罪。

（五）競合：甲成立能安全駕駛罪、過失傷害、肇事逃逸、違背義務遺棄罪，但肇事逃逸與違背義務遺棄罪目前實務見解為法條競合特別關係僅論以肇事逃逸罪與不能安全駕駛罪、過失傷害罪為數罪併罰。

 

 

題三：
乙發生車禍、傷重，必須倚靠柺杖行走，甲趁乙熟睡之際，將柺杖取走，並且丟棄在垃圾場。問甲成立何罪？

答：

（一）甲趁乙熟睡之際，將柺杖取走，可成立普通竊盜罪（320條第1項）：

1.不法構成要件該當性：意圖為自己獲第三人之不法所有，而竊取他人動產。
以本題而言以和平非暴力之手段破壞原持有人乙對該柺杖支配持有關係而建立自己新的支配持有關係之竊盜既遂行為。

2.主觀上，甲之行為有竊盜故意乙所有或持有之事實之認識，進而決意為之，具有竊盜。惟甲雖將乙之柺杖取走後，即丟棄於垃圾場，顯見其並無將柺杖據為己有之意圖，欠缺主觀要件之該當性。

3.故甲不成立320條第1項普通竊盜罪。

（二）甲趁乙熟睡之際，將柺杖取走，可成立剝奪他人行動自由（302條第1項）：

1.不法構成要件該當性：客觀上係以私行拘禁或以其他非法方法剝奪他人行動自由為要件，本罪保護法益乃是個人身體行動自由，及依自己意思任意移動身體自由，具備意思能力，做出決定並實現其意思決定自然人為限，又身體活動自由不以現實為必要，只要有活動可能性為已足。故以自然人且不以意識清醒亦不以被害人有意識其行動被剝奪為必要。

（1）私行拘禁：以非法方法將他人拘捕、監禁無法或難以自由行動之行為。

（2）監禁：在一定場所束自缚其自由。

（3）其他非法之方法：除私行拘禁外，其他一切足以剝奪或限制他人行動自由之行為。

2.本題中乙雖熟睡，甲之行為，造成乙清醒後缺乏柺杖喪失行為自由，故甲行為仍係非使用強制荔枝間接方法剝奪乙之行動自由。

3.主汆上甲趁乙熟睡之際，將其柺杖取走行為，仍係私行拘禁以外非法方法剝奪乙之行動自由，仍決意為之，亦成立本罪構成要件之故意。

4.小結：因甲無阻卻違法性及有責性成立本罪。

（三）將將取走柺杖丟入垃圾場可能成立毀損罪（354條）

1.不法構成要件該當性：其成立需有毀棄、損壞文書、建築物以外他人所有之物或致令不堪用足生損還他人為要件。然本罪構成要件態樣有三：即毀棄、損壞、致令不堪用。

（1）毀棄：銷毀、廢棄物，使其消滅或他人永久喪失持有行為。

（2）損壞：破壞財物之形體或結構行為。

（3）致令不堪用：使物喪失其原有效用一切行為。

2.客觀上甲之行為使柺杖之物原有人永久喪失對物之持有關係的廢棄行為，並已造成乙之財物損失。

3.主觀上，甲對於乙柺杖丟在垃圾場，屬於廢棄他人之物行為，具有認識，並決意為之。

4.小結：無阻卻及有罪責行為，故成立本罪。

（四）結論：甲之行為有剝奪他人行動自由即將物丟入垃圾有毀損罪，其先後行為，先後侵害乙之自由法益及財產法益，故依本法第50條論以數罪併罰。

題四：
甲將其計程車停放在乙家門口，並在車內睡覺，乙返家時進門受阻，遂將計程車破壞，甲應如何處斷？

答：

（一）甲將計程車停在乙家門口，可能成立強制罪（304條第1項）

1.不法構成要件該當性：

（1）客觀強制罪成立：以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害他人行使權利要件。

A、強暴：一切外在有形不法腕力使用，即施暴力而強制他人，剝奪或妨害他人的意思形成、意思決定或意思活動自由，迫使其行無義務之事或妨害其行使權利。

B、脅迫：只一切足使人生畏怖之餓害通知致使不能抗拒行為，即以一個未來惡害知會被害人使其心生畏懼或有所顧忌。

C、使人行無義務之事：行為人並無任何權利或權能，對方亦無義務，而使對方不得不為一定作為、不作為或容忍之行為。

D、妨害他人行使權利：妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為。

（2）主觀上：故意為強制，亦即行為人對於犯罪事實有認知及意欲為之。
惟本題中甲將其計程車放在乙家門口，並在車內睡覺，並非不法腕力之使用，亦非足使人產生畏怖之心惡害告知，故非強暴脅迫之行為。
甲將車放在乙家門口，雖引起乙出入家門口之不便，但尚難遽認甲之行為已達妨害乙行使權利。故乙只要叫醒甲要求甲駛離，斷無不許之理，故可知甲主觀上亦無妨害他人行使權利之意思。

2.違法性：通說見解，由於強制罪屬概括性之構成要件，因強暴或脅迫行為等強制行為所涵蓋太廣。故在本罪犯罪判斷時，亟需從事本罪特有違法性判斷。有無實質違法性，而強制行為的實質違法性決定於強制手段與強制目的關係上，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則強制行為具有違法性。

（二）結論：無不該當強制罪構成要件。

題五：
公司職員某甲無意中發現其同事乙女有侵佔公款情事，由於某甲平日暗戀乙女已久，於是利用此機會要求乙女同居，否則將舉發乙女侵佔公款一事。乙女不得已允其所要求。某甲刑責為何？

答：

（一）甲以舉發乙女侵佔公款一事要求乙女同居，可能成立強制罪（304）：

1.不法構成要件該當性：以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利。因本罪質乃以強暴、脅迫手段為行為客體之意思決定或身體活動自由遭受妨礙，而惟依定作為或不作為。故如有上開情事者即成立強制罪，否則未達強暴、脅迫手段，縱有使人行無義務之事或妨害人行使權利，亦無成立本罪。本題中乙女並無語假同居義務，甲要求乙女同居，否則將舉發乙女侵佔公司款項情事，乃是將不利於被害人乙女信息告知被害人，使其備受壓力而生未具或有所顧忌，脅迫被害人依甲所要之方向，加以操控脅迫行為。故客觀上被害人心生畏懼在心理上已受強制及主觀上甲亦有主觀上認知使乙行無義務強制行為認識並決意為之。

2.違法性：通說見解，由於強制罪屬概括性之構成要件，因強暴或脅迫行為等強制行為所涵蓋太廣。故在本罪犯罪判斷時，亟需從事本罪特有違法性判斷。有無實質違法性，而強制行為的實質違法性決定於強制手段與強制目的關係上，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則強制行為具有違法性。

3.結論：甲之行為無阻卻責任之事由，故成立本罪。

（二）甲以舉發乙侵佔公款一事要求乙女同居，可成立加重略誘罪（298條第2項）：

1.不法構成要件該當性：其成立係以意圖營利或使婦女為猥褻之行為或性交而略誘之為要件。本罪構成要件行為「略誘婦女」，以強暴或脅迫或詐騙等讀正方法為之，違背被害婦女之本意，使其離開其原來之處所，而將其宜置於自己實力支配下而言。

（1）客觀上：乙無意願與甲同居，其所允其同居係因甲以舉發其犯行，致使乙女違背其本意離開其原來住所，使之置於甲實力支配下略誘乙女。

（2）主觀上：甲有略誘乙女之故意，因甲平日已暗戀乙女甚久，但藉機要求乙女同居，是否有使乙女與自己結婚之目的，甚至使乙女為猥褻或性交行為之意圖，尚難認定，依罪疑唯輕原則，應認甲尚欠缺此一主觀意圖，故不成立本罪。

2.小結：甲以舉發乙女侵佔公款一事要求乙女同居，不成立加重略誘罪。

（三）甲以舉發乙女侵佔公款一事要求乙女同居，可能成立強制性交或猥褻罪（221、224）：強制性交、猥褻罪之成立對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻行為為要件。本題中甲以舉發乙女侵佔公款一事要求乙女同居之行為，故屬脅迫行為，但只提及乙女答應和某甲同居，未進一步敘及某甲與乙女後續的性交或猥褻行為，基於罪疑唯輕原則，應認甲對乙並無性交或猥褻行為，從而無由構成該二罪。

題六：
甲因A向借用數位相機一台，久借不還，某日乃趁A上班不在時潛入A之住宅搜尋，在A之臥室抽屜尋獲，並將相機取回，並將該相機取回。問甲應負何刑責？

答：

（一）甲潛入A宅，可能成立無故侵入住居罪（306條第1項）

1.不法構成要件該當性：本罪成立係乙無故侵入住宅為要件。客觀上本題中A宅乃係他人之住宅，甲趁A上班時潛入A宅，乃是未得住居權人之同意，而擅自進入侵入他人住宅行為；主觀上，甲對於侵入A之住宅具有認識並決意為之，故構成本罪要件。

2.違法性：必須無故侵入，指「無正當理由」或「未經法律授權」，而行為人無故或無權性在刑法理論定性之違法幸一般犯罪要素。另正當理由，不以法律明訂及習慣上或道義上亦可，無違背公序良俗，且行為亦以具有社會相當性為斷。本題中，甲潛入A宅搜尋，乃因其向甲借用相機久借不還，但假依法並無搜索權限，原則不得主張依法令之行為（21條第1項），故甲欠缺法定阻卻違法事由。因私人住宅為個人私密生活空間，不容許他人任意侵入，故即使對於犯罪嫌疑人之住宅搜索，基於「法官保留原則」，亦需符合一定法律要件方得為之。因之甲之行為並不具備任何正當事由屬於無效。

3.小結：假潛入A宅欠缺正當理由，亦無阻卻之事由，故成立本罪。

（二）甲潛入A宅後大肆翻搜，可能成立非法搜索罪（307條）

1.不法構成要件該當性：客觀上，非法搜索罪之成立，係以搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機為要件。本題甲並非依法有搜索權限支人，則甲是否具備本罪行為主體資格有疑義：

（1）實務說：非法搜索性質為「身份犯」，其犯罪主體係以有搜索權人為限，申言之，即認「有搜索權之人」，殆與有搜索權公務員同其涵義（刑訴128條第2項）故若無搜索權之普通人民侵入他人住宅擅行搜索權極細非法搜索罪。我國採之。

（2）通說：非法搜索罪性質乃是「一般犯」，並不以搜索權者為限，亦即任何人均有可能成為本罪行為主體。

（3）管見：以通說為採。

甲、依文義解釋，違法性搜索罪法文上，對於行為主體，並無任何身份之限制。

乙、體系言，判例見解將本罪行為主體認以有搜索權者為限，無異將本罪之罪質，認係瀆職罪之一種，惟本法將公務員犯罪專章規定於「瀆職罪章」，非法搜索罪，係規定於「妨害自由罪章」，如認為私人之非法搜索並非妨害自由，有為立法立旨。

丙、就目的解釋言，非法搜索罪為妨害自由之一種犯罪形態，旨在保護人身及住宅處所不受任何人侵犯之自由，如有擅行搜索者加以處罰。

丁、另從刑罰之權衡言，行為人不法侵入他人住宅，侵害他人居住自由，即成立犯罪，有侵入住宅搜索屬於嚴重侵襲個人居住自由行為。

戊、判例恣意限縮本罪之行為主體資格，係屬不當應不足採。
本文採通說見解，認為本罪行為主體，不以有搜索權人為限，從而假雖依法並無搜索之權限，但仍得該當本罪之行為主體。

1.違法性：乃以「不依法令」搜索為要件。性質上為一違法性要素，意指搜索行為無法令上依據，如行為人之搜索行為具有法令上之依據即屬正當理由之合法搜索。但本題中甲並非一法令具有搜索權限之人，故甲潛入A宅搜索，難認係依法令之行為，亦無其他阻卻違法事由，故具違法性。

2.小結：甲潛入A宅搜索，該當搜索他人住宅之構成要件。非屬依法令之行為，又無阻卻罪責事由，故甲成立本罪。

（三）甲取回自己之相機，可能成立普通竊盜罪（320條第1項）：

1.不法構成要件該當性：本罪意圖為自己或第三人之不法所有竊取他人之動產為要件。所謂他人動產，係指非行為人所有，而為他人所有並持有之動產而言。自己之動產，縱然在他人持有支配中者，亦非屬他人之動產，不能為本罪行為客體。故本題中系爭數位相機乃甲所有之動產，僅因甲借A使用，而在A之持有支配中，核非竊盜罪該當行為之客體「他人動產」從而甲自A宅搜該相機，並加以取回之行為，無由該當竊盜罪之構成要件。

2.小結：甲自A宅取回自己之數位相機，不成立普通竊盜罪。

（四）競合（結論）：

綜上所述，甲潛入A宅，搜尋自己之相機，雖成立非法搜索罪與無故侵入住宅罪，但因二罪間具有法益侵害同一性，應成立法條競合，而非法搜索他人住宅，通常亦會伴隨侵入他人住宅之行為，因此二罪間乃具有主要行為與伴隨行為之吸收關係，只要適用主要行為之非法搜索罪為已足。侵入住宅罪即被吸收而不適用。

違法搜索與侵入住宅罪

☆違反性自主罪

題七：
甲男19歲、乙男18歲、丙女18歲、丁女17歲、戊女15歲共同飲、戊有幾分醉意時，甲、乙借酒意而欲與丁、戊發生性關係，惟戊雖同意與乙性交，丁卻不願與甲性交，甲則強行壓制丁，並由丙幫忙丁的腳，讓甲得逞，乙也與戊完成性交。試問甲、乙、丙之行為應如何處斷？

答：

（一）乙之刑責：

1.乙與戊性交，可能構成與幼童性交罪（227條第3項）

（1）不法構成要件該當性：本罪成立係以行為人與十四歲以上未滿十六歲的男女為性交要件。客觀上，本題中乙和十五歲的戊為性交行為，顯然該當本罪客觀構成要件，主觀上乙對於戊的年齡與其戊為性交有認識的意欲。

（2）違法性：乙沒有其他阻卻違法事由具有違法性。

（3）有責性：乙係於飲酒後，借酒意要求與戊性交，乙可否以有精神障礙依本法第19條第1項或第2項阻卻減輕其刑責？因依本法規定得減輕其刑。
又精神障礙包含病理精神障礙及深度意識錯亂A、病理的精神障礙兼指「外因精神病」與「內因精神病」，屬於外因精神病者，有腦神經創傷精神病、酒精中毒機神病、感染性精神病如慢性神經麻痺）、腦神經痙攣精神病（如癲癇精神病）及腦組織退化之痴呆等。內因精神病，常見如精神分裂症、早期性痴呆及躁鬱循環症等。B、深度之意識錯亂指前述病理精神障礙外之意識障礙，大都屬於突發性之精神現象，然其精神障礙之程度，必有「與精神病等質」之現象。如酗酒昏醉，極端疲勞、深度催眠狀態等。故乙某不能以酗酒借酒意要求戊與之性交，應認其尚有責任能力，而不能主張依刑法19條第1項或第2項阻卻或減輕其刑責。

（4）結論：乙與戊性交成立與幼童性交罪。

2.乙要求與戊性交，可能成立乘機性交罪：
乘機性交罪之成立，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他箱累之情形，不能或不之抗拒，而為性交要件。本題中戊雖有飲酒且有幾分醉意，其精神狀態並未必然即陷於精神障礙之情形，故喪失抗拒以性交要求之能力，所以戊並非本罪是格之行為主體，從而要求戊與之性交無由成立本罪。

（二）甲之刑責：

1.甲與丁性交，可能成立強制性交（221條第1項）

（1）不法構成要件該當性：其成立以對於男女強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交要件。本題中甲想與丁性交，但丁不願意，則甲強行壓制丁而實施性交行為，乃係以強暴方法違反丁的意思而對其實施性交，客觀構成要件該當，又甲認識其違反丁意思，強行壓制丁而為性交，乃是強性交行為並決意為之，故成立本罪。

（2）小結：甲亦無阻卻違法及罪責事由，甲成立本罪也。

（三）丙刑責：丙壓住丁的腳，可能構成強制性交罪之共同正犯（221條第1項、28條）：
本罪成立係以二個以上之行為人，基於共同強制性交行為之決意（犯意聯絡）、參與共同實施強制性交行為（行為分擔）為要件。本題丙壓住丁腳行為，固係對於丁女身體實施不法之腕力以壓制丁女反抗之強暴行為，惟丙係女性且僅以壓住丁腳行為方式協助甲對丁強制性交，而本身並無對於叮女實施性交之行為，則丙女是否能該當於強制性交，在學說及實務上係有不同見解：

1.A說：任強制性交行為人必能視為構成要件該當行為者方能論以正犯，女性行為人無法完成對於女性性器的性交行為，故無由成立強制性交犯正犯。

2.B說：認只對於強制性交成立具有犯罪支配地位者，即是成立正犯。女性雖無法對於女性之性器為狹義之性交，但本法第10條第5項性交類型，並不限於以性器進入他人性器行為，況女性行為人可透過壓制被害人參與他人犯罪之時師，而令男性易為性交，故只有女性行為人在妨害他人性自主之犯罪歷程中，居於犯罪支配地位即可論以正犯。

3.管見：是否成立強制性交正犯，應視行為人是否對於構成要件實現具有犯罪支配地位，本案中丙壓住丁腳方式使得甲易於性交既遂實現，應可認丙與甲共同對丁性自主侵害具有重要分工協力關係，故甲、丙共同對於丁的性自主侵害具有功能性犯罪支配，丙具有功能性犯罪支配，丙在有功能支配而擔負犯罪一部份行為實施情況下，自能與甲構成本罪共同正犯。又丙壓住丁的腳，乃是參與甲而分擔實施強制性交之強暴行為（行為分擔）；主觀上丙對其行為及功能支配的事實有認識，沒有其他阻卻為法及罪責事由，丙成立本罪。

（四）甲、丙共同對丁實施性自主的侵害，可能構成加重強制性交罪（221條第1項第1款）；
加重強制性交罪成立，係以犯本法221條強制性交罪而有下列情形之一者：1、二人以上共犯2、對未滿十四歲男女3、對精神、身體障礙或其他心智缺陷人犯之4、以藥劑為之5、對被害人凌虐6、利用駕駛供公眾或不特定人運輸交通工具之機會犯之7、侵入住宅或有人居住建築物、船艦隱匿其內8、攜帶兇器犯之。
本案甲、丙二人可能涉及第1款「二人以上共同犯之」情形，但仍有下列爭議：

1.甲說：二人以上之參與者，個人皆須有幸邀行為之實施，亦即二人嚄上之行為均需對於被害人已實際實施性交行為且既遂，如實施性交者僅有一人，另外支人僅為強暴、脅迫等行為之實施，則只成立普通強制性交罪之共同正犯而非本罪。

2.乙說：凡兩個以上行為人，出於實施於本罪的共同行為決意，而共同實施強制行為，而行為人之中指要有一人完成性交行為，即足以成罪，至於其他行為人有無實施這種性侵入行為與本罪無關。

3.丙說：認該規定雖不限於所有人均實施性交，但必須是「在場」而共同犯之者，始能在有一人既遂時，共同論以本罪刑事責任。

4.管見：因本罪之法定刑，相較於刑法第221條，其刑度有顯著提升本諸刑法謙抑性思想，對於刑責愈重之犯罪類型，其要件之認定應愈嚴格。本題中甲、丙雖然共同侵害丁性自主，但實際上實施性交行為的只有甲而已，並不滿足於前述「二人以上共同實際性交」因此甲、丙的行為該當不該當於本罪客觀構成要件，不構成本罪。

（五）結論：綜上，甲、丙對丁成立刑法第221條強制性交罪的共同正犯，乙對戊成立刑法第227條第3項與幼童性交罪，而乙在與戊性交時因為只有十八歲，滿足刑法第227條之1關於減輕或免除其刑規定，其法定刑即可依之而酌減或不罰。

題八：
甲於某日夜間至小吃店內宵夜，酒後趁女服務生乙送甜食時，見店中無人，突伸手撫摸其胸部，乙閃避不及，一時不知所措。甲於付帳後，又拍一下乙之臀不始離去，甲之行為是否構成強制猥褻罪？

答：

（一）甲伸手撫摸乙女的胸部，可能構成強制猥褻罪（224條第1項）

1.不法構成要件該當性：行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻行為為要件。其中猥褻意涵其實務及學理有不同見解：

A說：實務上認為「猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上滿足自己性慾之謂」、「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為」。基本上，蔡墩銘與實務相同。

B說：許玉秀教授從「制裁性犯罪，並不是因為某個性主體實施了引起或滿足性慾的行為，而是因為他以其他性主體為工具，發洩自己的性慾，侵害了其他性主體的性自主」觀點，主張「猥褻是性交以外，一切足以引起或滿足性慾而使人厭惡或恐懼的行為」。

C說：行為人的舉動能夠引起自己或一般人的性慾也好，不能引起也罷，重要的是被害人是否因該舉動受到侵犯，而對被害人的性自主權與身體控制權產生侵害之觀點，認為不應「拘泥在『是否足以引起性慾』討論上」，主張以德國刑法上「性行為」概念取代「猥褻行為」。

D說：張麗卿「強制猥褻，應只對於男女……違反其意願之方法，而為與性慾有關的不正當行為，且猥褻範圍應侷限於私密部位。」

E說：林東茂認為「行為人基於性慾的飢渴而發動攻擊即是猥褻，無須性慾得到滿足，更無須被攻擊者的性慾受到激惹」從而「凡基於性滿足的傾向，不受許可碰觸他人身體都是妨害性自主猥褻成立強制猥褻罪。

G說：陳子平認為，既然強制猥褻以侵害個人性自主罪作為其犯罪本質，而與侵害性風俗作為本質之犯罪加以區隔，是否該當猥褻行為，應考慮被害人性別、年齡、行為人與被害人迄今關係，具體的行為態樣，周邊客觀狀況等因素均要考量。所稱猥褻行為係指凡以通常一般人會明顯感到性的厭惡感、羞恥心之方法侵害被害人之性自由之行為而言。

F說：甘師認為行為人如在主觀上具有表現慾之意念，且在客觀上依一般社會通念，得認為其行為係屬於表現性慾之動作者，即屬「猥褻」行為。林山田亦類似看法認猥褻行為乃指未了刺激或滿足自己的性慾而為的性交行為以外的一切色慾行為。本案甲伸手撫摸乙女胸部，依一般社會通念，乃細表現甲主觀上性慾猥褻行為。又甲撫摸乙女胸部係趁乙女送甜食時，突然伸手為之，致乙女閃避不及，顯見甲之行為明顯違背乙女之意願，而對其身體使用不法之有形力或物理力，亦該當本罪之「強暴」行為。且主觀上有認識其伸手撫摸乙女胸部，該當強制猥褻罪之構成要件又無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

（二）甲拍一下乙之臀部，可能成立強制猥褻（224條第1項）：
客觀上係對乙女身體使用不法的有形力，表現其主觀性慾於外在行為的強制猥褻行為，主觀上，甲有強制猥褻之故意，又無阻卻違法及罪責事由，亦成立本罪。

（三）罪數：假先伸手摸乙女胸部，再拍一下乙女的臀部，共成立二個強制猥褻罪，侵害乙女的性自主法益二次，而甲先後兩次之行為，係出於各別的犯罪決意，故應依刑法第50條規定，論以數罪並罰。

強制性交與強制猥褻

 

答：

（一）甲成立電腦詐欺罪（§339-3）
甲非為正當權利人，以不正指令輸入電腦，變更其個人電腦存款紀款，意圖為自己不法之所有，有該罪之適用

（二）甲成立變造文書罪（§210）
依§220Ⅱ、Ⅲ，將電磁紀錄論以準文書，故甲變更電腦紀錄中自己存款數目，自屬變造準文書。

（三）甲成立背信罪（§342Ⅰ）
甲為銀行職員與銀行間有委任信任關係，其基於不法所有意圖，濫用權限，違背任務，致銀行產生財產上之損害，自該當背信罪之構成要件。

（四）競合
甲所為變造文書罪、電腦詐欺罪、背信罪之保護法益具同一性（前者為社會公共信用法益，後二者為財產法益），成立法規競合，電腦詐欺罪吸收變造文書罪，電腦詐欺罪與背信罪為擇一關係，優先適用§339-3罪。

答：

（一）甲成立入侵電腦罪§358[3]

（二）甲成立變更電磁紀錄罪§359[4]

（三）甲成立變造準文書罪§210

（四）競合

1.因入侵電腦罪與變更電磁紀錄罪所侵害者皆屬電腦使用之安全，而前者性質上係屬抽象危險犯，後者性質上係屬實害犯，二者侵害法益具有同一性，自屬法條競合。

2.因變更電確紀錄罪為基本規定，入侵電腦罪為補充規定，故優先適用變更電磁紀錄罪。

3.又變更電磁紀錄罪與變造準文書罪二者在性質上均包含對公共信用安全之侵害，因侵害之法益具有同一性，且以一行為為之，亦成立法條競合，優先適用法定刑較重之變造準文書罪。

答：

（一）甲成立刑法無故入侵他人電腦罪§358

1.按本罪保障的是電腦使用安全，被害人原能合理期待其電腦網站係處於安全狀態，卻因為甲利用電腦系統漏洞而入侵電腦網站，故成立本罪。

2.又甲基於概括之犯意，連續數行為而犯本罪，成立連續犯，依舊刑法§56規定，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，惟本條已於95年7月1日停止適用。

（二）甲無正當理由進入政府網站，亦成立無故取得他人電腦之電磁紀錄罪刑法§359。

（三）如果前揭入侵政府電腦之行為與無故取得政府電磁紀錄之行為犯意各別，則應數罪併罰。

（四）又被害人為政府機關，得適用刑法§361規定，加重其刑至二分之一。且依§363規定，無須告訴乃論。

 

答：

（一）甲成立製作惡意電腦病毒程式罪（刑法§362[7]）
依題示，甲故意製作「上流社會」病毒，以供自己妨害他人電腦使用安全，刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，至生損害於數家高科技公司，成立製作惡意電腦病毒程式罪。

（二）甲成立無故刪除電磁紀錄罪（刑法§359）
依題示，甲無故將所製作之電腦病毒寄給數家公司，造成電腦當機，檔案資料被刪除無數，成立無故刪除電磁紀錄罪。

（三）甲成立毀損文書罪（刑法§352）
依刑法§220Ⅱ規定，電磁紀錄為準文書之一種，傳送電腦病毒刪除他人電腦系統內所儲存之檔案資料或程式者，甲毀棄、損壞電磁紀錄原來效用或使其無法依原來用法使用，成立毀損文書罪。

（四）刑法§362製作惡意電腦病毒程式罪，性質上屬無故刪除電磁紀錄罪之前置預備行為，由預備行為進至行使行為，基於低度行為為高度行為所吸收，僅成立無故刪除電磁紀錄罪。

（五）甲基於概括之犯意，連續數行為犯無故刪除電磁紀錄罪，依舊刑法§56規定，成立連續犯，以一罪論，新刑法修正施行後，應適用接續犯之概念或成立數罪併罰，管見以為，適用前者似較為妥適。

（六）甲一行為觸犯刑法§352[8]毀損文書罪及刑法§359無故刪除電磁紀錄罪，因前者之保護法益為「個人財物之利用價值與效用」，而後者之保護法益同時兼及個人法益及社會法益安全，保護法益不同，非屬法規競合，故依刑法§55想像競合犯的規定，從一重無故刪除電磁紀錄罪處斷。

※補充及延伸說明

第358條（無故入侵電腦或其相關設備罪[9]）
無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。

第359條（無故破壞電磁紀錄罪[10]）
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。

第360條（無故干擾電腦或其相關設備罪[11]）
無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備，致生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。

第362條（製作犯罪電腦程式罪[12]）
製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。

第361條（加重其刑刑[13]）
對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一。

第363條（告訴乃論[14]）
§358條至§360之罪，須告訴乃論。

第352條（毀損文書罪）
毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。

第220條（準文書）

Ⅰ　在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

Ⅱ　錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

※94年少年法院（庭）庭長法官業務研討會法律問題提案第20號

例題：
甲利用丁前給渠KURO之帳號及密碼，以丁名片上印有之雅虎奇摩帳號，再輸入前開KURO之密碼後進入「雅虎奇摩拍賣網站」，以新台幣27000元標得電腦1部，後告訴人丁收到標得物品通知書始發現上情而訴警偵辦，甲是否觸犯刑法第358條無故侵入他人電腦或相關設備罪？

肯定說：

（一）刑法第358條文規定中「入侵他人之電腦及相關設備」，此係指「入侵他人『使用』之電腦及相關設備」而言，即判斷標準在於「行為人是否具有使用權限？」，而非「所有權為何人？」；本件告訴人丁○○具有其雅虎奇摩會員登記帳號[○○○○○○@yahoo.com.tw]使用權限，即前開帳號可在雅虎奇摩網站特定使用之範圍內為告訴人丁○○電腦之延伸，可歸屬為電腦相關設備；縱為使用之網站為雅虎奇摩所有之電腦及相關設備，雅虎奇摩亦無使用之權限，遑論他人[15]。

（二）本條「侵入」行為，其本質性之屬性應屬「舉動犯」之類型，亦即不需探討侵入行為是否有發生侵害之結果。少年陳○○無故輸入他人帳號密碼，侵入他人之電腦或相關設備，縱無致生損害於公眾或他人，亦應以刑法第358條無故侵入他人電腦或相關設備罪處罰。

否定說：
「刑法第358條所規定之侵入行為，並不是單純以無故侵入作為規範範圍，而係設定行為條件必須是無故輸入他人帳號密碼；破解使用電腦之保護措施；利用電腦系統之漏洞等方式侵入他人之電腦，該罪方屬該當，倘若侵入的方法，並非法定所限定之方式，即使有侵入之行為，仍無法成為該罪規範的範圍，此對於立法規範電腦使用安全，無異仍存在一個漏洞。……如合法取得他人的密碼，卻藉侵入另外之他人的電腦之中，恐即成為規範無法涵蓋的漏洞，而此一漏洞又無法視為『利用電腦系統之漏洞之方式』（參見柯耀程，月旦法學教室第11期，第117、118頁）。依此見解，條文既未規定「侵入他人『或第三人』之電腦或其相關設備」，就文義解釋上，本條侵入「他人電腦或其相關設備所指之「他人」，應限於電腦或其相關設備之所有人或使用人而言，不含其他第三人在內。

審查意見：採甲說。

一、依對§358之文義解釋及目前實務見解，只要是未經合法授權，無故輸入他人帳號密碼（登入控制機制），而入侵他人之電腦或其相關設備（例如：網路伺服器、或網站上經不特定之公眾開設之個人虛擬空間「個人帳戶」）之行為，即觸犯刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼罪[16]。

二、次依刑法第358條之立法理由觀之：

（一）鑒於對無故侵入他人電腦之行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢

（二）電腦系統遭惡意入侵後，系統管理者須耗費大量之時間、人力檢查，始能確保電腦系統之安全性，此種行為之危害性應已達科以刑事責任之程度，故本條雖為保護個人法益（因需告訴乃論），實則亦隱有保護社會法益之意涵。易言之，立法者擬制了一個社會現象，於該社會現象中社會大眾對於登入控制機制有絕對的依賴，並要求該機制應該受到嚴密的防護，而當這種要求沒有被滿足時，民眾即會對於溝通秩序的安全失去信賴感，且當信賴喪失時，整體的溝通即會開始萎縮，這是社會進步的一大障礙，故將此階段（破解登入控制機制而侵入）與其後續的犯罪行為切離，而獨立予以強度的規制，藉立法之手段來達到教育民眾養成合法登入的習慣及抑制高科技犯罪的氾濫。

三、小結：基於上述理由，個人認為本題於現行條文所規定構成要件之文義及立法理由下，仍應採肯定說。至於現行規定是否有違刑法謙抑性或衡平原則而有修正之必要，則係另ㄧ尚待討論之課題。

題十三：
甲深夜下班後駕車返家時，由於工作疲勞，不慎撞傷路人，甲立即下車查看，發現該路人正是與自己有嚴重衝突的情敵乙。甲明知乙傷勢嚴重，仍不顧而去。隔天見報，該路人已死亡。請詳述理由說明甲的行為如何處罰？（92交通升等四等）

【擬答】

一、甲因工作疲勞不慎撞傷乙，成立刑法第二八四條第一項過失傷害罪
客觀上甲將乙撞傷符合本罪之客觀要件；主觀上，甲明知自己工作疲勞，將影響駕駛安全，不應從事駕駛行為，且並無不能注意情事，竟疏於注意，顯有過失，本罪主觀要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第一八五之四肇事逃逸罪
客觀上甲有駕車肇事，並致乙受傷之結果，且於肇事後未將被害人送醫，符合本罪之肇事逃逸之客觀要件；主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二九四條第一項遺棄罪
由題意乙傷勢嚴重，可推知乙係無自救能力之人。且依道路交通安全管理處罰條例第六二條第三項：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置」可知甲依法令對乙負有救助之義務，但甲並未採取任何救助行為而離去，符合本罪之客觀要件；主觀上甲對於上揭事實具有知與欲，具遺棄故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪之不純正不作為犯
甲不顧乙之傷勢嚴重而離去係一不作為，並導致乙死亡，若可認定甲將乙及時送醫則乙將不致死亡，則甲之不作為與乙死亡有因果關係。又甲依前揭之道路交通管理處罰條例第六二條或甲撞傷乙之前行為，均負有將乙送醫之義務，甲顯然對乙負有保證人地位，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

五、結論
甲不顧離去之行為構成刑法第一八五之四肇事逃逸罪、第二九四第一第一項遺棄罪、第二七一條第一項故意殺人罪既遂。三罪均保護生命法益，前兩者係對生命法益之危險犯、後者係實害犯。學說及實務多數見解均認為肇事逃逸罪係遺棄罪之特別規定，兩罪依法條競合之特別關係論以肇事逃逸罪；而故意殺人罪係對生命之實害犯罪，肇事逃逸罪係對生命之危險犯罪，兩罪保護法益同一，應依法條競合之補充關係論以故意殺人罪既遂。故甲離去致乙死亡成立故意殺人罪既遂，與將乙撞傷成立之過失傷害罪，兩罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

題十四：
刑法上所稱重傷之定義為何？下列各行為是否成立重傷罪？試論述之。（前三小題92軍轉公，第四小題94公務員升官等薦任）

（一）甲某日持硫酸壹瓶潑向乙之臉部，致乙之臉部皮膚多處灼傷，容貌難以回復原狀。

（二）甲某日持利刀故意割斷乙右手食指及無名指，以致該二手指無法接回。

（三）甲某日毆打乙，致乙左眼受傷，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一。

（四）甲與鋼琴師乙激烈打鬥，持刀切斷乙的右手小指，從此乙再也不能正常彈奏鋼琴，因而失業賦閒。問：甲成立何罪？

【擬答】

依刑法第十條第四項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」所謂「毀敗」係指永久、完全喪失機能；而嚴重毀損指尚未到達毀損的程度，但在功能上大為減損。茲依前述規定檢討本題案例如下：

一、甲造成乙的容貌難以回復原狀，應屬重傷
毀損容貌雖不屬於刑法第十條第四項一至五款之重傷範圍，但仍屬第六款所稱之身體範圍。造成容貌難以回復原狀，自屬重大不治之程度。故甲造成乙的容貌難以回復原狀該應屬第六款之重傷。

二、甲斷乙之右手食指及無名指，應屬重傷
手之主要功能之發揮端靠手指。若右手食指及無名指遭切斷後，右手之功能雖非完全喪失，但將嚴重減損，因此甲斷乙之右手食指及無名指，應屬第四款之重傷。

三、甲傷乙左眼，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一，應屬重傷
甲傷乙左眼致乙視力僅為正常人之三分之一，雖非至達使左眼完全喪失效能的毀敗程度，但視力已減少三分之二，應屬對左眼之效力嚴重減損之程度。故甲傷乙左眼，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一，應屬第一款之重傷。

四、甲斷乙右手小指，應屬輕傷
由於小指對手之抓握能力影響不大，因此斷人小指，尚未到達嚴重減損之程度。有疑義者係乙本係鋼琴師，因失去小指後不能正常工作，而須改行，是否可依此認定為重傷？由於重傷罪是在保護身體之機能，而非保護個人之職業、工作，故重傷之判斷，不應依被害人之職業而異；而應依身體功能是響受影響來判斷。小指既對人之手部工能影響不大，因此，甲斷乙右手小指，不屬於第十條第四項各款之重傷範圍，應屬輕傷。

題十五：
甲住在分租的房間裡，見隔壁室友乙家境似頗為富裕，於是告知其為慣竊之友人丙，可以利用乙上夜校時，前來偷竊乙的東西。丙果然於晚上以萬能鑰匙開門進入乙的房間，偷得手提電腦及數位相機各一部。丙回家後發覺電腦機型已老舊，於是把電腦丟到水塘裡，而把相機以五千元的價錢賣給甲。甲丙二人各構成什麼罪名？如何論處？（88律）

【擬答】

一、丙於晚上以萬能鑰匙開門進入乙房間偷得電腦及數位相機一部，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
丙違反乙之意思而破壞乙對於電腦及數位相機之持有支配關係，並建立自己之持有支配關係，竊盜罪之構成要件該當；主觀上，丙對於上揭事實具有知與欲，且對於電腦及數位相機具有無合法權源而以所有人自居之目的，符合竊盜罪之客觀要件。丙之行為無阻卻違法及責任事由，丙成立竊盜罪。
此外，丙係利用夜間進入乙之房間，符合夜間侵入住宅之加重要件，應論以加重竊盜罪。

二、丙將電腦丟入水塘，成立刑法第三五四條毀損罪
客觀上丙將電腦丟入水塘，將使電腦之效用受到破壞。主觀上，丙對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。本罪構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲告知丙於夜間進入乙房間行竊，成立加重竊盜罪教唆犯
丙於夜間進入乙房間行竊成立加重竊盜罪已如前述。丙之上揭犯罪，係由於甲告知後，始決意實行，甲之告知符合教唆犯之客觀要件。主觀上，甲對於其告知將使丙產生犯意具有認識，且有使丙達既遂之意，符合教唆犯之主觀要件。故甲成立加重竊盜罪教唆犯。

四、甲以五千元向丙購得竊得相機一部，不成立故買贓物罪
甲成立加重竊盜罪已如上述。依實務見解（28上字2708）認為教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成收受贓物罪名。

五、結論
丙於竊得電腦後再將電腦丟入河中，並未擴大或製造新的財產利益侵害，因此毀損罪係屬不罰之後行為，不再論罪。故丙成立加重竊盜罪，甲成立加重竊盜罪之教唆犯。

題十六：
甲至某名牌鐘錶店，向店員要求看「勞力士」手錶一只，隨後又要求看另外一只的款式。正當店員轉身開櫃之際，甲抓起置於櫃檯上之「勞力士」手錶向外急奔，並逃逸無蹤。試問甲構成何罪？（92司法四等）

【擬答】

一、甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，不成立刑法第三三九條第一項詐欺取財罪
詐欺罪在客觀構成要件上要具有行使詐術、使人陷於錯誤、為財產的處分及致生財產損害等要件。本案中，甲向店員佯稱購買手錶，店員信以為真而展示手錶，符合傳達與事實不符的資訊之行使詐術要件，並使店員陷於錯誤。但店員將手錶向甲展示，並無移轉該手錶所有權的意思，亦即並非處分財產的行為，客觀構成要件不該當。此外，由題意中並無法認定甲具有詐欺故意。本罪不成立。

二、甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，不成立刑法第三二五條第一項搶奪罪
搶奪罪在客觀上須有搶奪行為。關於搶奪行為之定義，學說與實務有不同看法：

1.實務見解：實務多認搶奪係趁人不備而搶奪其財物(20非201)；或認為乘人不及抗拒，公然掠取其財物(32上2181)。

2.學說看法：學說有認為：基於搶奪罪另有加重結果犯的規定，因此認為搶奪罪必針對緊密的持有。換言之，搶奪係指對於被害人緊密持有的動產，遽然施暴使被害人來不及抗拒，強加奪取(張麗卿，竊盜與搶奪的界線，收錄於「探索刑法」，247；林東茂，綜覽，2-116。)。另有學者認為，搶奪以對身體的攻擊所進行的竊取行為，亦即可能同等造成身體傷害的竊取行為(黃榮堅，大亨小賺，別冊，151)。
上述實務認為搶奪係趁人不備或不及抗拒的見解，太過空泛，容易造成竊盜與搶奪罪界線模糊。例如：甲趁乙出國旅遊時到乙的家中闖空門、大搬家，也符合趁人不備的要件，難道就應論以搶奪嗎？因此，以學說見解較妥。而依上述兩種學說的看法，本案中店員對手錶並未有緊密的持有，且甲對未使用對店員身體攻擊的方式而取物，均不符合學說上搶奪的定義。客觀構成要件不該當。此外，主觀上，甲亦不具搶奪故意，因之，甲不成立本罪。

三、甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
客觀上，甲違反店員的意思而破壞店員對手錶的持有支配關係，並建立自己對手錶的持有支配關係，符合竊盜罪的客觀要件。主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，有竊盜故意；且甲主觀上對於欠缺合法權源的手錶，有以所有人地位支配的意思，可認具有不法所有意圖。甲的行為該當於竊盜罪的構成要件。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。

四、結論
甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。

題十七：
甲為某市政府公務員，懷疑鄰居乙偷竊腳踏車，趁乙外出時，欺騙其年幼的兒子，指稱得到乙的同意入室察看。乙的兒子不疑，任由甲入內。甲於是在臥室、浴室、陽台各處搜查，但毫無所獲，問：甲是否有罪？（94公務員升官等薦任）

【擬答】

一、甲進入乙宅成立刑法第三０六條第一項之侵入住居罪
侵入住居罪客觀上須違反居住權人之意思而進入。本案中，甲欺騙乙年幼之兒子而進入，是否違反居住權人之意思？姑不論乙年幼之兒子是否具有同意能力，甲欺騙乙之幼兒，並非出於居住人或管理人之任意及真意的同意，可認乙之幼兒同意無效，故甲進入乙宅係違反居住權人之意思而進入。縱認乙幼兒之同意有效，但該住宅係乙與其幼兒共同居住；在有數居住權人，而彼此間意思不一致時，此時應以獲監督權人之同意，始為有效之同意。本案中，由於甲違反監督權人乙之同意，仍屬違反居進權人之意思而進入乙宅。基此，甲進乙宅係違反居住權人同意而進入住宅，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲具有故意。構成要件該當。
甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、甲進入乙宅搜查成立刑法第三０七條違法搜索罪
本罪在客觀上須有違法搜索之行為。本案中，依題意所示，甲並無任何法令上之依據而從事搜索行為，符合此項客觀要素。有疑義者係，本罪之主體是否限於有搜索職務之公務員，學說與實務有不同見解分述如下：

1.本罪主體限於有搜索職務之公務員
最高法院32年非字第3號判例認為：刑法第三０七條係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。

2.本罪主體無任何條件資格之限制
學說上多數見解均認為本罪主體不限於有搜索權限者。理由主要有二：其一、本罪之主體若限於有搜索權限之公務員，則無異認本罪屬瀆職犯罪，在立法體例上應移列於瀆職罪章。其二、行為人不法侵入他人住宅，侵害他人之居住自由，已足成立犯罪；如更實施不法搜索，惡性更深，如不認為成立本罪而僅成立侵入住居罪，在刑罰之權衡上有失公平。
以上兩說應以學說見解較妥。依此說，本案中甲仍係本罪之適格行為主體，客觀構成要件該當；主觀上，甲對其違法搜索行為具有知與欲，主觀要件該當。甲之行為無阻卻違法與責任事由，甲之行為成立本罪。

三、競合
甲成立侵入住居與違法搜索兩罪，但由於兩罪均保護居住自由，故兩罪應依法條競合論處。由於違法搜索通常伴隨侵入住居之行為，故依法條競合之吸收關係論以違法搜索罪。

題十八：
甲、乙兩人沈溺聲色場所，需錢孔急，乃基於共同犯罪之決意，由甲出面，向乙之父丙徉稱乙之人身自由已受其控制，若欲乙能平安返家，丙須支付一百萬元。丙擔心乙受害，乃如數支付，甲、乙兩人平分其不法所得。問甲、乙之行為如何處罰？（92警特二次四等）

【擬答】

一、甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，須支付一百萬元，丙如數支付不成立詐欺罪（§339Ⅰ）
詐欺罪在客觀上須具備行使詐欺、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，是傳達與事實不符的資訊，該當於行使作術的要件。並且丙亦因相信該訊息而支付一百萬元，亦符合使人陷於錯誤之要件。但，詐欺罪之成立限於「自由」處分財產；本案中，丙之所以處分財產，係因「擔心乙受害」，並非「自由」處分財產，此要件不符合。不成立本罪。

二、甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，須支付一百萬元，丙如數支付成立恐嚇取財罪（§346Ⅰ）
恐嚇取財罪之成立，客觀上須具備恐嚇行為、使人心生恐懼、處分財產及致生財產損害等要件；主觀上須具有恐嚇取財故意與不法所有意圖。本案中甲向丙告知：「乙的人身自由受其控制」，屬惡害之通知，符合恐嚇之要件。並使丙心生恐懼（由題意擔心乙受害可知），而支付一百萬元，符合本罪之客觀要件。主觀上，亦可認定甲對上揭事實具有知與欲，且具有不法所有意圖。構成要件該當。甲無阻卻違法及責任事由，本罪成立。

三、甲、乙應論以恐嚇取財罪之共同正犯
由題意可知：乙與甲「基於共同犯罪之決意」，符合共同正犯之主觀要件，但乙並無共同正犯客觀要件之「行為分擔」，可否認定係共同正犯？依大法官釋字第一０九號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」此即為所謂的「共謀共同正犯」。依此見解，乙雖無行為分擔，亦應與甲論以共同正犯（§28）。

四、結論
甲、乙成立恐嚇取財罪之共同正犯。（§346Ⅰ、28）

題十九：
某甲駕駛自有汽車而違規停車，汽車被拖吊至違規拖吊保管場內。某甲心有不甘，於夜間潛入保管場內，利用保管場櫃台人員上廁所時，未辦理手續即迅速駕車離去。隔日某甲又至保管場要求「領車」，保管場發現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償責任。保管場不允，報警處理。經調查後隨即揭露，原來失車是某甲自導自演。
問：

（一）某甲行為是否構成竊盜罪？（12分）

（二）某甲行為是否構成詐欺未遂罪？（13分）

【擬答】

一、甲的行為不成立竊盜罪
甲是否成立竊盜罪，關鍵在於竊盜罪的保護法益究係僅保護所有權，亦或於所有權之外，另包括持有狀態之保護，以下分別討論：

1.竊盜罪保護所有權及持有
學說上多數見解認竊盜罪不只保護所有權，尚包括所有權與持有分屬兩人時的持有人對物之持有狀態。因此，他人動產，解釋上包括他人持有之動產。本案中，該車係屬他人持有之動產；甲違反持有人（保管場人員）之意思，破壞保管人對該車之持有支配，並建立自己之持有支配，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，故具有竊盜故意；此外，甲主觀上具有排除持有人支配之目的，且主觀上亦認知自己並無排除停車場持有之合法權源。符合竊盜罪之主觀要件。故竊盜罪成立。

2.竊盜罪僅保護所有權
學說上少數見解認為竊盜罪只保護所有權，而不包括持有。基此說，該車係甲自己所有之動產，而非他人動產；此外，甲開走該車未違反所有人之意思，亦不符合竊取之要件。故構成要件不該當，甲不成立本罪。

3.小結
竊盜罪以破壞持有為要件，和竊盜罪就是要保護持有人的持有利益，二者之間不劃上等號（就好像條文規定處罰和誘有配偶之人脫離家庭，並不等於就是要保護被和誘的配偶）。其次，把單純的持有利益也視為竊盜罪所要保法益，把單純的持有也列為被害人，那麼在持有人與所有人的意思不一致的情況下，竊盜罪相對告訴乃論的立法意旨可能落空，而且持有人的地位也反而凌駕所有人的地。最主要的是，在刑法上的財產罪章忽然出現一個對獨立於所有權之外的單純持有利益的保護，不免突兀。（黃榮堅，做賊喊抓贓，月旦法學教室別冊，148）
基於上述理由，應以竊盜罪僅保護所有權之見解較可採。故甲不成立竊盜罪。

二、甲的行為成立詐欺取財罪未遂（§339Ⅲ）
某甲又至保管場要求「領車」，保管場發現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償責任。係傳達與事實不符之資訊，該當於行使詐術之要件。但保管場之人員報警處理，並未陷於錯誤，或為財產處則。詐欺罪既遂之客觀構成要件不該當，故甲不成立詐欺罪既遂罪。
甲主觀上對於行使詐欺行為具有知與欲，並對於依基詐欺行為而獲致利益具有不法所有意圖。但管理人員並未陷於錯誤，可否認為已達詐欺行為之著手階段？學說及實務均認為本罪以行為人著手實行以詐財為目的之施詐行為，即可成立本罪著手。至於被害人是否因行為人的施詐行為，而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯的成立。（林山田，各罪上四版，456；甘添貴，各論二卷，初版，301；實務見解參28上3912；30院2219）。
本案中，甲既已向管理人員傳達與事不符之資訊，亦即開始行使詐術，故應已達詐欺罪之著手階段。
綜上，甲成立詐欺取財罪未遂（§339Ⅲ）

【參考資料】

江軍，刑分講義收錄乙則實務見解，與本題十分類似。

法律問題：
甲將機車一輛寄存專門替人保管機車之某乙處，趁乙不注意之際將機車騎走，再持車輛保管條向乙索取機車，因無機車可還，乃賠付機車車款，問甲應負何刑責？
座談結論：採甲說。（71.9司法院業務研究會第二期）

附：
甲說：甲將機車寄存乙處，趁乙不注意之際將之騎回，因竊盜罪以意圖為自或第三不法所有為犯罪成立要件，茲機車原為甲所有，自不成立竊盜罪，惟其已將機車騎回，復向乙護稱未騎回，持車輛保管條向之索取機車，使乙陷於錯誤而賠付機車價款，應成立詐欺罪。

題二十：
甲經商失敗，積欠高利貸鉅額之借款，乃暗中將含有劇毒之物，注入某大賣場貨架上由某廠商生產之數個紙裝飲料，並打電話向該廠商勒索鉅款，未久顧客乙、丙、丁三人，購買該飲料喝完後，一人毒發斃命，另二人送醫急救幸無大礙。試論甲之罪責。（30分）

【擬答】

一、甲將毒物注入貨架上之飲料，成立刑法第一九一之一第一項之毒化飲食物品罪
甲將毒物注入貨架上之飲料，符合本罪之主客觀要件，無阻卻違法與責任事由，成立本罪。

二、甲將毒物注入貨架上之飲料造成一人死亡，二人送醫急救幸無大礙，成立二個殺人未遂罪
一個殺人既遂罪乙、丙、丁三人，其中一人死亡係飲用甲所注入貨架上之飲料所致，符合殺人罪之客觀要件；甲對其將毒物注入貨架將造成他人飲用後死亡有知與欲，具殺人故意。故甲對於死亡者負殺人既遂之刑責；而獲救者，由於未出現死亡結果，但甲具有殺人故意，並已完成注入毒劑之行為，可認係殺人罪之著手，成立兩個殺人未遂罪。

三、甲向廠商勒索鉅款，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財未遂罪
甲向廠商勒索鉅款，但題意中並未有廠商付款之事實，客觀構成要件有欠缺，故甲不成立三四六條第三項恐嚇取財既遂。但甲具有恐嚇取財之故意，且已打電話向廠商勒索鉅款，可認已達著手階段。故甲成立恐嚇取財罪未遂。

四、結論
甲成立一九一之一第一項與一個殺人罪既遂與二個殺人罪未遂等四罪係同一行為所造成，而一九一之一所保護之法益係公共飲食安全，與殺人罪所保護之生命法益不同，故上述各罪應依想像競合論處。而若可認為下毒係勒索之手段，則上述各罪想像競合後，再與恐嚇取財未遂依牽連犯規定從一重處斷。

【參考資料】

本題在國內今年發生的知名飲料下毒案發前二週左右，我再上課就舉過幾乎一模一樣的例子，連下毒三瓶飲料，造成一人死亡，二人獲救都一模一樣。並且跟同學們強調一九一之一從修法增訂之後一直未考過請務必注意。後來，社會上果真發生這種類似日本千面人案件，並真的鬧出人命來。有同學就在網站上說我料事如神。我當時的回答是社會上發生這種事情，並不是我們所樂見，等到考題出現後再來歡呼也不遲。現在，真的出現在考題上了，而且今年在調查局考試中就曾出現過這樣的題目，相隔不到一個月之後，司法特考再次出現，現在同學們可以盡情歡呼，恭喜同學可以從容且完整的答對本題。

 

題二十一：
甲男係某餐廳泊車員工，某日利用泊車機會複製顧客乙男名貴跑車錀匙，並利用乙男出國之際，帶欲購買該廠二手跑車之丙男至乙男停放該車之別墅，且對丙男云：「該跑車係其所有，現因購買股票失利，欲以低於市價一成之價款將該車賣出。」丙男認為車況與價款相當，遂同意購買，二人互交價金、錀匙後，丙男駕駛跑車離去。試論甲男之罪責。（40分）

【擬答】

一、甲將錀匙交給丙，丙駕車離去，甲成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪既遂竊盜罪
客觀上須未得或違反所有人或持有之意思，而破壞他人對動產之持有支配並建立自己之持有支配。本案中該跑車係乙所有，並非甲、丙所有，對甲、丙而言自屬他人之物。再者，甲利用不知情之丙將車開走，係破壞乙對該車之持有支配並建立自己之持有支配。基此，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前述事實具有知與欲，且主觀上未有合法權源，再者主觀上係基於所有人地位支配該車而排除原所有權人之支配地位之目的，故具有不法所有意圖。本罪構成要件該當。
甲有阻卻違法、罪責事由，故甲成立本罪。
甲係利用不知情之丙將車開走，而破壞所有人之持有支配，故應論竊盜罪之間正犯。（至於甲自複製錀匙開始到丙將車開始前，為竊盜罪之預備、著手階段，不另論述）

二、甲將乙男之跑車出售予丙，甲成立刑法第三三九條第一項之詐欺取財罪
既遂甲向丙男宣稱該車係其所有，係傳達與事實不符之資訊，即行使詐術。並使丙信以為真而交付價金，即使丙陷於錯誤而為財產之處分。丙並未因此交易而取得該車所有權，就整體財產上，丙受有相當於價金數額之財產損失。綜上，詐欺罪之構成要件該當。
主觀上，甲對於上揭事實具有認識，具詐欺故意；又對於該筆價金具有不法所有意圖。詐欺罪之主觀構成要件該當。
此外，甲之行為無阻卻違法及罪責事由，故甲成立本罪。

三、結論（處分贓物不再論罪）
由於甲係竊盜之犯罪行為人，依學說及實務見解，其處分贓物並未有新的法益侵害，故不另論以贓物罪。綜上所述，甲自複製錀匙開始即為竊盜之行為決意，而將跑車賣給丙，並取得價金，係出於另一個意思決定；因此，甲所成立上述兩罪犯意各別，應該刑法第五十條併罰。

【參考資料】

記得在總複習班曾上過「黃金獵犬」乙案嗎？（總複習講義第八頁，最上面乙題）該題與本題極其類似，只是少了後半段出售而已。後半段出售該如何作答？其實上課也提示過….待解題講座時再跟各位揭曉。

題二十二：
毒品通緝犯B從藏匿處所外出時，正巧有兩位巡邏警察迎面而來，B立即掏出手槍向警察開槍，但手槍並未裝有子彈，結果該兩位警察免於被殺的危險，B則遭到逮捕。而當時手槍子彈是放在B的口袋裡。試問B的行為應如何處斷？並根據不同的學說見解說明理由。此外，與此問題相關的現行刑法與尚未施行之新修正刑法有何不同的規定，簡要說明之。(關於B持有手槍部分，不必論述。)(25分)

【擬答】

一、Ｂ對警察開槍，未造成警察死亡，成立刑法第二七一條第二項殺人罪未遂
Ｂ對警察開槍，客觀上並未發生死亡的結果，故Ｂ之行為不成立殺人既遂罪。主觀上，Ｂ具有殺人意思，且已扣下扳機，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段。故Ｂ成立本罪。

二、Ｂ的行為有無不能未遂規定之適用
依現行刑法第二六條但書規定：不能發生犯罪結果，又無危險者，減輕或免除其刑。此即所謂「不能未遂」之規定。未遂犯本即無犯罪結果，因此不能發生犯罪結果似為贅文。故本項之適用重點在於「無危險」。有無危險之認定，即關係到究係不能未遂或普通未遂。關於有無危險的認定，學說及實務有以下不同之見解：

1.客觀危險說
依行為當時存在之一切客觀事實認定有無危險。實務見解多採此說。依本說，本案行為當時，Ｂ並未裝子彈，不可能發生致警察死亡的危險。若採此說，本案Ｂ的行為即有不能未遂規定之適用。

2.主觀危險說
以一般人的觀點檢視行為人的犯罪計劃是否有實現的可能，若有實現可能即為有危險而成立普通未遂；反之則成立不能未遂。依此說，本案Ｂ的想法是以手槍向警察射擊，可能致警察死亡。此想法以一般人的觀點檢視，確屬可能實現。依此說，則本案Ｂ的行為有危險，亦即無不能未遂規定之適用。

3.重大無知說
行為人之想像若與一般人之想法有所歧異，亦即所謂重大無知。若係重大無知，即有不能未遂之適用。本案若依此說，行為人想實施之殺人手段，與一般人之想法並無不同，因此行為非出於重大無知。故仍屬普通未遂，而非不能未遂。

三、新法對於未遂犯與不能未遂之修正
新法對於未遂犯之處罰理由改採客觀理論，並基此對於客觀上並無危險之不能未遂將之排除在未遂犯以外，而規定為不罰。此即刑法修正案第二六條：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。基此，若對上述案例採客觀危險說，則行為人之行為將依刑法修正案二六條而不罰。
刑法修正案對於未遂犯之處罰改採客觀危險說，是否必定將不能未遂與普通未遂之區分採客觀危險說，學說上似未見定論，目前比較多數的看法是否定的。
上述三說中，客觀危險說恐會使所有之未遂犯均成為不能未遂，而使不能未遂與普通未遂無法區分，實不宜採，而本案依主觀危險說與重大無知說，結論並無不同，Ｂ均無不能未遂之適用。故縱依新法，Ｂ之行為仍得依殺人未遂罪處罰。

【參考資料】

本題考不能未遂與普通未遂的區分，這也是修法之後考到爛掉的題目。也是上課練習到同學們都覺得很煩的題目。恭喜同學們用左手就可輕鬆拿下本題的分數。

題二十三：
某日A開車載兩個孩子上學時，酒醉駕車的甲以時速一百多公里的車速越過道路中央線迎面而來，儘管當時A非常小心駕車，但在發現來車時，除了向右閃避之外，別無其他方法避免自己以及兩個孩子的生命危險，然而此方法卻勢必撞擊正行走於路邊的幾位行人，A依然選擇向右閃避，結果撞死兩位行人。試問A的行為應如何處斷？並根據不同的學說見解說明理由。(25分)

【擬答】

甲向右閃避撞擊兩位行人致死，可能成立刑法第二七一條第一項故意殺人既遂

一、構成要件
甲撞擊兩位行人而使行人死亡，客觀構成要件要素該當。主觀上，甲對其向右閃避可能撞擊行人而使行人死亡有預見，故具故意。構成要件該當。

二、違法性
甲可否主張緊急避難，以阻卻行為之違法性？緊急避難在客觀上有緊急危難存在，且實施之行為須具適當性、必要性與衡平性；主觀上須具有避難意思。本案中，Ａ當時正面臨甲酒醉駕車之衝撞，具有自己與車上兩名孩子的生命緊急危難。Ａ在向右閃避時對於前揭事實具有知與欲，具避難意思。Ａ向右閃避是避免生命法益受害之有效手段，且依題意為惟一之手段，故防衛行為具適當性與必要性。最後，Ａ為避免自己及車上二子之生命法益而侵害兩位行人之生命法益是否具有衡平性？由於衡平性之認定，涉及價值判斷，難免有不同見解，特別是可否以侵害生命法益來保全生命法益，學說及實務有不同見解，討論如下：

1.符合衡平性
最高法院判例採之：上訴人殺傷某甲後，背負某乙涉江而逃，行至中流，水深流急，將某乙棄置江中溺斃，其遭遇危險之來源，固係上訴人所自召，但當時如因被追捕情急，以為涉水可以避免，不意行至中流，水急之地，行將自身溺斃，不得已而將某乙棄置，以自救其生命，核與法定緊急避難之要件，究無不合，原審認為不生緊急避難問題，尚有未洽。（25上337）似認犧牲他人生命而保全自己生命仍可主張緊急避難。

2.不符合衡平性
學說上多數見解認為生命係價值最高之法益，無法比較，更無法以個數計算，故不得以為保全三個人之生命，而牲犧兩人生命為由肯定衡平性。
基於生命價值之最高性，宜採後說，故本案衡平性要件不具備，甲之行為仍具有違法性。但對於緊急避難中其他要件全部具備而只欠缺衡平性之要件者，即係學理上所稱之「避難過當」，對於避難過當之法律效果為何，學說上有不同見解：

（1）阻卻罪責
學說上有認為若當避難行為人所要保護的利益顯然大於第三人的利益的時候，避難行為可以阻卻不法，而當避難行為人所要保護的利益並非顯然大於第三人的利益的時候，固然不能阻卻不法，但是在欠缺期待可能性的情況下，可以阻卻有責任，因此不構成犯罪。本案係屬後者之情形，故不得阻卻不法，但可能得阻卻罪責。

（2）不阻卻罪責，只得減輕或免除其刑
另有認為依刑法第二四條但書規定，但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。法條文義似認為行為人仍成立犯罪，只是得減刑或免刑。

三、結論
在我國刑法規定中，若係阻卻違法或阻卻罪責，而不成立犯罪者，條文中均用「不罰」表示，此可由刑法第二一至二四條或十八第一項或第二項得知。既然二四條但書之法律效果不用不罰，而係用減輕或免除其刑，與德國刑法對於緊急避難之規定不同，自不能依照阻卻罪責說解釋，因此不阻卻罪責說似較可採。故本案中，甲一個衝撞行為致兩人死亡，成立兩個故意殺人罪，兩罪係一個行為所致，依五十五條想像競合從一重處斷。但甲可主張依二四條但書避難過當來減輕或免除其刑。

【參考資料】

本題是測驗緊急避免的成立要件與法律效果。惟本題究竟是問什麼爭點的不同見解，由題意並無法看出，就多寫幾個，比較保險。因此，時間允許的話可以分述緊急避難在犯罪論上的定位，衡平性之標準，避難過當之法律效果等爭議。

題二十四：
甲與乙因開車擦撞而發生口角，繼而互毆。突然，甲從路旁拾起長約六尺之鐵管猛打乙之頭部與身體，導致乙頭破血流，肋骨亦被打斷兩根。當時，乙以為將被甲打死，故為求自衛，乙乃趕緊從其車門內側置物袋中捉起修車用之螺絲起子，朝甲之胸膛用力刺進，而使甲因流血過多死亡。試問：

（一）乙之行為是否得構成正當防衛？其理由何在？（提示：從打架之情形，是否有成立正當防衛之可能展開論述。）（13分）

（二）於正當防衛之情形，是否有受防衛之法益與被反擊之法益，應有均衡之問題？（12分）

【擬答】

一、

1.甲乙互毆，雙方均不得主張正當防衛
對於互毆，學說與實務均認雙方都不得主張正當防衛，只是理由略有不同：有認為因為雙方均欠缺防衛意思，縱使可證明何方先行攻擊，被攻擊而還手之一方也未必具有防衛意思，此往往只是出於相互報復之心理事實，故根本無從分別何方為不法侵害之互毆行為。亦有主張：互毆因彼此均屬不法之侵害，尤其那一方先有侵害，不易證明，故不能認為正當防衛，不過確可以證明，一方先予以侵害，而對方之行為在於制止其侵害時，則例外可以主張正當防衛。（十七年上六八六號判例；三十年上一０四０號判例似採此說）
基此，甲乙互毆，雙方均不得主張正當防衛。

2.乙為求自衛，持螺絲起子刺甲，致甲死亡，可主張正當防衛
乙當時受甲以鐵管打擊頭部與身體，顯係生命、身體受到現在不法侵害；而「乙以為將被甲打死，故為求自衛」可認其係出於防衛意思（而非報復意思）。此外，乙以螺絲起子刺向甲的胸膛，係有效排除甲侵害之方法，故具有防衛行為之適當性。而甲之防衛行為是否具有必要性？所謂必要性係指當行為人有多數行為可排除侵害時，應選擇侵害最小的手段。本案中，由於乙之頭部與身體遭甲重擊，情況危急，難以期待乙先採取其它對甲侵害較輕危的手段，故應認乙持螺絲起子刺甲，具有必要性。
綜上，乙為求自衛，持螺絲起子刺甲，致甲死亡，符合正當防衛之主、客觀要件，故乙可以主張正當防衛。

二、於正當防衛時，不需考慮法益均衡之問題
多數見解認為於正當防衛時，不需考慮法益均衡；只有在緊急避難時，由於實施避難行為的對象是無辜第三人，為對避難行為之範圍加以控制，才須符合法益均衡之要件。但學說上亦有主張：如果防衛行為所保護的法益和所造成的損害之間是絕對失衡，亦即為了微不足道的利益而行使防衛，例如為了小孩子摘幾顆櫻桃而開槍，是屬於權利濫用，因此並不被許可。
對於基於禁止權利濫用的觀念而對正當防衛行為做限制，還有值得商榷的餘地。此處正當防衛者行使正當防衛，目的並不是在傷害侵害者，也不是在爭取利益，而是在保護法律本來應該保護的利益。既然是屬於被害人的合法利益，我們的法律沒有理由能夠要求被害人放棄所謂微不足道的利益。所以不管利益大小，被害人應該都有免於被侵害的權利，而防衛者應該都有採取防衛行為的權利。至於小孩子偷摘櫻桃的例子，由於侵害行為欠缺罪責，自然不得行使正當防衛，而只能主張緊急避難。緊急避難自應考慮利益衡平關係。（黃榮堅，基礎刑法學上，182）

【參考資料】

江軍，刑總講義正當防衛、緊急避難部分。本題相當基本，只要對於兩個最重要的阻卻違法事由要件清楚，應可輕易得分。

題二十五：
某甲圖為自己不法之所有，於某日中午十二時許前往乙家翻越屋後氣窗潛入竊得皮包一只，因屋內沒人，遂大方從前門離開，徒步前往距離約三十公尺遠之公園點數鈔票後，發現僅有新台幣三千元，甲嫌太少，仍前往附近超商購買便當食用，食畢又折返乙家意圖再行偷竊，當伸手打開乙家前門之際，適乙返家發現而大聲喊叫，甲即取出隨身攜帶兩面泛光之水果刀一把，在乙面前左右搖晃，乙因害怕未將甲逮捕送警，甲並趁乙倒退時順利脫逃，問：

（一）甲除第一次行為犯竊盜罪外，其持刀逼退乙而脫逃，是否構成準強盜罪？（10分）

（二）依題旨所示，如何對甲論罪？（5分）

（三）假設甲另案犯毀損、傷害、侵占、竊盜，經判處有期徒刑三月、四月、五月、六月後，因均得科罰金，惟定應執行刑一年二月，是否仍得易科罰金？現行刑法與預定於95年7月1日施行之修正刑法，在適用上有無不同，請分別說明之。

【擬答】

一、甲於第二次行竊時，持刀逼退乙而脫逃不構成準強盜罪
學說及實務見解均認為準強盜罪之構成，必以竊盜或搶奪行為至少已達著手階段，方可成立。本案中，甲第二次行竊時，「當伸手打開乙家前門之際，適乙返家發現而大聲喊叫」，依最高法院八十二年第二次決議之見解認為：行為人以行竊的意思接近財物、並且進而物色財物之時，方可認為竊盜之著手；基此，本案中甲開門時，尚未達物色財物之著手行竊階段，而僅可認屬竊盜預備階段。縱依學說多數見解之主、客觀混合理論，結論亦同。
甲之竊盜行為既僅達預備階段，則甲於該階段實施強暴、脅迫行為，並不構成準強盜罪。

二、甲成立恐嚇罪（刑法第三０五條）
甲以水果刀在乙面前搖晃可認係以惡害通知對方，題意中亦可知造成「乙因害怕未將甲逮捕送警」，符合恐嚇罪之主、客觀要件，故甲成立本罪。
此外，甲之行竊行為僅達預備階段已如前述，而現行法不罰竊盜預備犯，故甲此部分行為不成立犯罪。再者，甲尚未進入乙宅，亦不成立侵入住宅罪（§306）。

三、甲依現行刑法得易科罰金，但依修正刑法，不得易科罰
依現行刑法第四十一條第二項規定：併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。基此，甲所犯毀損、傷害、侵占、竊盜等罪，均係最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，且宣告刑均為六個月以下，個別犯罪符合四十一條第一項得易科罰金之要件，縱其依數罪併罰所訂之執行刑達一年二月，亦即超過六個月，依現行刑法第四十一條第二項，仍得易科罰金。
但類似本案之情形，數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由，故學者多主張此時不再適合准予易科罰金。刑法修正案即基此理由，將現行刑法第四十一條第二項予以刪除，故若依刑法修正案，本案之執行刑已逾六個月，不得易科罰金。

【參考資料】

江軍，刑分講義準強盜罪部分。

本題第一個爭點是我上課一直強調的，準強盜罪至少要竊盜或搶奪著手。而最最最重要的實務見解，八二年第二次決議在本題又可派上用場。至於第二小題，是本次修法重點，也是我上課請同學們注意的地方。刑罰論在我強調之下，果然還是考了。

題二十六：
「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」原為刑法第十九條第一項及第二項明文規定，我國實務對於心神喪失與精神耗弱之區別標準何在？九十四年二月二日修正公布之刑法第十九條條文（共有一至三項）有何新增修規定？(25分)

【擬答】

一、實務對於心神喪失與精神耗弱之區別見解
刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。（二六渝上二三七；四八台上一四八六）

二、刑法修正案對於十九條之增修

1.修正心神喪失及精神耗弱之用語（十九條第一、二項）
現行法「心神喪失」與「精神耗弱」之語意極不明確，其判斷標準更難有共識。實務上，欲判斷行為人於行為時之精神狀態，常須藉助醫學專家之鑑定意見；惟心神喪失與精神耗弱概念，並非醫學上之用語，醫學專家鑑定之結果，實務上往往不知如何採用，造成不同法官間認定不一致之情形。
有鑑於此，刑法修正案不再採用「心神喪失」與「精神耗弱」用語，而依責任能任認定之標準修訂條文文字。責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人不能辨識其行為違法之能力或辨識之能力顯著減低之情形，例如，重度智障者，對於殺人行為完全無法明瞭或難以明瞭其係法所禁止；行為人依其辨識違法而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症之行為人，雖知殺人為法所不許，但因被害妄想，而無法控制或難以控制而殺害被害人。
基此，刑法修正案第十九條第一、二項之文字修正如下：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。

2.增訂原因自由行為理論（十九條第三項）
按犯罪之成立，當前刑法理論咸認行為應具備犯罪之構成要件該當性、違法性與有責性後，始足當之。責任能力之有無及其高低，為犯罪有責性判斷之一要件。關於責任能力之判斷，依通說之規範責任論，應就行為人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力，倘行為人之欠缺或顯著減低前述能力，係由於行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯罪構成要件該當性及違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限制責任能力；爰參酌暫行新刑律第十二條第二項酗酒不適用不為罪之規定及瑞士現行刑法第十二條、奧地利現行刑法第三十五條之立法例，於第三項予以明定。

【參考資料】

江軍，刑法總則講義罪責性部分。其中心神喪失與精神耗弱區別的實務見解有兩則，講義中特別標明「重要實務見解─精神耗弱──四八台上一四八六」、「重要實務見解─心神喪失──二六渝上二三七」。另十九條文字之修正及第三項之原因自由行為之增訂也是上課一再強調，同學們應可輕而易舉地「完整」回答本題。恭喜同學輕鬆拿下第一題。

就算你再沒概念，平時上課時（尤其到中午十二點或下午五點），我不是常「虧」上課的同學已經「對外界事務全然欠缺知覺理會的程度」….聽了一年，也該記起來了吧！以上的擬答，剪貼講義及修法理由，同學們考試時不可能寫得那麼仔細，只要能把握答題重點，即可獲得高分。

題二十七：
甲家中經常遭竊，某日甲下班回家，看見小偷乙正在偷取甲的財物，甲為了避免小偷乙逃跑，於是持木棍把小偷乙的腳打斷，隨即將小偷乙扭送警察局，請問甲打斷乙的雙腳是否觸犯傷害罪？甲扭送乙至警察局的行為是否觸犯刑法第三百零四條強制罪？(25分)

【擬答】

一、甲打斷乙雙腳構成傷害罪（§277Ⅰ），但可依防衛過當減輕其刑（§23但）

1.構成要件
客觀上甲將乙雙腳打斷，有致乙傷害之結果；主觀上甲對其行為將致乙受傷有知與欲。傷害罪構成要件該當。

2.違法性
甲可否主張正當防衛，以阻卻打斷乙雙腳行為之違法性？正當防衛之成立，客觀上須有現在不法侵害，並防衛行為具有適當性與必要性；主觀上須具有防衛意思。本案中，小偷乙正在偷取甲的財物，對甲之財產法益有現在不法侵害存在。主觀上，甲於實施防衛行為時，對上揭事實具有認識，具防衛意思。此外，甲將乙雙腳打斷係有效排除侵害之手段，防衛行為具適當性。而防衛行為之必要性係指行為人若有多重手段可排免侵害，應選擇侵害最小的手段。本案中甲見乙正竊取自己之財物，甲要制止乙對自己財產法益之斷續侵害可持木棍攻擊乙，至少不必非得將乙之雙腳打斷即可排除侵害，因此，甲之行為欠缺必要性。不得主張正當防衛。再者，甲之行為無其他阻卻違法事由，其行為具有違法性。

3.罪責
無阻卻責任事由，故行為具罪責。

4.小結
甲之行為成立傷害罪。但欠缺必要性之防衛行為係屬防衛過當，得依刑法第二三條但書規定減輕或免除其刑。

二、甲將乙扭送警局不成立強制罪

1.構成要件
甲以強制力將乙送到警局，係以強制手段限制乙之意思、行為自由。構成要件該當。

2.違法性
乙係於行竊之際被甲發現、逮捕，屬於刑訴法第八八條第二項所稱「犯罪在實施中或實施後即時被發覺者」。依刑訴法該條第一項規定：現行犯不問何人均得逮捕。甲將逮捕乙符合刑訴法第八八條第一、二項之要件，係依法令之行為。可依刑法第二一條阻卻行為之違法性。

3.小結
甲將乙扭送警局係依法令之行為，不成立強制罪。

【參考資料】

前半題考正當防衛的要件討論，今年以來帶正課同學不知練習過幾十題了。同學們應該覺得本題太簡單吧！後半題考另一個更簡單的阻卻違法事由──依法令之行為中的現行犯逮捕，相信只要對刑法刑訴有點簡單的概念的同學，都可輕易答對。恭喜同學再下一城。

題二十八：
甲、乙明知其二人間沒有買賣土地的事實，二人卻串謀於虛偽訂立的土地買賣契約書上簽名、蓋章，並持向地政事務所辦理過戶移轉登記完畢。請問：甲、乙二人之刑責如何？(25分)

【擬答】

一、甲乙二人於買賣契約書上記載不實內容不成立刑法第二一０條偽造私文書罪所謂偽造係指無製作權限者而製作。本案中甲乙二人對於以其名義所具名的文件，當然具有製作權限，故甲乙二人之行為不該當於偽造之要件，不成立本罪。

二、甲乙二人持不實之買責契約書，使地政事務所人員於土地登記簿上完成過戶登記成立刑法第二一四條使公務員登載不實罪共同正犯（§214、28）
刑法第二一四條之使公務登載不實罪，學說及實務多數見解認為：必須利用不知情之公務員為不實之登載；並且所登載之內容必須一經他人的聲明或申報，公務員即有登載的義務，並依其所為的聲明或申報予以登載，而登載的內容又屬不實的事項者，始足以構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質的審查，以判斷其真實與否，始得為一定登記，即非本罪所稱的使公務員登載不實，而無由成立本罪。（73台上1710）
土地登記時，地政機關之人員係依申請人所提供之文件，形式上審查，並不再審查事實上是否有該等變更登記事實存在，故屬上揭實務見解所稱「一經他人的聲明或申報，公務員即有登載的義務，並依其所為的聲明或申報予以登載」。又土地登記簿上之登記依土地法之規定具有公示效力，一切不動產權利歸屬以土地登記簿之記載為準。甲乙明知無所有權移轉之事實卻使公務員為移轉登記，已足以影響土地登記之正確性，故亦符合「足以生損害於公眾或他人」之要件。
綜上所述，甲乙成立刑法第二一四條使公務員登載不實罪。又兩人有犯意連絡與行為分擔，應論以共同正犯。

【參考資料】

江軍，刑分講義偽造文書部分。有鑑於偽造變造罪在近幾年的考試中，經常出現，在總複習班與題庫班均再次向同學複習偽造或登載不實的區別，以及使公務員登載不實之實務見解，相信同學們到考場時仍然「記憶猶新」。

上課時所練習的題目比本題難度都高上數倍，相信難度較低的本題，同學們依然可以帶著笑容輕鬆得分。

 

題二十九：
甲向乙借款新臺幣一百萬元，經乙多次催討，甲均不願還錢。某日，乙將甲綁到台北近郊陽明山上，要求甲立即還錢，否則不讓甲下山，甲只好打電話給家屬帶新臺幣一百萬上山，乙得款後即釋放甲。請問：乙犯何罪？其理由為何？(25分)

【擬答】

一、乙不成立擄人勒贖罪（§347）
學說上多數認為擄人勒贖罪之成立必須有「三面關係」存在。所謂的三面關係指「受拘束自由之人」與「受勒贖之對象」係不同的人。本案中甲限制自由之對象，與要求金錢交付之對象均為甲，欠缺擄人勒贖罪所要的三面關係。故不成立本罪。

二、乙不成立強盜罪（§328）
強盜罪之成立客觀上須有強暴脅迫等強制手段，並使被害人至不能抗拒的程度而為財產之處分。本案中，乙將甲綁到山上，係對甲行使強制手段，並要求甲立即還錢，否則不讓甲下山，其程度可認已達使被害人不能抗拒的程度。強盜罪客觀要件均該當。
強盜罪主觀上須具有不法所有意圖。所謂不法意圖係指行為人欠缺合法權源。本案中甲對乙有新台幣一百萬元之債權，故甲主觀上係認為具有合法權原，因此應認甲欠缺不法意圖。故不成立強盜罪。（實務上21上18例；89台上852決亦同此意旨；另學說上黃榮堅教授亦同此結論，參氏著財產犯罪與不法所有意圖，本土25期，112頁以下；但張麗卿教授採不同見解，見氏著，探索刑法，325頁以下）

三、乙成立私行拘禁罪（§302）
乙未有合法理由而限制甲之行動自由，且對該行為具有知與欲。無阻卻違法及責任事由。乙成立本罪。

題三十：
甲男、乙女係為情侶，某日深夜二人至某深山約會時，遭歹徒丙男持刀恐嚇，丙男並將甲男、乙女二人以繩綑綁，搜括二人身上財物，正欲離開之際，丙男見乙女頗有姿色，遂心生歹念對乙女予以性侵害，當丙男為性侵害時，乙女趁機踼傷丙男之下體，致其血流如注疼痛不已，乙女解開甲男身上綁繩時，並越想越氣憤，遂拿起丙男因疼痛掉落於地之刀，將受傷之丙男砍成重傷，經送醫急救不治死亡。試論乙女之罪責。（30分）

【擬答】

一、乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪

1.構成要件
乙女將丙男踢傷，符合傷害罪之客觀要件；主觀上，乙女對自己之行為將致丙受傷有知與欲，故具傷害故意。構成要件該當。

2.違法性
由於當時丙男正對乙女性侵害，對乙女而言自己之自由法益（性自主權）正受現在不法侵害，故符合正當防衛客觀上之要件。此外，乙女對前述事實具有知與欲，因此具有防衛意思。再者，乙女將丙男下體踼傷是有效排除侵害之手段，且依當時之情況，乙女亦別無其他可以排除侵害之方法，故乙女之防衛行為具有適當性與必要性。乙女踼傷丙男下體，符合正當防衛之主客觀要件，行為不具有違法性

3.小結
乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪

二、乙女持刀砍傷丙男成重傷，並致丙男死亡，乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪

1.構成要件
乙女持刀砍傷丙男，丙男並因傷重而死亡，符合重傷致死罪之主客觀要件。

2.違法性
乙女可否主張正當防衛？正當防衛以侵害具有現在性為要件。所謂現在性係指侵害即將發生、正在進行、尚未結束。本案中，由於乙女持刀砍丙時，丙男已被乙女踼傷下體而放棄對乙女繼續侵害，故侵害已屬過去而不具現在性，因此，乙女不得再主張正當防衛。此外，乙女無其他阻卻違法事由，故乙女行為具有違法性

3.罪責
本案中乙女具有責任能力與不法意識並無疑義。但乙女係於受到強盜、性侵後，砍傷丙男。接連遭受強盜與性侵害，就一般社會觀念而言，係足以引起公憤之行為，且乙女係在被害之後隨即對丙男砍傷，可認符合「當場基於義憤」，故應論以刑法第二七九條之義憤重傷致死罪。

三、結論
乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪。乙女持刀砍傷丙男成重傷，並致丙男死亡，乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪。

【參考資料】

阻卻違法事由中最重要的一個──正當防衛要件之應用，上課不知練習過多少次。因此，本題只要再耐著性子，仔細地把正當防衛的要件一一檢驗，必可輕而易舉得到高分。文末結論是否得以成立義憤傷害抑或應成立普通重傷，可能見仁見智，但因題目中曾出現「氣憤」兩字，故務必對加場基於義憤的要件檢討一下。

至於義憤要擺在構成要件或罪責檢討，學說上有不同看法，故擺在那一階檢討應該並無大礙。

題三十一：
某甲趁其為任職於國防部友人乙修理電腦之機會，取得乙之帳號密碼後，某日利用乙休假日，假藉拜訪乙之名義，進入乙辦公室，喬裝修理電腦，輸入乙電腦帳號密碼，進入乙掌管使用之電腦中，複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，交付不知情之廠商丙。案經乙及國防部提出告訴。試問:甲所為依現行刑法規定如何論處?(25分)

【擬答】

一、甲輸入乙電腦帳號密碼，進入乙掌管使用之電腦中，成立刑法第三五八條之入侵電腦罪，得依三六二條加重其刑至二分之一。
甲未得乙之許可，輸入乙電腦帳號密碼，入侵國防部電腦，符合本條之主客觀要件。本罪該當。而其所入侵之之電腦係公務機關之電腦，依刑法第三六一條規定，得加重其刑至二分之一。

二、甲複製經經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立三五九條之無故取得電磁紀錄罪
甲未得許可而複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，構成無故取得電磁紀錄罪。亦符合刑法第三六一條之加重要件，依該條加重。

三、甲複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立刑法第一一一條第一項之收集國防密祕罪
甲複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，符合刑法第一一一條第一項之收集國防密祕罪。

四、甲交付經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立刑法第一０九條第一項之交付國防祕密罪
甲將上揭電磁紀錄交付予丙，符合交付之要件，至於他人已否知悉或持有該國防機祕，則非所問（林，各罪下，50）。甲成立本罪。

五、結論
甲自侵入電腦系統、取得電磁紀錄，以至交付電機，可視為出於同一之意思決定為一行為，其中收集國防密祕罪與交付國防祕密罪保護法益相同，應以法律單數（法條競合）之補充關係，論以交付國防祕密罪。而入侵電腦罪與無故取得電磁紀錄罪，均保護電腦之使用安全，而入侵電腦係無故取得電磁紀錄係前階行為，因此，兩罪係法條競合之補充關係，論以主要規定之無故取得電磁紀錄罪。（惟有學者認兩罪係想競，林，各罪上，554）而交付國防祕密罪與無故取得電磁紀錄罪，兩罪保護法益不同，故甲之一行為構成此兩罪，依想像競合從一重處斷。

題三十二：
「不作為犯」有何特殊之「阻卻違法」事由?(25分)

【擬答】
對於不作為犯之阻卻違法事由，除一般適用於作為犯者，於要件成立時，仍可適用於不作為犯外，尚有專門適用於不作為犯之特殊阻卻違法事由，亦即「義務衝突」，茲分述其意義與要件如下：

一、義務衝突之意義
義務衝突係指義務人同時面對多數在法律上應履行之義務，但因分身乏術，只能履行其中一項義務，而放棄另一項義務之履行。

二、義務衝突之要件

1.時有數個不相容之義務存在
須有數個不相容之義務存在，若非不相容例如：二個在樓上玩耍之兒子同時跌落樓下，一人輕傷，一人重傷；此時母親應先救重傷者，再救輕傷者，並無不相容之義務存在。

2.務衝突之狀況非因可歸責於行為人之行為
若義務突狀況係因行為人之故意或過失行為所引起，則不得阻卻違法。因行為人之故意所引起者，稱為故意之義務違反。例如：父與二名幼子爭吵不休，一時失去理性，將彼等推入河中，見其載浮載沈，心生後悔，欲將彼等救起，因水勢湍急，僅能救起一人。則父親對另一子之溺死，仍應負故意殺人之罪，不得主張義務衝突。
因過失行為所引起者，稱為過失之義務違反。例如甲於夜間觀看世界杯足球賽，一時入迷，致忘關廚房燒開水之瓦斯，不慎引起火災，致年邁雙親頓時陷身火海，甲僅能及時救出其母，未能救出其父，其父遂遭火舌所吞沒，則對其父，甲仍應負過失致死罪，亦不得主張義務衝突。

3.履行一方之義務除侵害他方之義務外別無他法
若有其他方法可以解決義務之衝突，則不得主張義務衝突而阻卻違法。例如：二人同時溺水，可以一邊救助其中一人，另請旁人救助另一子。

4.行較高之義務而怠於履行較低之義務
如履行較高較重要之義務，而侵害程度較低之義務，或履行者與侵害者均為同等之義務時，基於優越利益原則，可以阻卻違法。惟如履行程度較低之義務，而侵害程度較高之義務時，則不得阻卻違法；在具體狀況之下，倘履行較高程度之義務，欠缺期待可能性時，則得阻卻責任。

題三十三：
甲、乙共同意圖為自己不法之所有，計劃以丙公司所生產之「暢跑」運動飲料為目標，對其產品下毒，嗣得逞後再以相同手法恐嚇丙公司交付財物，謀議既定，由甲自丁便利商店購得「暢跑」飲料五盒，以注射針筒抽出部分飲料後，注入劇毒「三步倒」，並在飲料盒外貼上「有毒」字樣之警告貼紙，交乙攜回丁便利商店，混入同牌飲料中陳列販售，乙事後良心不安，欲將下毒之飲料購回，惟僅購得三盒，其餘二盒業經販售予顧客戊、己，戊、已於飲用後分別中毒，經送醫後，戊不治死亡，己則獲救康復。案經警方過濾便利商店所拍攝之錄影帶，鎖定乙為嫌犯，積極查訪，乙誤以為警方已查明其身分，攜帶購回之三盒飲料向警局投案，配合偵查、審判，並供出甲為同夥，試問:甲、乙所為依現行刑法規定如何論處?(25分)

【擬答】

一、甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，二人成立刑法第一九一之一第二項，為共同正犯（§28）
甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，符合本條之主客觀要件，構成要件該當；無阻卻違法與責任事由，本罪成立。又二人有犯意連絡與行為分擔，應論偶共同正犯。（§28）

二、甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，致戊飲用後死亡及己獲救成立刑法第二七一條第一項與第二七一條第二項，二人為共同正犯（§28）
甲乙對於其注入毒藥之飲料放置於貨架上，可能致商店顧客飲用而死亡，有預見與意欲。其雖於飲料盒外貼有「有毒」字樣，仍不影響殺人故意之認定。並因而造成戊死亡、己飲用後獲救未死亡，成立一殺人既遂罪與一殺人未遂罪。
而對於尚未被購得之三瓶飲料，由於尚未有特定之被害人出現，故不另論殺人未遂。

三、乙之行為並無中止犯規定之適用
乙事後雖良心發現而買回三瓶飲料，對戊而言，已成立殺人罪既遂，故無中止犯規定之適用。對己而言，乙並無實施中止行為，故亦無中止犯適用。而對於刑法第一九一之一之刑責，亦已既遂，故亦無中止犯規定之適用。

四、乙之行為並無自首規定之適用
依現行法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（75台上1634號判例）
依此標準，本案中題意「依…所拍攝之錄影帶，鎖定乙為嫌犯」可認偵查犯罪職權之公務員已發覺犯罪，因此乙投案不符合自首之規定。

五、結論
甲、乙一個放置摻有毒物之行為造成一死、一獲救，同時成立刑法第一九一之一、二七一第一項、第二項，保護法益個別，依想像競合從一重處斷。

題三十四：
甲、乙、丙均為成年人，甲意圖殺害丙，但恐犯行敗露，遂僱用曾犯殺人罪，被法院判處有期徒刑十二年，甫假釋期滿之乙殺丙，乙於收受前金新台幣五十萬元後，隨即前往登山社，購得開山刀一把，返家途中因行跡可疑，為警盤詢，乙坦承受甲僱用，為殺丙而購刀，警員乃依現行犯將乙逮捕，並扣押開山刀一把，試問:甲、乙所為依現行刑法如何論處?叉甲如係於現行法有效期問僱乙，乙係於新修正刑法生效之後購得開山刀即被查獲，論處結果有無不同?(25分)

【擬答】

壹、按現行法之規定論處

一、乙購得開山刀一把，不構成殺人罪未遂、預備犯
乙購得開山刀一把返家，尚未實施直接對丙生命產生危險之行為，故未達殺人罪之著手階段，乙不成立殺人罪未遂。此外，僅購得開山刀一把返家，是否已進入殺人罪之預備階段？對於預備犯罪之起點，學說與實務幾無論述，本案中考量乙之行為離著手尚屬遙遠，而對丙之生命法益亦尚無任何危險可言，宜認乙尚不成立殺人罪之預備犯。

二、甲僱用乙殺丙，成立殺人罪之未遂教唆犯（§271Ⅱ、29ⅠⅢ）
按現行法第二十九條第三項：被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論。但以所教唆之罪有處罰未遂者為限。本案中，甲顧用乙殺人，係以行為使無犯意時產生犯意，故符合教唆犯之要件。而被教唆者乙尚未至殺人罪著手階段，已如上述，符合刑法第二十九條所稱「被教唆人未至犯罪」之情形，故甲應依刑法第二七一條第二項、第二十九條第一、三項，成立殺人未遂之教唆犯（未遂教唆）。

貳、按新法論處

一、乙購得開山刀一把，不構成殺人罪未遂、預備犯
此部分新法並無並何變更，故結論同上。

二、甲僱用乙殺丙，亦不成立犯罪
新法刪除第二十九條第三項之未遂教唆之規定，對於教唆犯之處罰純醉採取從屬性之見解。故教唆犯必以所教唆之正犯具有構成要件該當性、違法性，並已著手於犯罪行為，教唆犯始能成立。故按新法，本案中由於被教唆之正犯乙，就殺人行為尚未至著手階段，故無法為教唆犯所從屬，因此，甲並不成立殺人罪之教唆犯。
此外，教唆犯之犯罪行為時為何？或有不同見解。有認以完成教唆行為時；有認以正犯著手於犯罪行時。若係後者，則甲之犯罪行為時在新法施行之後，逕依新法之規定論處。若採前說，則甲之犯罪行為時在舊法有效之時，而該行為在新法實施之後變成不罰，此時屬於行為後法律有變更之情形，依新法第二條第一項，因行為後之新法對甲較有利，故應從新法，亦得到甲之行為不成立犯罪。

題三十五：
甲因缺錢花用，駕車前往台北某大停車場行竊。於進入停車場後，甲持一支鏍絲起子，破壞乙車右前側車窗玻璃，先竊得車內衛星定位器一個，放置背袋之中，於再欲拆取音響時，被乙發現。甲迅速逃回車內，欲離開現場。乙隨後趕至，緊抓甲車方向盤以為攔阻。甲無視於此，竟仍發動車輛駛離，致乙受傷。問：甲之行為應如何處罰？

【擬答】

一、甲持鏍絲起子竊得乙所有之衛星定位器一個，構成刑法第三二一條第一項第一款加重竊盜罪本案中客觀上甲將乙之衛星定位器拆解後放置背袋，係違背乙之意思而破壞乙對該物之持有支配，並建立自己之持有支配，竊盜罪之構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有認識，故具竊盜故意；此外，甲對該物有以所有人地位自居的意思，且不具有合法權源，故符合不法所有意圖之要件。綜上甲之行為成立竊盜罪既遂遂。
本案中，甲於行竊當時持螺絲起子，由於螺絲起子符合實務對於「客觀上足以對於人之生命、身體產生」之兇器定義，故甲攜帶螺絲起子行竊應論以刑法第三二一條第一項加重竊盜罪。

二、甲發動車輛致乙受傷，構成刑法第二七七條第一項之故意輕傷罪客觀上甲發動車輛，導致乙受傷的結果；主觀上甲對其行為可能導致乙受傷有預見。甲成立本罪。

三、甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，構成刑法第三二九條之準強盜罪既遂甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，即竊盜既遂後，為脫免逮捕，開車加速離去，係對乙實施強暴行為，故持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，成立刑法三二九條準強盜罪。

四、甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，構成刑法第三三０條第一項之加重強盜罪既遂刑法第三三０條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，為成立要件。其中所稱「犯強盜罪」，實務見解認為包括第三二九條之準強盜罪（42台上523）。本案中甲既成立準強盜罪已如上述，且甲在行為當時亦符合第三二一條第一項之加重事由，因此，甲成立三三０條第一項之加重強盜罪既遂。

五、競合與結論
甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，成立加重竊盜罪、故意輕傷罪、準強盜罪及加重強盜罪，其中加重竊盜罪與準強盜罪為法條競合之特別關係，論以準強盜罪。而準強盜罪與加重強盜罪亦具有法條競合之特別關係論以加重強盜罪。而加重強盜罪與故意輕傷罪保護法益不同，故兩罪應依想像競合，從一重（準強盜罪）處斷。
又甲為行竊之前有破壞車窗之行為，若對車窗造成毀損，另論以第三五四條毀損罪，由於犯意各別，與上述之罪依五十條併罰。再者，甲於竊得衛星定位器後，另欲行竊音響，後因遭乙發現，並未得逞，係與行竊衛星定位器出於同一之意思決定，不再另論一竊盜罪。

【參考資料】
江軍，高雄學廬法官班刑法分則講義。本題係關於竊盜、強盜及準強盜罪的區分問題，自八一年司法官第四題出現以來，類似題目出現在國家考試中不下十次，且本類題型繼九二、九三年後，今年再度三連莊的出題。江軍老師在課程上帶同學們一路從八一司法官第四題作下來，同學也練習了十數次這類的題目，相信同學們看到本題一定是帶著微笑、吹著口哨，不….在考場好像不能吹口哨，以複習的心情輕鬆解決本題，恭喜學員們完全命中本題。
其它年度相關考題臚列如下：

一、某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間審取住於二樓之某乙之機車乙輛，試問某甲應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？又設某甲於竊得機車後，為某乙發覺、追捕、某甲為脫免逮捕，當場持刀將某乙殺死，究應如何處斷？請分析說明之。（81司四）

二、甲圖不法得財而行竊，於日間持水果刀，乘乙家大門未鎖之便，推門入內（侵入住宅未經合法告訴），甫進門，立刻被乙發覺喊抓賊，甲基於殺人犯意，以水果刀對乙亂刺，使其不能抗拒，迨乙死亡，甲即取財逃離。問甲之刑責如何？前述，如甲推門入內，已竊得財物後，始被乙發覺喊抓賊，甲為脫免逮捕持水果刀殺死乙後逃離，其刑責又如何？試附理由分別說明之。（84律四）

三、甲擬殺Ａ，某夜攜尖刀一把，潛入Ａ宅，將熟睡中之Ａ殺害。嗣見Ａ之庭院中，置放有嶄新之機車一台，遂將該機車騎走逃逸。翌日，其友乙獲悉此情，乃力勸其從速將該機車毀掉，免遺後患。惟甲未接受其言，轉將該機車暫存其知情之友人丙處，丙料甲不敢聲張，竟將該機車以極低價格轉賣予不知情之丁，並將所得價款據為己有。試問甲、乙、丙三人各應如何論罪科刑？（88司四）

四、甲於某日中午趁乙上班不在之際，潛入乙宅行竊得手。嗣因見乙宅值錢之物頗多，復於該夜更深人靜時，再度潛入行竊，正拉開衣櫃抽屜竊取珠寶時，將熟睡中之乙驚醒，乙出聲喝斥，甲乃持扁鑽將乙之手臂刺傷，並將珠寶強取而去。試問對甲應如何論罪科刑？（89律四）

五、甲、乙相約夜間向丙家行竊，由甲進入丙家，乙在外把風。甲以為丙不在家，甲進入後被丙發現，雙方發生互毆。甲將丙打死後竊得丙之手機兩支，將其中一支交給乙時告知將丙殺害之事實。問甲、乙應如何論罪？（92律一）

六、甲、乙、丙、丁均為滿十八歲之人，某日，四人在甲之住宅共同謀議竊取台北市陽明山富商戊之住宅財物，推由甲、乙二人前往行竊，丙、丁則負責銷贓；謀議既定，某日夜間，甲、乙分持螺絲起子、西瓜刀前往戊宅，抵達後，乙在門外把風，甲持螺絲起子撬開門鎖，驚醒戊及其子已，故甲甫進屋內，戊、已即大喊捉賊，甲即刻奪門而逃，並與乙快速逃離戊宅，因戊、已父子在後緊追不捨，甲、乙竟以螺絲起子、西瓜刀共同殺傷戊、已之手腳，致戊、已之手腳多處刺裂傷，旋經路人報警將甲、乙逮補，並由甲、乙之供述，繼續逮捕丙、丁歸案。無故侵入住宅及傷害部分，均經合法告訴。試問甲、乙、丙、丁之刑事責任如何？（93司四）

題三十六：
丙為在我國投資居住之外商，家境極為富裕，其家屬仍留居於外國。甲、乙兩人曾於丙之公司服務，對丙之財產凱覦已久，基於共同犯罪之決意，計劃於某假日深夜趁丙熟睡後，帶頭罩侵入丙之住宅，對丙強灌安眠藥使其昏迷，將其綁架並藏匿於預定之處所，藉此向其家屬勒贖。計劃犯罪當日，警方從治安情報得知甲乙之犯罪計畫，急速通知丙多次未果，遂派出多名便衣刑警埋伏於丙宅附近，能保護丙並伺機逮捕人犯。當日深夜，甲乙依計畫侵入丙宅，合力將躺在床上之丙加以壓制，於對丙強灌安眠藥時，始發現丙已因日間心臟病發作死亡多時，遂放棄後續之犯罪計畫，正卻離開現場時，為警逮捕。問：甲、乙兩人之行為應如何處罰？

【擬答】

一、甲、乙將丙壓制強灌安眠藥，發現丙死亡後放棄計畫，構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪既遂
本罪之構成，客觀上以實施擄人之行為，即將被害人置於行為人實力支配之下。本案中，由於被害人丙於甲、乙二人實施強制行為時已死亡，自非本罪之客體，亦無自由被侵害可言，故甲、乙不成立本罪。

二、甲、乙將丙壓制強灌安眠藥，發現丙死亡後放棄計畫，構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪未遂
由題意「計劃於某假日深夜趁丙熟睡後，帶頭罩侵入丙之住宅，對丙強灌安眠藥使其昏迷，將其綁架並藏匿於預定之處所，藉此向其家屬勒贖」可知，甲、乙兩人主觀上出於擄人勒贖之故意；且客觀上兩人實施制伏丙並強灌毒藥之行為，無論依何種著手理論均可認為已達本罪之著手階段。故甲、乙成立本罪。

三、甲、乙之行為有無刑法第二十六條但書，「不能未遂」之適用？
不能未遂之成立以其行為未發生犯罪結論又無危險為要件。對於有無危險之認定學說上有以下不同見解：

1.客觀危險說
以當時客觀上存在一切之事實判斷有無危險。本案中，由於甲、乙行為當時丙已死亡，故絕無可能達到既遂的危險，依本說甲、乙之行為有不能未遂規定之適用。

2.主觀危險說
主觀危險說以一般人之觀點判斷行為人之犯罪計畫，有無可能實現，來判斷是否有危險。本案中，依甲、乙之犯罪計畫觀之，若非丙已死亡，甲、乙極可能可實現其計畫，故依此說，甲乙之行為具有危險，無不能未遂規定之適用。

3.重大無知說
本說以行為人是否出於重大無知，亦即行為人之想無是否與一般人不同，來判斷是否具有危險。本案中甲、乙之計畫、想法，與一般人並無重大歧異，非出於重大無知，故非不能未遂。

4.小結
由於客觀危險說將使所有未遂犯均成為不能未遂，致使普通未遂與不能未遂無法區別，故此說不可採。又本案依主觀危險說與重大無知說，結論並無不同，因此甲、乙之行為並無不能未遂之適用。又在刑法修正案中，將未遂犯之處罰基礎改採客觀說，並將不能未遂之法律效果修正為不罰，但對於不能未遂與普通未遂之區別標準並無影響。

四、甲、乙之行為有無刑法第二十七條，「中止犯」規定之適用？
中止犯之成立以主觀上出於「己意」中止為要件。本案中，由於甲、乙係因發現被害人甲已死亡之外界障礙而放棄行為之實施，無論依何種已意認定之理論，均非已意中止，故無中止犯規定之適用。

五、結論
甲、乙之行為構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪未遂，由於兩人有犯意連絡與行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。

【參考資料】
江軍，保成律師總複習Ｂ班講義第八題，相似度百分之九十，完全命中，原題如下：
甲於某日深夜持槍至乙宅尋仇，擬將乙殺害。潛入乙宅後，見乙躺於床上睡覺，乃朝乙之頭部發射一槍後逃逸，惟經法醫事後勘驗，乙早於甲開槍前一小時即因心臟病突發死亡。試問甲之刑事責任如何？

題三十七：
甲獨居山中，地勢荒僻，絕少人跡。月黑之夜，甲獨斟獨飲，不覺飄飄然恍兮惚兮，醉之極矣。甲步履蹣跚，身如風之擺柳，拿起鐮刀亂舞，吆喝不斷。此時，有登山迷路的乙，循聲走近甲的立身處，正欲出聲發問，卻遭鐮刀掃中頭部，甲則渾然未察。翌日清晨，甲酒醒，發現陌生人倒臥血泊中，已無生命跡象。檢察官以過失致死罪將甲提起公訴。問：如果你是甲的律師，如何答辯？

【擬答】

律師答辯的重點如下：

一、甲對其行為可能造成乙死亡結果不具有預見可能性
甲對乙之死亡未具故意，至多只負過失之責任。而過失之成立以行為人對結果之發生具有預見可能性為要件。本件中，甲可主張由於當地地勢荒僻，絕少人跡，且行為之時又係深夜，拿刀亂舞時，有人出現之機率相當低，故行為人對其行為可能誤傷他人或致人於死，欠缺預見可能性，從而不負過失責任。又依刑法第一二條規定，行為非出於故意或過失不罰，甲對乙之死亡既無故意、過失，故甲無刑責。

二、甲可主張心神喪失或精神耗弱
甲在行為當時，既已因飲酒醉極，可見其對外界事物全然欠缺知覺理會的程度；縱認其尚有知覺能力，但已較常人為弱，故可依刑法第十九條第一項或第二項主張心神喪失或精神耗弱而無罪責或減輕其刑。
有疑問者是，甲是否符合學說上及刑法條正案第十九條第三項之「原因自由行為」理論，而不得主張責任能力欠缺之抗辯？原因自由行為以行為人於有完全責任能力時，具有侵害法益之故意或預見可能性，而因故意或過失使自己陷於無責任能力狀態，並於無責任能力時實施構成要件行為。
甲在有完全能力時，並未想到要以醉酒來殺人，亦未對其醉酒之後可能持刀亂舞或致人於死有預見可能性，因此甲之行為不符合原因自由行為，仍可主張責任能力欠缺之抗辯。甲之行為並非原因自由行為，而係學理上所稱「麻醉狀能下的違法行為」。由於我國現行法中並無如德國刑法§323a之處罰麻醉狀態下違法行為之規定，故甲之行為在我國刑法之下係無刑責。

【參考資料】
江軍，保成律師總複習B班講義第三題，相似度百分之九十五，完全命中，原題如下：
甲某日因賭博「槓龜」，便於所居住人煙罕見的工寮中喝悶酒，於酩酊之際（事後鑑定已達心神喪失之程度），有一因追查通緝犯執行「獵龍行動」之警員乙敲門，甲一言不合與乙發生爭執，將乙打成輕傷，問甲有無刑責？

題三十八：
甲因受乙之公然羞辱，心生不滿。某日，甲決意將乙殺害，以消心頭之恨。但因膽怯，而不敢下手，遂喝酒壯膽；待飲至酩酊時，持槍將乙射殺，事後鑑定，甲行兇當時，已至「心神喪失」之程度，問甲之刑責如何？

【擬答】

甲將乙殺害成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂

一、構成要件
客觀上，甲持槍將乙殺害符合殺人罪之客觀構成要件。主觀上，由甲決意將乙殺害可認定甲具有殺害乙之殺人故意。構成要件該當。

二、違法性
本案中，並無阻卻違法事由，故甲之行為具違法性。

三、罪責
甲行兇當時屬「心神喪失」，可否依刑法第十九第一項之規定，認定甲無責任能力，故無罪責？行為人是否具有責任能力，應依「行為時」加以判斷。甲於行兇之時，雖經鑑定精神狀況屬「心神喪失」，但若行為人於有責任能力時，具有實施構成要件行為之故意或預見可能性，而因故意或過失使自己陷於無責任能力，且於無責任能力時實施構成要件行為者，學說上稱為「原因自由行為」。符合原因自由行為之要件者，行為人即不得主張行為時屬「心神喪失」之責任能力欠缺之抗辯。
刑法修正案對於上述學說上所稱之「原因自由行為」理論，加以明文增訂於刑法第十九條第三項：「前二項之規定於因故意或過失自行招致者，不適用之。」
基此，本案中，由於甲於行兇前即具有殺人故意，且因故意使自己陷於無責任能力，而於無責任能力狀態下為殺人行為，符合「原因自由行為」，因此，甲不得主張心神喪失之責任能力欠缺之抗辯。此外，甲具有不法意識，且不具有其他阻卻責任事由，故甲具有罪責。

四、結論
甲將乙殺害構成刑法第二七一條第一項之故意殺人罪。

題三十九：
甲因土地糾紛得罪乙，乙放話即將對甲不利。隔日乙攜帶開山刀前往甲住處，甲在屋內聽到外面吵鬧的聲音，知道事情不妙，抓了一根木棍躲在門後，俟乙一進入屋內，即用木棍重擊乙的頭部，奪下開山刀。甲的堂兄丙後來趕入屋內，見狀竟又用開山刀殺死乙。問：甲丙二人刑事責任如何？

【擬答】

一、甲以木棍重擊乙的頭部不構成殺人罪未遂

1.構成要件
甲以木棍重擊乙的頭部，未造成乙死亡，甲不構成刑法第二七一條第一項殺人罪既遂。但甲對於以木棍重擊乙的頭部，可能致乙死亡有認識，故具有殺人故意；且甲已持木棍朝乙頭部重擊，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段。綜上，甲以木棍重擊乙的頭部具有殺人罪未遂構成要件該當。

2.違法性
甲可否主張正當防衛而阻卻行為的違法性？按正當防衛客觀上須具有現在不法侵害存在。本案中，乙持開山刀前往甲住處，並已進入屋內，係實施侵害甲之生命、身體法益之行為，且該侵害正在進行中，甲對之並無忍受義務，此要件符合。再者，甲主觀上認識上揭客觀事實而為保護自己之法益而實施防衛行為，故具有防衛意思，。此外，甲對乙之頭部重擊係有效排除乙侵害之方法，具有適當性；而考量當時情況緊急，甲似乎並無其他排除危難的方法，故其防衛行為具有必要性。綜上，甲之行為符合正當防衛之主客觀要件，行為不具違法性。

3.小結
甲以木棍重擊乙的頭部不構成殺人罪未遂

二、丙以開山刀將乙殺死構成殺人罪既遂

1.構成要件
客觀上丙以開山刀殺乙，並致乙死亡，符合殺人罪之客觀要件；主觀上，丙對其以開刀殺乙將致乙死亡具有知與欲，即具有殺人故意。構成要件該當。

2.違法性
丙可否主張為防衛乙之生命、身體法益之侵害，而主張正當防衛？正當防衛以侵害具有現在性為要件，而所謂「現在性」係指侵害即將馬上發生、正在進行，而尚未結束。本案中，乙雖欲持刀殺甲，但乙已被甲重擊頭部，並為甲奪下開山刀，已無再對甲進行侵害，故乙對甲之侵害已屬「過去侵害」，換言之，侵害已不具有「現在性」。因此，丙不得主張正當防衛。此外，丙之行為亦不符合其他阻卻違法事由，故丙之行為具有違法性。

3.罪責
丙具有責任能力、不法意識，並無阻卻責任事由，故丙具有罪責。

4.小結
丙構成刑法二七一條第一項之故意殺人罪既遂。

題四十：
婦人某甲久病臥床，又因其夫移情別戀，拋棄其母子二人，生活陷入困頓，心生絕望，乃攜同其五歲稚子某乙，擬跳海自殺。在懸崖上，甲婦對乙童說：「跟媽媽一起死好嗎？」乙童應允。甲婦遂抱乙童跳海，甲婦旋為路人救起，但乙童卻被海浪捲走，葬身海底。問某甲之刑責如何？

【擬答】

一、甲抱乙童跳海致乙童死亡，甲成立刑法第二七一條第一項殺人罪
客觀上乙童因甲將之抱起跳海而死亡，符合殺人罪之客觀構成要件；主觀上，甲對其抱乙童跳海將致乙童死亡有知與欲，故具有殺人故意。甲之行為無阻卻違法、責任事由，故成立本罪。

二、甲抱乙童跳海致乙童死亡，甲成立刑法第二七五條第一項後段之「得承諾殺人」之加工自殺罪
由於甲抱乙童跳海前，得到乙童應允，是否符合刑法第二七五條第一項「得承諾」之要件？承諾須以有意思能力為限，例如幼童或心神喪失之人，因欠缺意思能力，自亦無能力承諾。（林山田，各罪上，77-78；甘添貴教授則稱辨別事理之能力，甘，各論一卷，86）
本案中，由於乙童僅有五歲，可能處於其母親說什麼都會應允的年齡，難認其具有意思能力，故應認其不具意思能力，而不能承諾。因此，甲不成立本罪。

三、結論
甲成立刑法第二七一條第一項之普通殺人罪。但若乙童具有意思能力，則甲同時成立二七一條第一項與二七五條第一項，兩罪保護法益相同，依法條競合論以二七五條第一項，同時因甲係謀為同死，得依同條第三項免除其刑。

題四十一：
某甲係我國籍船員，因在國外運輸毒品海洛因，經美國法院判處有期待刑10年確定後，並執行完畢。問某甲遣送回國後，我國可否再適用毒品危害防制條例第4條第1項（運輸第一級毒品海洛因，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金），對同一事實，予以處罰？

【擬答】

一、毒品危害防制條例有刑法總則規定之適用
刑法第十一條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」毒品危害防制條當中有刑罰之規定，因此，於該法未有特別規定時，有刑法總則規定之適用。
毒品危害防制條例當中，對該法之地域效力，並未有所規定，依上揭刑法第十一條規定，有刑法總則規定之適用。簡言之，毒品危害防制條例之地的效力，依刑法第三至八條定其效力範圍。

二、我國人民於中華民國領域外犯運輸第一級毒品罪，依刑法第七條、第十一條，仍有毒品危害防制條例之適用
我國人民於中華民國領域外犯運輸第一級毒品罪，該罪之最輕本刑為無期徒刑，依刑法第七條：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」，仍有我國毒品危害防制條例之適用。換言之，我國法院仍得依毒品危害防制條例對甲的行為進行論罪科刑。

三、本案行為雖經美國法院判決確定並執行，依刑法第九條仍得依法處斷，得免其刑之全部或一部之執行
有疑義者係，由於甲已於美國對該行為受判決確定，並執行完畢。再於我國受判決與執行，是否構成一罪兩罰？依刑法第九條規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」可知，我國並不承認外國法院判決之效力，故我國法院仍得依法處斷而不構成一罪兩罰，但得依第九條但書規定，由法院依個案免除刑之全部或一部之執行。

四、結論
我國仍得依毒品危害防制條例對甲之行為予以處罰。但得依刑法第九條但書免其刑之全部或一部執行。

題四十二：
甲將頂樓加蓋之違建房間出租給在附近唸大學的學生乙，乙亦明知該違建並不合於消防安全法令規定，但是為圖租金便宜，還是租下。後來有一天，鄰居發生火警而延燒至甲屋，乙因根本沒有逃生通道而喪生火窟。問：甲之刑事責任如何？（25分）

【擬答】

一、甲將頂樓加蓋違建構成阻塞逃生通道罪（§189-2Ⅰ後）
住宅頂樓是發生火警時，重要的逃生通道，甲在供逃生通道之頂樓加蓋違建，並造成乙逃生無門而致實害生，已符合「致生危險於他人生命、身體或健康」之要件，本罪之客觀構成要件該當。主觀上甲對其加蓋違建行為，可能致生他人危險有預見，故甲成立本罪。

二、甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，成立過失致死罪（§276Ⅰ）
客觀上因為甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，符合過失致死罪之客觀要件。主觀上甲雖然對於果真有人會因為火災逃生受阻而受傷或死亡一事欠缺預見，但是一般情形下之成人對於阻塞逃生通道足以在萬一之火災中違成傷亡，致少有預見可能性，因此具有過失。甲成立本罪。

三、甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，成立阻塞逃生通道致死罪（§189-2Ⅱ）
甲對其於頂樓加蓋可能致生逃生危險有預見，且對住戶將於發生火災時逃生無門有預見可能性，故甲成立本罪。

四、結論
甲一個加蓋危建之行為成立以上三罪，三罪之保護法益同一，故論以法條競合成立阻塞逃生通道致死罪。（§189-2Ⅱ）

題四十三：
台灣仲介業者甲為牟利，以兩萬元人頭費給付公務員退休的中年男子乙，招募乙到福建與當地女子丙佯行結婚。回台後，甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記後，再為丙以依親名義辦理手續進入台灣。丙到台灣後未與乙見過面，直接在工廠打工。問：甲乙二人在刑法上之責任如何？（25分）

【擬答】

一、甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記構成使公務員登載不實罪（§214）
刑法第二一四條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」乙與丙並未有結婚之事實，自屬不實之事項，甲使不知情之掌管戶籍登記之公務員登載該等不實之事項於戶籍資料上，自當成立本罪。此外，實務一向的見解認為：「按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。」（91年17次決議）
對於結婚登記，戶政機關只憑當事人所提供之結婚證書等資料即須辦理登記，並未為實質審查，故本案依上述實務見解，當事人亦符合本罪要件。縱依學說上的見解認為本罪成立重點不在於公務員有無實質審查權，而在於是否影響文書的公示性。由於戶籍登記具有公示性，甲持不實資料使戶政機關為登載，將影響戶政資料之公示性，結論亦同。

二、甲持相關文件為乙辦理依親手續，可能構成使公務員登載不實罪（§214）
甲再持上揭戶籍資料為乙辦理依親手續，可能再次使公務員對該等不實事項記載於所掌管的公文書上，此時是否再次成立使公務員登載不實罪，須視公務員登載之文書性質如何？若只是公務員內部作業的文件，該等文件不對外公示，依上揭學說看法，由於不影響公文書之公示性，因此，甲不成立本罪。但若依上揭最高法院決議之見解，在公務員不具實質審查權之情況下而逕依當事人所提供文書登記，甲可能再次成立本罪。

三、乙提供相關文件讓甲代向戶政事務所辦好結婚登記不構成使公務員登載不實罪（§214）
乙對於甲將依其供之文件辦理戶籍登記亦具有認識，且為文件之提供，可認為與甲具有共同行為決意與行為分擔，故乙與甲成立使公務員登載不實罪之共同正犯。（§214；§28）

四、結論
甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記，甲與乙成立使構成使公務員登載不實罪之共同正犯（§214；§28）至於就甲辦理依親手續時是否再次成立使公務員登載不實罪則須就具體情形而為認定，若成立，則甲前後兩次行為若在概括犯意之下，可能論以連續犯（§56）

題四十四：
甲因事爭執甚烈，甲突自懷中取出尖刀Ａ刺成重傷後，急速逃逸。Ａ經路人呼叫救護車送赴醫院急救，惟行經某路時，因由乙所駕駛之大卡車闖越紅燈，撞及救護車，致當場將Ａ撞斃。試問甲、乙應負何刑責？

【擬答】

一、甲以尖刀將Ａ刺成重傷成立刑法第二七八條第一項故意重傷罪
甲以尖刀將Ａ刺成重傷符合重傷罪之客觀要件；主觀上，甲對其行為將致Ａ重傷有知與欲，故具重傷故意，構成要件該當。此外，甲不具有阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。（在此甲主觀上究出於殺人、重傷或輕傷故意，將影響甲之罪名成立，但由題意中並無法判斷，為圖簡便，在此逕認定甲以重傷故意而刺傷Ａ）

二、甲以尖刀將Ａ刺成重傷不成立刑法第二七一條第一項之故意殺人罪甲將Ａ刺成重傷，但最後Ａ死亡，惟由於甲之行為與Ａ死亡欠缺相當因果關係，故甲不成立殺人罪既遂。此外，甲主觀上並不具殺人故意，故甲亦不成立殺人罪未遂。

三、甲以尖刀將Ａ刺成重傷不成立刑法第二七八條第二項之重傷致死罪刑法第二七八條第二項之重傷致死罪係重傷罪之加重結果犯之規定。依刑法第十七條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」本案中，由於甲對於其刺傷Ａ，Ａ會因他人之撞及而死亡欠缺預見可能性，故無加重結果犯之適用，因之，甲不成立刑法第二七八條第二項。

四、乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡，符合過失致死罪之客觀構成要件；主觀上，乙闖越紅燈對其行為可能撞及他車致人死亡有預見可能性，且闖越紅燈可認其具有注意義務之違反，因此乙具有過失。且乙駕駛卡車，可推知駕駛卡車係其業務（一般人不可能以卡車當代步工具吧！），故乙於從事業務過程中致人於死，成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪。

五、結論
甲以尖刀將Ａ刺成重傷成立刑法第二七八條第一項故意重傷罪。乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪。

題四十五：
甲因Ａ向其借用數位相機一台，久借不還，某曰乃趁Ａ上班不在時，潛入Ａ之住宅搜尋，在Ａ之臥室抽屜內搜獲，並將該相機取回。試問甲應負何刑責？

【擬答】

一、甲潛入Ａ宅成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪甲未得Ａ之同意，進入Ａ宅，符合刑法第三０六條第一項侵入住宅罪之主、客觀構成要件，無阻卻違法、罪責事由，故甲成立本罪。

二、甲潛入Ａ宅搜尋不成立刑法第三０七條之違法搜索罪
本罪之行為主體是否以有搜索權者為限，學說與實務有不同看法：
實務：甲將相機取回不成立刑刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。（32非265）
學說：多數見解認為本罪行為主體並無資格之限制，實務任意限縮本罪之適用，並無依據。
管見基於以下之原因贊同學說上之多數見解。（１）無搜索權如侵入住宅任意搜索，雖可謂不成立本罪而成立刑法第三０六條侵入住宅罪。但若未侵入住宅而搜索他人交通工具，若亦不以本罪相繩，將無可處罰規定，有失衡平。（２）侵入住宅係侵害他人自由，若進而搜索，則對個人自由侵害更烈，若不依本罪處罰，在刑罰權衡上有失公平。
綜上，甲無搜索權而進入Ａ宅任意搜索，成立本罪。

三、甲取走相機不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪竊盜罪保護法益究係僅只所有權或除所有權外，另包括持有關係，學說上有不同見解。若認只保護所有權，則甲係該相機之所有權人，取走相機並未造成所有權侵害，係取走自己動產，主觀上亦欠缺不法意圖，因此不成立竊盜罪。
若認為竊盜罪除所有權外，亦保護持有，則甲未得持有人Ａ之同意而取走相機，係違反持有人之意思而破壞他人持人，並建立自己之持有，符合竊盜罪之客觀要件。
主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，故具竊盜故意；但甲主觀上係以自己具有合法權源之意思，取走該物，欠缺不法意圖。因此，不成立本罪。

四、競合
甲侵入住宅成立刑法第三０六條第一項之侵入住宅罪；搜索成立刑法第三０七條之違法搜索罪。兩罪保護法益均為他人自由，惟學說上多數見解均認為搜索住宅行為當然包含侵入住宅之行為，依法條競合吸收關係，只論以刑法第三０七條。實務見解（49台上139決）則認為無故侵入住宅為違法搜索之部分行為，只論刑法第三０七條，不另論無故侵入住宅，結論亦同。

題四十六：
甲思要毒死乙，於是暗地裡在飲料中加入毒藥並將之交給乙喝下。不料因為該毒藥並沒有到達致死的份量。所以乙並沒有被毒死。雖然乙沒有被毒死，但是仍舊是痛苦難當，在地上翻轉哀嚎。甲看到乙的慘狀，心生不忍，於是開車將乙送醫。不過於醫治的途中因醫師丙處置不當，結果乙仍舊死亡。試問甲是否成立犯罪？（92司法四等）

【擬答】

一、甲對乙飲料下毐，乙死亡，不成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪
客觀上甲有下毒的行為，最後乙死亡。但甲下毒的劑量並不足以致死，故甲下毒的行為與乙死亡的結果欠缺相當關係，客觀構成要件不該當，甲不成立本罪。

二、甲對乙飲料下毐，乙死亡，成立刑法第二七一條第二項之故意殺人罪未遂
由題意「甲思要毒死乙」可知甲具有殺人故意。此外，客觀上甲已完成下毒的行為，無論依何種理論均可認為已達殺人罪之著手階段。故甲成立本罪。

三、甲事後將乙送醫的行為，有無刑法第二十七條中止犯之適用

（一）中止犯的主觀要件
中止犯之成立要件在主觀上要有己意中止之意思，多數說依法蘭克公式判斷，即使我能我亦不願為己意。本案中，甲下毒後因劑量不足致乙在地上翻滾哀嚎，甲本可繼續加工其行為，將乙殺害，以遂行其殺人故意。但甲並未如此，故符合己意中止之要件。

（二）中止犯的客觀要件
中止犯的客觀要件依其為既了未遂或未了未遂而不同。既了未遂與未了未遂之區分，學說上有不同見解。以行為人行為後主觀之認識，有無發生結果的可能加以區分較為合理。基此，甲行為後主觀上認識有致死乙亡之可能，始將乙送醫。故屬既了未遂。既了未遂要成立中止犯，客觀上須有防果行為、結果不發生，此外，防果行為與結果不發生須具有因果關係。
本案中，甲將乙送醫係有效之防果行為。但最後乙仍死亡。不符合中止犯之客觀要件，因此，甲之行為無中止犯規定之適用。此外，由於乙仍發生死亡結果，亦不屬於學說上之準中止犯。

（三）準中止犯規定之類推適用
學說上有引用德國刑法規定，認為若最後結果之發生，係可歸責於第三人之行為，而行為人已有真摰的努力，則可準用準中止犯的規定。本案符合這些要件，故可準用準中止犯之規定。惟就現行法而言，欠缺準中止犯的規定，亦無準中止犯之準用規定，故此種見解，依現行法尚嫌無據。

四、結論
甲成立故意殺人罪（普通）未遂，無中止犯規定適用。
惟林山田，通論上，434，八版，認為：「今設若因為另有其他客觀事實的存在，而排除行為人為了防止結果發生的積極行動的成效，使具體結果仍舊發生者，則判斷行為人能否成立中止犯，亦應以行為人的行為對於具體結果是否具有客觀可歸責性為斷。若能肯定行為的客觀可歸責性，則成立既遂犯；相反地，行為對於結果並不具客觀可歸責性者，則仍有成立中止犯。」

題四十七：
連續犯與繼續犯之行為一部分在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行，應如何論罪科刑？（25分）

【擬答】
刑法修正案關於罪數論部分刪除牽連犯、連續犯之規定，並訂新法自民國九十五年七月一日以前施行，此時便可能發行一部分行為在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行，就新舊法該如何適用的問題，試分別就連續犯與牽連犯分述如下：

一、就連續犯之論罪科刑
就連續犯而言，一部行為在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行；此時，就在新法實行前者，仍適用舊法（即現行法）；而對於在九十五年七月一日以後實行的部分，由於新法已刪除連續犯之規定，自無連續犯之適用，就新法正式施行後所為犯罪行為，依其情形分別適用想像競合或數罪併罰，而再與於九十五年七月一日以前實行而成立連續犯的部分數罪併罰。（參二００五年刑法總則修正之介紹與評析，台灣刑事法學會，247頁）。
惟若參照實務上之見解如最高法院29上3866判例：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷」似採全部行為依新法處罰，即就全部行為依具體情況適用想像競合或數罪併罰處罰。

二、就繼續犯之論罪科刑
繼續犯其犯罪之「成立時點」係在「行為終了時」，此由刑法第八十條第二項就追訴權時效之規定可知。因此，縱有一部分之行為發生在新法正式施行前，一部分發生在新法正式施行後，仍認其全部犯罪成立在新法施行後，而逕依九十五年七月一日施行之新法加以論罪科刑。最高法院75台上字3370號判決：「再查持有槍械為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同」見解亦同。
惟繼續犯部分本質上係為單純一罪之情形，與連續犯或牽連犯係科刑上一罪之性質不同，似不受本次刑法修正而影響。

題四十八：
今年刑法修正刪除刑法第二十九條第三項之規定，試問對「未遂教唆」或「陷害教唆」將造成何種影響？（25分）

【擬答】
現行刑法第二十九條第三項規定：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論…」學者認為所謂「被教唆人雖未至犯罪」係指被教唆的正犯係在著手之前，按照現行刑法教唆犯仍應論以未遂的刑責。基此，學者認為現行刑法之教唆犯處罰兼採從屬性與獨立性原則。但刑法修正案將現行刑法第二十九條第三項予以刪除，修法理由中明白指出：對於未遂犯之處罰改採「限制從屬理論」；也就是說，教唆犯之處罰以正犯著手實行後，教唆犯始為成立。對於此項教唆犯處罰理由的改變，對「未遂教唆」、「陷害教唆」有何種影響試分則討論如下：

一、對「未遂教唆」的影響
「未遂教唆」即現行法第二十九條第三項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論…」之規定。包括「無敗教唆」、「無效教唆」與「狹義的未遂教唆」。換言之，被教唆的正犯係在著手之前之情形。今刑法條正案將二十九條刪除，而將未遂犯之處罰理由改採「限制從屬理論」，則對於被教唆者未至著手階段之「未遂教唆」情形，教唆者將不再成立教唆犯，亦即並無刑責。

二、對「陷害教唆」的影響
所謂「陷害教唆」係指教唆者認識到被教唆者無法實現不法構成要件，或雖然意識到法益侵害結果之可能性，但確信其不發生時，稱之。例如：甲唆使乙去偷丙宅之清代名貴古董花瓶，卻預先向丙通風報信，要丙將該古董移走，乙終未得逞。
而關於陷害教唆的情形是被教唆者已著手於犯罪行為之實施，但未至既遂的情形，此時由於被教唆者已著手行為，依新法而言教唆犯即可能成立。但目前依多數學者及實務見解均認為陷害教唆者欠缺教唆犯的「教唆既遂故意」之主觀要件，故不成立教唆犯，此並不因刑法第二十九條第三項之刪除，而有所影響。

題四十九：
午餐時，甲向乙要一粒葡萄，為乙拒絕，甲即自行奪食一粒。問：本案如何論處？（92高檢）

【擬答】
甲奪取乙葡萄一粒，不成立刑法第三百二十五條第一項搶奪罪既遂

一、構成要件
甲趁乙不備而奪取乙的葡萄，符合搶奪罪的客觀構成要件；主觀上甲對於上揭事實具知與欲，且明知自己無合法權限，而將該葡萄食用，顯有以所有人的地位支配的意思，具不法所有意圖，本罪的主觀要件該當。

二、違性性
甲的行為並無法定的阻卻違法事由，惟可能可以依學說上所提出的「可罰違法性理論」超法規阻卻違法事由來排除違法性。茲依照可罰違法性的要件檢討如下：
可罰違法性理論係基於「刑法謙抑思想」與「違法相對性觀念」兩個理由，對行為人違法性，即應區分值得科處刑法之違法與不值得科處刑罰之違法。換言之，犯罪之成立，不僅行為須違法，且須達於足以科處刑罰程度之違法始可。可罰違法性即在說明值得作為犯罪加以科處刑罰程度之違法性。至於判斷是否達到足以科處刑罰程度之違法性有以下兩項基準：

（一）法益侵害的輕微性
行為之結果對於法益所造成之侵害或危險須極為輕微，始不具可罰的違法性，此為違法性之量的問題。本案中，一粒葡萄價值無幾，符合此要件。

（二）行為逸脫的輕微性
法益侵害行為之方法或態樣違反社會倫理規範或社會相當性，須極為輕微，始不具可罰的違法性，此為違法性之質的問題。其判斷標準，固須斟酌行為之目的、手段以及行為人之意思狀態的各種情事為社會通念所容忍之程度，且須將法益之侵害程度加入判斷。被害法益之輕微性，若極微小，甚或近乎零，行為之逸脫性縱具稍強程度，仍可達到無可罰的違法性之判斷；反之，行為逸脫性如極輕微，被害法益縱具稍強程度，亦然。惟如被害法益頗為重大，縱屬行為逸脫極為輕微；抑或被害法益梣為輕微，而其行為逸脫卻甚為嚴重時，即不可判斷其不具可罰的違法性。
本案中，由於被害的法益極為輕微，而甲使用搶奪的手段縱稍具稍強程度，但尚未到達使被害人不能抗拒之嚴重情形，故仍可認為符合「行為逸脫性輕微」的標準。
綜上，甲的行為符合可罰違法理論，故認為行為不具違法性。最高法院七十四年四二二五號判例中雖未出現可罰違法性的文字，但由判斷標分析，亦採用上述的標準以決定行為是否具有違法性。

三、結論
甲不成立搶奪罪。此外，亦無其他犯罪該當，故甲無罪。
（註：在上述判斷行為逸脫程度是否輕微的地方，因為可罰違法性的判斷標準不夠客觀，難免會有人認為輕微有人認為不輕微，這沒有標準答案可言，也是可罰違法性受人垢病之處─判斷標準不明確）

題五十：
甲某日持新台幣五百元至某商店購買價值二百元之物品，因店主一時忙中有錯，誤認其為壹千元，而找還其八百元。甲雖明知店主找錯，仍佯裝不知，攜款而去，試問甲應負何刑責？設該店主事後懷擬有誤，即去電甲家詢問，甲則失口否認時，甲又應負何刑責？（92律師檢覈）（92簡任升等再次出現）

【擬答】

一、甲明知店主找錯，攜款而去，不成立刑法第三三五條第一項侵占罪侵占罪客觀上以侵占自己持有他人之物為要件。本案中，店主找八百元給甲時，有移轉該筆金錢之所有權給甲之意思；甲亦有受領之意思，故該筆金錢之所有權已由店主移轉給甲。簡言之，甲受領該八百元後，已成為該筆金錢之所有權人，故甲持有該筆金錢係持有自己之物，構成要件不該當，不成立本罪。

二、甲明知店主找錯，攜款而去，不成立刑法第三三九條第一項詐欺取財罪
詐欺罪在客觀上須有行使詐術之行為。所謂行使詐術係傳達與事實不符的資訊，而行使詐術包括作為與不作為之方式。本案中，甲並無積極傳達任何資訊的作為，而只有單純保持沈默。沈默是否該當不作為詐欺？按不純正不作為犯之成立，必以行為人具有保證人地位為要件。本案中，甲並不具保證人地位，故不成立不作為詐欺。再者，詐欺罪係非定式犯罪，因此成立不純正不作為犯，須經過等價條款之檢驗。本案中，行為人單純沈默，其意義與詐欺並不等價，故本罪不成立。

三、甲於店主電話時矢口否認找錯錢，成立刑法第三三九條第二項詐欺得利罪
詐欺罪客觀上須有行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及財產損失等要件。本案中，甲矢口否認找錯錢，係向店主傳達與事實不符之資訊；使店主信以為真，而放棄權利之行使，因而導致財產之損失，符合詐欺得利罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭事實具有認識，並具有不法得利之意圖。構成要件該當。此外，甲之行為不具阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。

四、結論
甲明知店主找錯，攜款而去，不成立犯罪。但甲於店主電話時矢口否認找錯錢，成立刑法第三三九條第二項詐欺得利罪。

題五十一：
甲某夜翻牆進入乙宅行竊，惟甫打開房屋後門，即為乙所察覺，遂倉皇逃逸，乙在後緊追不捨，甲為恐被捕，乃抽出尖刀將乙刺傷，甲亦旋為路人圍捕送警法辦。試問對甲應如何論罪科刑？（92薦任升等）

【擬答】

一、甲翻牆進入乙宅，成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪
甲未得乙之同意而進入乙宅，符合本罪之客觀構成要件；主觀上，甲對於上揭事實有知與欲，構成要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，本罪成立。

二、甲翻牆進入乙宅行竊，甫打開房屋後門，不成立刑法第三二一條第二項加重竊盜罪未遂
主觀上甲有行竊故意。但甲欲行竊甫打開房屋後門，是否已至加重竊盜罪之著手階段？依實務八十二年第二次決議：如僅著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款之加重條件行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪。學說上亦認為本罪之著手，應該以基本的竊盜行為是否著手。而對於竊盜罪之著手認定，最高法院八十二年第二次決議認：「行為人以行竊的意思，接近財物並且進而物色財物之行為，即可認係竊盜行為之著手。」基於此項標準，本案中行為人甫打開房屋後門，尚未達搜尋財物之階段，應認尚達本罪之著手，因此，本罪不成立。

三、甲翻牆進入乙宅行竊，甫打開房屋後門，即為乙察覺，甲為恐被捕，抽出尖刀將乙刺傷，不成立刑法第三二九條準強盜罪
對於準強盜罪，學說及實務均認為以竊盜或搶奪已至著手或既遂為成立要件。本案中，甲甫打開後門，尚未到達竊盜罪之著手階段，故不成立本罪。

四、甲持尖刀刺傷乙，成立刑法第二七七條第一項傷害罪
客觀上，甲有持刀刺傷乙之行為，並造成乙受傷的結果，行為與結果有因果關係；主觀上，甲對於上揭事實具知與欲，構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責

五、結論
甲翻牆進入乙宅，成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪；持尖刀刺傷乙，成立刑法第二七七條第一項傷害罪，兩罪犯意個別，依五十條數罪併罰。

題五十二：
甲、乙二人共謀至丙宅偷竊，甲在外把風，乙入內行竊。惟乙甫入室內，即不慎撞及茶几，發生聲響，致將睡覺中之丙驚醒，乙見事跡敗露，乃改偷為搶，而將財物強搶到手，與甲相偕逃逸。試問對甲、乙二人應如何論罪科刑？（92簡任升等）

【擬答】

一、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，不成立刑法第三二０條第一項加重竊盜罪既遂
乙入內行竊門入室內，將丙驚醒，尚未破壞丙對物之持有支配關係，客觀構成要件不該當，乙不成立立本罪。

二、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，不成立刑法第三二０條第三項加重竊盜罪未遂
主觀上乙有行竊故意。甫入室內，是否已至加重竊盜罪之著手階段？依實務最高法院八十二年第二次決議：「行為人以行竊的意思，接近財物並且進而物色財物之行為，即可認係竊盜行為之著手。」基於此項標準，本案中行為人甫入室內，尚未達搜尋財物之階段，應認尚未達本罪之著手階段，本罪不成立。

三、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，甲在外把風，乙、丙成立刑法第三０六條侵入住宅罪共同正犯
客觀上乙未得丙之同意而入丙宅屋內；主觀上，乙對於前揭事實具有知與欲，乙之行為該當刑法第三０六條之構成要件。乙之行為無阻卻違法、罪責事由。成立本罪。另由題意「甲、乙二人共謀至丙宅偷竊」可知，甲、乙二人對於侵入丙宅具有共定意思決定，而由乙分擔進入丙宅之構成要件行為，甲分擔把風行為，故甲、乙二人對於侵入丙宅應論以共同正犯（§28）。

四、乙將財物強搶到手，成立刑法第三二八條第一項強盜罪
客觀上，乙將財物強搶到手係使用強制力，並致使丙不能抗拒，而破壞丙對財物之持有支配，並建立自己對財物之持有支配，符合強盜罪之客觀構成要件；主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，且有不法所有意圖，構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，乙成立本罪。

五、結論
乙侵入丙宅部分，甲、乙有共同行為決意及行為分擔，甲、乙應成立刑法第三０六條侵入住宅罪共同正犯。另乙強搶財物到手成立刑法第三二八條第一項強盜罪既遂，與侵入住宅罪部分，兩罪犯意個別應依刑法第五十條數罪併罰。乙強搶財物至手，已超出與甲共同行為決意之範圍，故甲對此部分並無刑責。

題五十三：
某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間竊取住於二樓之某乙之機車乙輛，試問某甲應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？又設某甲於竊得機車後，為某乙發覺、追捕、某甲為脫免逮捕，當場持刀將某乙殺死，究應如何處斷？請分析說明之。（81司法三等）

【擬答】

一、甲夜間侵入樓梯間竊取機車乙輛成立刑法第三二一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪
住宅乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。公寓樓梯間雖僅供住戶出入通行，然就公寓整體言，樓梯間亦為公寓之一部分，而與公寓有密切不可分之關係。故夜間侵入公寓樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，最高法院七十六年台上字第二九七二號判例、81年度第3次刑事庭會議(三)採此見解。
學說上有少數見解認為：本款加重理由在於會侵害住戶的居家安全，但只是侵入樓梯間，尚難認為對居家安全構成要侵害，而必須是進入住宅內，始有本款適用。因此侵入公寓樓梯間行竊不成立加重竊盜罪。
本文認為公寓樓梯間係住戶出入必經之處所，確與公寓住宅有密不可分的關係，應視為住宅之一部分，因此以最高法院之見解可採。依此見解某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間竊取住於二樓之某乙之機車乙輛成立刑法第三二一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪。

二、甲將乙殺死成立刑法第二七一條第一項之故意殺人罪既遂
甲將乙殺死，符合故意殺人罪之主、客觀要件，行為無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

三、甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三二九條準強盜罪既遂
甲竊得機車成立加重竊盜罪已如前述。而於既遂後將乙殺死，該當於為脫免逮捕而施強暴脅迫之要件，應論以刑法第三二九條之準強盜罪。

四、甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三三二條第一項強盜殺人罪結合犯
最高法院30年上字2011號判例認：強盜殺人結合犯之強盜部分，包括以強盜論之準強盜罪，故竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴，依刑法第三百二十九條，應以強盜論又其當場所施之強暴，即係殺人之行為，應成立犯強盜罪而故意殺人之結合犯，。基此見解，甲成立本罪。

五、結論
甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三二一條第一項加重竊盜罪、故意殺人罪、準強盜罪、強盜殺人之結合犯，由於強盜殺人之結合犯包含加重竊盜罪、故意殺人罪、準強盜罪等罪之構成要件，故依法條競合之特別關係，甲應論以刑法第三三二條第一項之強盜殺人之結合犯。

題五十四：
甲於夜間侵入乙住宅，竊取乙之音響，為搬運方便，見竊盜地點附近，有丙之自用小客車，遂以暫時借用之意思，毀壞車之門鎖，發動該車載音響回家，旋將車加滿汽油後駛回原處。問：對甲應如何論罪？（八四四）

【擬答】

一、甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
甲竊取乙所有意響，符合竊盜罪之違反所有人意思破壞他人對物之持有支配，並建立自己對物之持有支配，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲；且明知無合法權源，而有以所有人地位自居之意思，具不法所有意圖，主觀構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，本罪成立。

二、甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
客觀上，甲將丙之自小客車開走，違反丙之意思而破壞丙對該車之持有支配，並建立自己對該車之持有支配，客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。有疑問者係，題意認甲以「暫時借用之意」而開走該車，甲主觀上是否符合竊盜罪之主觀要件─「所有意圖」。按所有意圖係指：行為人長期地排斥原所有權人對物之支配地位，並以所有權人自居而支配該物。本案中，甲既係以暫時借用之意而開走該車，且又於使用後將車開回原處，足證甲並不具有長期地排斥原所有權人對物之支配地位。因之，甲對該車欠缺所有意圖應足認定。本罪之主觀構成要件不該當，甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪

三、甲對丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
甲雖對丙車因欠缺所有意圖而不成立竊盜罪已如上述。但甲使用了汽車中之汽油，係違反所有權人之意思而破壞丙對該汽油之持有支配並建立自己對汽油之持有支配，對使用汽油部分，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜罪故意。此外，甲對該汽油並無合法使用之權源，故具不法意圖。有疑義者係，甲使用完該車後，再將油加滿，對汽油是否具有所有意圖？使用竊盜之所有人係在不使物發生質變或減低經濟價值的條件下，加以使用，並又具有使用後交還原所有權人之意思，而可認定欠缺「所有意圖」。但汽油之使用，將使汽油之狀態滅失，故具欠缺所有意圖之使用竊盜情形不同。因之，在本案中應認甲對汽油仍具有所有意圖。甲對丙車中之汽油符合竊盜罪之主、客觀要件，不具阻卻違法與罪責事由，成立本罪。至於甲於使用後再將油加滿，只是竊盜罪既遂後之行為，而足以認定行為人於行為後之態度，而影響法官量刑（§57（10）），與本罪之成立與否無關。

四、甲毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪
甲毀壞丙車之門鎖，而致門鎖之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件；主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

五、結論
甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪；毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪；使用丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪。上述各罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

題五十五：
下列甲之行為是否成立犯罪？如係犯罪請扼要說明理由。（八七四）

（一）乙欠甲十萬元，屢催不還，某日乙手握收到會款三萬元，放於桌上適為甲所碰見，甲趁乙不備，將桌上現款取去。

（二）拾荒人甲某日整理撿拾到之廢棄物時，發現一丟棄舊書中夾一紙五百元新鈔即據為己有。

【擬答】

一、甲將乙桌上現款三萬元取走，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪客觀上，該三萬元現款係乙所有之他人動產，且甲未經乙之同意而取走該筆現款，符合竊盜罪之違反所有有意思而破壞他人對物之持有支配並建立自己對物之持有支配的客觀構成要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜故意。且甲對該筆現款有以排斥原所有權人之支配地位，並使自己居於類似所有權人地位之所有意圖。有疑義者係，甲是否具「不法意圖」？不法意圖當中的不法，指的是「抵觸法律對於財產利益的分配規範」。民法第一百九十九條第一項規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。反面言之，債務人應為給付。民法如此規定，已經清楚的表示其於財產利益分配之價值判斷，亦即對於已屆清償期之債權債務關係，其請求標的物之利益應該歸屬債權人所享有。（黃榮堅，財產犯罪與不法所有意圖，本土25期，116）基此說，甲取得該三萬元現款，既不違反法律對於利益分配之規定，故甲欠缺不法意圖。
甲既欠缺不法意圖，則本罪之主觀構成要件不該當，甲不成立本罪。

二、甲將五百元據為己有，成立刑法第三三七條侵占脫離物罪
該舊書之所有人應只有拋棄該本舊書之意，而無拋棄該書中之五百元；因此，該五百元並非遺棄物。換言之，該舊書之所有人無拋棄該五百元之意思，而仍為該五百元之所有權人，故該五百元對甲而言係屬「他人動產」。但該舊書之所有人恐早已忘卻將該五百元夾於書中之事，故該五百元對所有人而言係即屬刑法第三三七條所稱之「脫離本人持有之物」。甲將持有之該五百元易持有為所有之意思，符合侵占之客觀構成要件。
主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具侵占脫離物之故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

題五十六：
（一）甲殺害乙之後，丙教唆甲自行湮滅甲殺乙之證據，或（二）甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙證據。試問上述（一）（二）兩例的教唆犯，應否（如何）處罰？（93軍轉公）

【擬答】

一、丙不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
湮滅刑事罪客觀構成要件為：偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據。本案中，甲係湮滅自己之犯罪證據，構成要件不該當，甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪。
本案中，甲因構成要件不該當，不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪正犯已如上述。由於教唆犯具有從屬性，現行法對於教唆犯之從屬性採「限制從屬說」，換言之，必須有一具有構成要件該當性、違法性，且已達著手階段之正犯存在，方有教唆犯成立之可能。本案中，由於正犯甲之行為構成要件不該當，故教唆犯丙之行為無所從屬，故丙之教唆行為亦不成立犯罪。

二、甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯

1.丙成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪正犯
丙湮滅甲殺乙證據，就丙而言，符合刑法第一六五條湮滅關係「他人」刑事被告案件之犯罪證據之客觀構成要件；主觀上，丙對於上揭事具有知與欲，構成要件該當。丙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

2.甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
丙成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪係因甲之教唆而起，則甲是否成立湮滅刑事證據罪之教唆犯？對此學說有正、反不同之見解。應以否定說為當。蓋因若甲自行湮滅自己之犯罪證據，則甲因構成要件不該當而不成立湮滅刑事證據罪之「正犯」。而正犯之不法內涵高於共犯。高不法內涵之正犯既不處罰，基於「舉重明輕」之法理，更不應認為成立不法內涵較輕的共犯行為。故甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯。

題五十七：
Ａ政黨支持者甲未經合法申請集會遊行即率乙、丙、丁及其他數十名群眾至立法院前為院內正在進行審查之法案抗議，並與Ｂ政黨之支持群眾即將發生衝突。轄區內警察出面維持秩序並舉牌且透過麥克風發布解散命令，促群聚民眾解散離去。試問：（一）甲、乙、丙、丁四人在轄區警察下達解散命令三次後，因恐遭警方逮捕，故解散群眾離去。則甲、乙、丙、丁四人是否成立犯罪？試申論之。（15分）（二）如甲、乙、丙、丁四人在轄區警察下達解散命令三次後，仍不肯率眾離去，轄區警察當時因考慮現場群眾擁擠，情緒激動，恐操之過急，反釀暴動，會造成更大之危害，故並未逮捕民眾，而繼續再發布解散命令，勸令民眾離去，一直到轄區警察下達第六次解散命令之後，甲始率乙、丙、丁悻悻然解散群眾，各自返家。上開甲、乙、丙、丁四人所為是否成立犯罪？試申論之。（15分）（94基層行政警察四等）

【擬答】

一、甲、乙、丙、丁四人在解散命令三次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
刑法聚眾不解散罪客觀上須符合該管公務員三次以上的解散命令，而仍不解散。本案中，甲、乙、丙、丁四人於解散命令第三次後，已自行解散，不符合本罪之「不解散」之構成要件，本罪不成立。

二、甲、乙、丙、丁四人在解散命令六次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
對於甲等四人客觀上是否符合本罪之客觀構成要件，學說有不同見解，申論如下：

1.肯定說
本說認為：本罪之成立以已受解散命令三次以上而仍不解散，構成要件即為該當。至於在解散命令六次後自行解散，不影響於本罪之成立。依此說，本案之甲等四人成立本罪。

2.否定說
因本罪係妨害秩序的危險犯，故如該管公務員雖已下達三次的解散命令，但並未立即從事本罪的刑追訴，而仍舊繼續下達解散命令；其後，聚集的群眾果真遵命解散者，則本罪的規範目的即已達成，故就本罪的立法意旨而論，對於如此的行為，自不宜論以本罪。依此說，則甲等四人於解散命令下達六次後已告解散，自不成立本罪。（林，各罪下，187）
以上二說，應以否定說為妥，學說多數及實務見解亦採否定說。因本罪，係以受該管公務員解散命令三次以上而不解散為其構成要件。所謂受解散命令三次以上不過示最低之限制，如於受四次或五次以上之解散命令而終於聽命解散者，即無論以本罪之餘地。蓋本罪之設，旨在維持秩序，參以該管公務員於下達解散命令三次以後，仍再命令解散，顯係考慮及人數擁擠，即行解散勢或不能及操之過急，反足釀成大變而忍讓相勸之情節，社會秩序既因解散而恢復，自無處罰之必要。（司法院(76)廳刑一字第1669號）

故甲、乙、丙、丁四人在解散命令六次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪

題五十八：
甲於夜間侵入乙住宅，竊取乙之音響，為搬運方便，見竊盜地點附近，有丙之自用小客車，遂以暫時借用之意思，毀壞車之門鎖，發動該車載音響回家，旋將車加滿汽油後駛回原處。問：對甲應如何論罪？（八四四）

【擬答】

一、甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
甲竊取乙所有意響，符合竊盜罪之違反所有人意思破壞他人對物之持有支配，並建立自己對物之持有支配，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲；且明知無合法權源，而有以所有人地位自居之意思，具不法所有意圖，主觀構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，本罪成立。

二、甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
客觀上，甲將丙之自小客車開走，違反丙之意思而破壞丙對該車之持有支配，並建立自己對該車之持有支配，客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。有疑問者係，題意認甲以「暫時借用之意」而開走該車，甲主觀上是否符合竊盜罪之主觀要件─「所有意圖」。按所有意圖係指：行為人長期地排斥原所有權人對物之支配地位，並以所有權人自居而支配該物。本案中，甲既係以暫時借用之意而開走該車，且又於使用後將車開回原處，足證甲並不具有長期地排斥原所有權人對物之支配地位。因之，甲對該車欠缺所有意圖應足認定。本罪之主觀構成要件不該當，甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪

三、甲對丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
甲雖對丙車因欠缺所有意圖而不成立竊盜罪已如上述。但甲使用了汽車中之汽油，係違反所有權人之意思而破壞丙對該汽油之持有支配並建立自己對汽油之持有支配，對使用汽油部分，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜罪故意。此外，甲對該汽油並無合法使用之權源，故具不法意圖。有疑義者係，甲使用完該車後，再將油加滿，對汽油是否具有所有意圖？使用竊盜之所有人係在不使物發生質變或減低經濟價值的條件下，加以使用，並又具有使用後交還原所有權人之意思，而可認定欠缺「所有意圖」。但汽油之使用，將使汽油之狀態滅失，故具欠缺所有意圖之使用竊盜情形不同。因之，在本案中應認甲對汽油仍具有所有意圖。甲對丙車中之汽油符合竊盜罪之主、客觀要件，不具阻卻違法與罪責事由，成立本罪。至於甲於使用後再將油加滿，只是竊盜罪既遂後之行為，而足以認定行為人於行為後之態度，而影響法官量刑（§57（10）），與本罪之成立與否無關。

四、甲毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪
甲毀壞丙車之門鎖，而致門鎖之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件；主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

五、結論
甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪；毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪；使用丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪。上述各罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

題五十九：
十七歲之某甲，正在少年輔育院中接受感化教育之執行。某甲之二十歲的友人某乙，與某甲通信時，鼓勵某甲逃出少年輔育院。某甲受到某乙的信件內容之影響，於是設法逃亡，但是，某甲方才離開少年輔育院數公尺，即被隨後追趕而至之管理人員捕獲。試問某甲與某乙是否犯罪？如果犯罪，應成立何罪？（93高考三級觀護）

【擬答】

一、甲離開少年輔育院數公尺即被捕獲，成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂
刑法第一六一條第一項之脫逃罪客觀構成要件為：依法逮捕拘禁之人脫逃。本案中，甲受感化教育執行，感化教育係保安處分之型態之一。受感受教育之執行者，其自由仍受公力監督、拘束；因之，甲自係本罪所稱依法拘禁之人。再者，本罪所稱脫逃係指逃未受允許或以非法方法逃離公力拘束；本案中，甲雖逃離輔育院數公尺，但被隨後追趕而至之管理人員捕獲，並未逃離公力拘束，故尚未達於本罪既遂之階段，甲不成立刑法第一六一條第一項之脫逃罪既遂。
甲主觀上有逃離公力拘束之故意，客觀上且已逃離少年輔育院，無論依何種著手理論均可認為已達脫逃罪之著手階段，甲之行為該當於刑法第一六一條第四項之脫逃罪未遂。
甲之行為無阻卻違法事由；但甲行為時十七歲，依刑法第十八條第二項減輕罪責。
結論：甲離開少年輔育院數公尺被捕成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂，但得依刑法第十八條第二項減輕其刑。

二、乙鼓勵某甲逃出少年輔育院，成立刑法第一六一條第三項脫逃未遂罪教唆犯（§161Ⅳ，29ⅠⅡ）
客觀上乙以書信鼓甲逃出少年輔育院，係教唆脫逃之行為；主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，即具教唆故意；且有令正犯達犯罪既遂之教唆既遂故意。再者，正犯甲已達脫逃罪之著手階段，故乙成立脫逃罪之教唆犯。刑法第二十九條第二項規定：教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。本案中，正犯甲成立脫逃罪未遂犯已如前述，乙即應論以脫逃未遂之教唆犯（§161Ⅰ、29ⅠⅡ）。

題六十：
甲男強奪乙女財物後，為丙男逮獲。試問：（93警特四等）

（一）丙男（倘其身分為一般民眾）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？（12分）

（二）丙男（倘其身分為警察）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？（13分）

【擬答】

一、丙不成立犯罪

1.丙釋放甲男不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪
縱放人犯罪客觀構成要件為縱放依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中，甲男係依照刑事訴訟法第八八條之規定，逮捕丙男，此時現行犯丙男是否為本條所稱「依法逮捕拘禁之人」學說上有不同見解，應以否定說為妥。因本罪係保護國家公權力之行使，故本條所稱之依法逮捕拘禁之人必須遭受合法的逮捕或拘禁，且其身體已在公力拘束力或監督之下，而逃脫，才可能侵害國家之公權力。因之，對於一般民眾依法所捕擭之現行犯，在交由國家公力監督之前，並非本罪之規範對象。
基上見解，甲男係尚未交由國家公權力拘束之現行犯，並非本罪所稱之「依法逮捕之人」，丙將其釋放，不符合本罪之構成要件。丙不成立本罪。

2.結論
丙不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪，且無他罪該當，故丙無罪。

二、警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪

1.警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪
刑法第一六三條第一項之客觀構成要件規定：公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中丙係警員，當屬刑法第十條第二項第一款之公務員，並無疑義。而逮捕犯罪行為人亦屬警員之職務之一。故甲係屬本條之公務員職務上依法逮捕之人；而丙將甲釋放符合本罪之客觀要件。主觀上，丙對其釋放職務逮捕之甲具有知與欲，具本罪故意；構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，丙成立本罪。

2.結論
警員丙逮捕甲之後，可認甲已在國家公力監督之下，甲成為刑法第一六二條第一項依法逮捕之人。丙將其釋放符合刑法第一六二條第一項之主客觀要件。丙亦成立刑法第一六二條第一項之縱放人犯罪。但刑法第一六二條第一項與第一六三條第一項兩罪保護法益同一，而第一六三條第一項包含第一六二條第一項之所有構成要件，故兩罪應依法條競合之特別關係，丙只論以刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪。

題六十一：
甲男乙女係屬夫妻，乙因賭博輸錢負債累累，甲乃對之冷嘲熱諷並教唆乙女自殺，惟乙拒絕，問甲犯何罪？（93司法四等）

【擬答】

一、甲教唆乙自殺，乙拒絕，甲不成立刑法第二七五條第一項前段教唆自殺罪既遂
對於加工自殺罪，何時始告既遂，學者間有不同見解：

1.多數說認為須發生自殺死亡結果時，始告既遂。

2.少數見解認為僅須教唆或幫助行為完成本罪即為既遂。
以上兩說，應以多數說之見解較為可採。因規定於殺人罪章的犯罪行為，自刑法第二七一條至第二七四條，學者間對於該四條之犯罪以發生被害人死亡結果為既遂，並無異見。因之，同屬於保護生命法益的第二七五條，解釋上應無不同；換言之，仍以對生命產生實害，即造成被害人死亡結果出現，方告既遂，實務見解亦採此說。
基上見解，刑法第二七五條第一項之加工自殺罪既遂，須出現被害人死亡結果方始該當。本案中，由於乙拒絕自殺之教唆，結果未發生，客觀構成要件不該當，故不成立刑法第二七五條第一項前段之教唆自殺罪既遂。

二、甲教唆乙自殺，乙拒絕，成立刑法第二七五條第二項前段教唆自殺罪未遂
甲對其從事教唆自殺行為具有知與欲，具本罪故意；有疑義者係甲教唆乙自殺但乙拒絕，可否認為甲已達教唆罪之著手階段？對於本罪之著手，學者間有以下不同見解：
甲說：以被害人開始自殺行為為本罪之著手。
乙說：以教唆或幫助者開始教唆或幫助自殺行為即為本罪之著手。
若依甲說，由於本案中乙拒絕自殺行為，故甲之行為尚未達於本罪之著手階段，故甲只為本罪之預備行為，但因本罪不罰預備犯，故甲不成立犯罪。若採乙說，由於甲已開始教唆自殺行為，並已完成，可認其已達本罪之著手階段，故甲之行為應成立加工自殺罪未遂（§275Ⅱ）學說上多數見解採乙說。基此，甲之行為成立本罪。

三、結論
甲教唆乙自殺，乙拒絕；甲成立刑法第二七五條第二項前段教唆自殺罪未遂。

題六十二：
甲男和乙女未婚懷胎，自行產子，嬰兒甫出生，二人即一起將之丟入地下排水溝溺死。問本案如何論處？（92高檢）

【擬答】

一、乙女將甫出生嬰兒溺死成立刑法第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂嬰兒出生後即已成為殺人罪之客體「人」。本案中，乙女將嬰兒丟入地下排水溝是殺人行為，並造成嬰兒死亡之成結，行為與結果關有因此關係，符合殺人罪之所有客觀要件；主觀上，乙女對於將甫出生之嬰兒丟入地下排水滿有知與欲，具殺人故意。乙女之行為該當於殺人罪（§271Ⅰ）之所有主、客觀構成要件。但乙女係嬰兒之生母，且乙女之殺人行為係於嬰兒「甫出生時」，因之，乙女之行為符合刑法第二七四條之減輕責任事由，應論以二七四條第一項生母殺嬰罪既遂。

二、甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第二七一條第一項殺人罪既遂
甲男與乙女共同將甫出生嬰兒溺死，兩人有共同行為決議與行為分擔，兩人應論以殺人罪之共同正犯（§271Ⅰ、28）。但乙女符合刑法第二七四條之減輕罪責事由已如上述。本案中，甲男係與有減輕身分之乙女，共同違犯屬於不純正特別犯性質的生母殺嬰罪，故不具減輕身分之甲男有刑法第三一條第二項規定之適用。依刑法第三一條第二項：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」基此規定，無減輕責任身分的甲男應成立通常之罪、科以通常之刑。相較於生母殺嬰之通常之罪為普通殺人罪（§271Ⅰ）。因之，甲男由於無減輕責任之生母身分，故成立二百七十一條第一項普通殺人罪。

三、結論
乙女將甫出生嬰兒溺死成立刑法第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂；甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第二七一條第一項殺人罪既遂。又由題意中可知甲男乙女對於將甫出生嬰兒溺死，有犯意連絡與行為分擔故兩人應論以共同正犯（§28）。

題六十三：
甲（男，十九歲）乙（男，十八歲）丙（女，十八歲）丁（女，十七歲）戊（女，十五歲）共同飲酒作樂。當丁、戊有幾分醉意時，甲、乙借酒意而欲與丁、戊發生性關係，惟戊雖同意與乙性交，丁卻不願與甲性，甲則強行壓制丁，並由丙幫忙壓住丁的腳，讓甲得逞，乙也與戊完成性交。試問：甲、乙、丙之行為應如何處斷？並說明理由。（91司法官）

【擬答】

一、乙與戊性交，乙成立刑法第二二七條第三項與幼年人性交罪
客觀上，戊雖同意與乙性交，但由於戊係十四歲以上未滿十六歲之人，現行為認其欠缺完全性自主的判斷能力。故縱使得其同意而與之性交，仍應予以處罰。主觀上，乙對與未滿十六歲之戊性交有知與欲。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，乙成立本罪。

二、甲強行壓制丁性交，甲成立刑法第二二一條第一項強制性交罪
客觀上，丁不願與甲性交，但甲則在強行壓制下與丁性交，甲之行為符合以強暴之方式違反丁之意願而性交之構成要件；主觀上，甲對前揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

三、甲強行壓制丁性交，甲不成立刑法第二二二條第一項第一款加重強制性交罪
刑法第二二二條第一項第一款加重強制性交罪如何認定，學說上有不同見解：
甲說：認兩人以上的行為人出於實施本罪的共同行為決意，而共同實施強制行為，而行為人之中只要一人完成性交行為，即足以成罪。
乙說：須兩人以上均完成性交行為，方成立本罪。
本案中甲雖在丙幫忙壓制下，完成對丁之強制性交行為，但只有甲一人完成性交行為，依上述乙說甲不成立本罪。若依甲說，由於丙並無實施強制性交之行為決意，故不符合「共同行為決意」之要件，甲亦不成立本罪。

四、丙幫忙甲對丁壓制性交，丙成立刑法第二二一條第一項強制性交罪之幫助犯
客觀上丙幫忙甲實施強制行為，主觀上丙對上揭事實具有知與欲，且有使正犯達成既遂之認識，具有幫助犯之雙重故意；再者，正犯甲成立第二二一條第一項強制性交罪既遂已如上述。故丙成立強制性交罪之幫助犯。

五、結論
甲強行壓制丁性交，甲成立刑法第二二一條第一項強制性交罪。乙與戊性交，乙成立刑法第二二七條第三項與幼年人性交罪。丙幫忙甲對丁壓制性交，丙成立刑法第二二一條第一項強制性交罪之幫助犯。

【試題解析】
本題是妨害性自主罪章之基本題型，用以測驗考生對該章各罪之熟悉度。比較麻煩的是本例中丙的角色究竟應評價成正犯或幫助犯，可能會有不同之見解。但正犯與幫助犯的區分，難免會有灰色地帶，選擇其中一說並附上理由即可，不必執著於非採何說不可。

題六十四：
甲為某警察局督察室督察員，因接受某人檢舉某分局已婚男性組長乙與組內已婚女巡官丙有曖昧關係，因調查證據之需要，乃央請徵信社業者丁於乙自用車車底盤下裝置竊聽器，錄得乙與丙之談情內容，作為證據而將二人以行為不檢記過處分。事後，乙心有不服，向地檢署提出告訴。問：甲與丁二人之行為應如何處斷？（94公務員升官等薦任）

【擬答】

一、丁於乙之汽車底盤下裝置竊聽器錄得乙丙談情內容，丁成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪
刑法第三一五之一第二款之竊錄罪客觀上以竊錄他人非公開活動、談話等為要件。所謂非公開活動係指不對公眾公開而具隱密性，且有建築物或其他設施而在客觀上足認可以確保隱密性的個人或團活動。乙丙在乙車上的談話內容並無對外公開之意思，且在車上談話一般人無法知悉談話內容，故符合本罪所稱「非公開談話」；此外，竊錄係指無正當理由或無權者使用現代科技器具紀錄在唱片、錄音帶等之上。本案中，丁並無合法權限從事竊錄行為，故屬無正當理由之竊錄，客觀構成要件該當。主觀上，丁對於其無合法權限而竊錄乙丙之談話有知與欲，具本罪故意，本罪構成要件該當。丁之行為無阻卻違法、罪責事由，丁成立本罪。

二、甲央請丁裝置竊聽器，乙成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯
甲央請丁裝置竊聽器係使無竊錄犯意之丁產生犯意的教唆行為；主觀上，甲對於其上揭行為有知與欲，且有使正犯既遂之意。符合教唆犯之主、客觀要件。再者，丁之行為成立犯意已如上述，教唆犯亦有正犯之違法行為足以從屬。有疑義者係甲係為調查證據之需要，可否主張「依法令之行為」阻卻違法？調查證據須依法定程序，而甲為調查證據有各種合法手段可以採取，竟捨合法手段不為，而採取違法之竊聽手段，其行為並無法令之依據，故不符合「依法令之行為」之阻卻違法事由要件，且甲之行為無其他阻卻違法事由，且具罪責，故甲成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯

三、結論
丁於乙之汽車底盤下裝置竊聽器錄得乙丙談情內容，丁成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪；甲央請丁裝置竊聽器，乙成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯。而竊錄內容之附著物，不論是否屬於犯人所有，應依刑法第三一五之三予以沒收。

【試題解析】
本題係竊錄竊聽罪之標準考題。由於爭點明確，宜對該罪之構成要件詳細討論。再次提醒，該罪之重點在於「非公開」活動、言論之認定。

題六十五：
甲深夜下班後駕車返家時，由於工作疲勞，不慎撞傷路人，甲立即下車查看，發現該路人正是與自己有嚴重衝突的情敵乙。甲明知乙傷勢嚴重，仍不顧而去。隔天見報，該路人已死亡。請詳述理由說明甲的行為如何處罰？（92交通升等四等）

【擬答】

一、甲因工作疲勞不慎撞傷乙，成立刑法第二八四條第一項過失傷害罪客觀上甲將乙撞傷符合本罪之客觀要件；主觀上，甲明知自己工作疲勞，將影響駕駛安全，不應從事駕駛行為，且並無不能注意情事，竟疏於注意，顯有過失，本罪主觀要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第一八五之四肇事逃逸罪
客觀上甲有駕車肇事，並致乙受傷之結果，且於肇事後未將被害人送醫，符合本罪之肇事逃逸之客觀要件；主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二九四條第一項遺棄罪
由題意乙傷勢嚴重，可推知乙係無自救能力之人。且依道路交通安全管理處罰條例第六二條第三項：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置」可知甲依法令對乙負有救助之義務，但甲並未採取任何救助行為而離去，符合本罪之客觀要件；主觀上甲對於上揭事實具有知與欲，具遺棄故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪之不純正不作為犯
甲不顧乙之傷勢嚴重而離去係一不作為，並導致乙死亡，若可認定甲將乙及時送醫則乙將不致死亡，則甲之不作為與乙死亡有因果關係。又甲依前揭之道路交通管理處罰條例第六二條或甲撞傷乙之前行為，均負有將乙送醫之義務，甲顯然對乙負有保證人地位，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

五、結論
甲不顧離去之行為構成刑法第一八五之四肇事逃逸罪、第二九四第一第一項遺棄罪、第二七一條第一項故意殺人罪既遂。三罪均保護生命法益，前兩者係對生命法益之危險犯、後者係實害犯。學說及實務多數見解均認為肇事逃逸罪係遺棄罪之特別規定，兩罪依法條競合之特別關係論以肇事逃逸罪；而故意殺人罪係對生命之實害犯罪，肇事逃逸罪係對生命之危險犯罪，兩罪保護法益同一，應依法條競合之補充關係論以故意殺人罪既遂。故甲離去致乙死亡成立故意殺人罪既遂，與將乙撞傷成立之過失傷害罪，兩罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

【試題解析】
在解答肇事逃逸的案例時，由於「逃逸」係「肇事」後另行起意，因此「肇事」與「逃逸」分屬兩個不同的行為決意，也就是兩個不同的行為。所以，解題上需分別兩行為，個別討論。
就肇事部分，所成立的犯罪不外是「過失致死」（§276ⅠⅡ）或「過失傷害」（§284ⅠⅡ）。若行為人有酒駕情形，另成立「醉態駕駛罪」（§185之3）。若成立兩罪以上，由於係同一行為所犯，且「過失傷害」與「醉態駕駛罪」保護法益不同，因此依想像競合（§55）處斷。
就逃逸部分，所可能成立的罪名不外是有義務的遺棄罪（§294）、故意殺人的不純正不作為犯（§271、15）、肇事逃逸罪（§185之4）。上述三罪未必在個案中均同時成立，而須就個案情形一一檢討。就逃逸部分若同時成立兩個以上的犯罪，由於上述三罪保護法益相同，應依法條競合處理。
至於「肇事」、「逃逸」兩行為，由於犯意個別，應數罪併罰（§50）。

題六十六：
甲、乙兩人為男女朋友，甲於與乙從事親密行為時，均隱瞞乙而將過程竊錄下來，其後，乙認為與甲志趣不合，乃向甲表明分手之意。甲此時方告知乙竊錄私秘活動之事，並威脅乙須交付一百萬元，否則將公開其竊錄之內容，乙不從，甲乃複製錄影之內容多份，分送乙之同事及朋友，終於成為眾所皆知之事。問甲之行為應如何處罰？（92警特二次四等）

【擬答】

一、甲男錄下與乙從事親密行為，成立刑法第三一五之一第一款之竊錄罪
甲與乙之親密行為具有不對公眾公開而具隱密性，且有建築物或其他設施而在客觀上足認可以確保隱密性的個人或團活動，故屬「非公開」活動。甲未得乙之同意而錄下內容，符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對未得乙之同意而錄下親密行為具有知與欲，符合本罪之客觀構成要件。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

二、甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，乙不從，甲成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂
甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，係對乙為惡害的通知，符合恐嚇的要件。但本罪的構成尚須被害人心生恐懼，且處分財產違成財產之損害。本案中，乙並未付款，未造成財產上的損害，客觀構成要件不該當，甲不成立第三四六條第一項恐嚇取財既遂。
但甲對於從事恐嚇取財行為有知與欲，且具有不法所有意圖，而已對甲從事惡害告知，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段，成立恐嚇取財罪未遂。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲複製錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲成立刑法第三一五之二第三項散布竊錄內容罪
甲竊錄與乙之親密行為成立刑法第三一五之一第二款之竊錄罪已如上述，甲將該錄影內容分分送乙之同事、朋友，符合散布之要件，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具本罪故意，構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

四、甲錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲不成立刑法第三０九條公然侮辱罪
侮辱是表達對他人不肖、輕蔑之意思。至於方法，則言語、文字、圖畫或行動都有可能。按此，所謂侮辱必須是一種意思的表達。因此，如果透過一定的身體行動所能清楚表達對他人輕蔑的意思，必須此一身體行動所能清楚表達的意思內含著貶損的評價。如果身體行動的本身無法被解讀出某一清楚的意思表達，固然不是侮辱。而且如果被解讀出來的意思表達，其內容非足以眨損他人的人格，也不是侮辱。本案中，甲將與乙親密行為的竊錄內容分送乙之朋友，可能想造成乙之難堪，而侵害乙的人格權，但並無法瞭解甲要表達什麼。即使勉強解讀甲要告訴大家乙女「行為不檢」，但男歡女愛僅是人性的一部分，也難以認定有什麼不對，或人格應該被貶損。甲之行為既不足以眨損他人人格，故不成立公然侮辱罪。

五、錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲不成立刑法第二三五條第一項散布猥褻物品罪
猥褻的概念依司法院大法官釋字第四０七號解釋認為：「指在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化而言」。本案中的錄影內容不外是一般人之間正常的男歡女愛行為，並不能認定有礙社會風化，故甲的行為不成立本罪。又學說上有認為猥褻物品的散布，如果要造成侵害是對於青少年身心上的影響。因此本罪的構成，至少必須是在具體情況中已經足以造成青少年損害，例如行為人無法控制其散布之對象。本案中甲將錄影內容分送乙之同事、朋友，分送的對象並非青少年，不會對青少年造成身心影響；再者，分送的對象係對可得控制範圍的特定對象發送，按上述學說見解，亦不成立本罪。

六、結論
甲男錄下與乙從事親密行為，成立刑法第三一五之一第一款之竊錄罪；甲複製錄影內容並分送乙之同事、朋友，成立刑法第三一五之二第三項散布竊錄內容罪；甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，乙不從，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂。其中竊錄罪與散布竊錄內容兩罪均係保護個人隱私權，應依法條競合論以散布竊錄內容罪。而散布竊錄內容罪與恐嚇取財未遂罪，犯罪個別，數罪併罰。

【試題解析】
本題在四等的考題中，是難度較高的題目。而為了說明詳細起見，擬答的篇幅也較為冗長。選取本題並詳解的主要目的是討論「猥褻」、「侮辱」等涉及價值判斷的法律概念。「猥褻」、「侮辱」等既然是涉及價值判斷，本題中對於此兩項罪名成立與否的結論難免有異。

 

 

題六十七：
何謂未遂犯？下列各行為應成立既遂犯或未遂犯？試各敘述其理由。（一）甲男某日在某地，強制性侵害乙女，甲之生殖器已插入乙之生殖器，尚未射精，因乙大聲呼救，甲即逃逸。（二）受刑人甲亟思脫逃，某日利用協助清運監獄垃圾之機會，潛入垃圾車內，管理員乙當時並未發覺，迨垃圾車駛至監獄大門，經管理員丙檢查時才發覺，予以逮捕。（三）甲竊佔國有土地約一分地，欲種水果樹，經過二日整地，尚未種植果樹，即被警方查獲。（92軍轉公）

【擬答】

一、未遂犯的意義
未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行，但尚未到達既遂之程度者。又刑法第二五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」可知現行法並未處罰所有之未遂行為，未遂行為之成為「未遂犯」，必須現行法有處罰未遂犯之明文。

二、

1.甲男成立刑法第二二一條第一項強制性交罪既遂
依刑法第十條第五項第一款：「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」。由該款可知，進入他人性器即符合刑法之性交定義。本案中，甲之生殖器已插入乙之生殖器，可知甲之行為已符合上揭刑法性交之定義，既已完成性交行為，故甲男強制性侵害乙女之行為應論以刑法第二二一條第一項強制性交罪既遂。

2.受刑人甲成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂
刑法第一六一條脫逃罪係以依法逮捕拘禁之人脫逃為構成要件。本案中，受刑人甲係依法拘禁之人，固無疑義。但甲潛入垃圾車內，迨垃圾車駛至監獄大門，經管理員丙檢查時才發覺，予以逮捕，是否已完成脫逃行為？容有疑義。按脫逃係指行為人未經允許而脫離公力拘束。本案中，甲被管理員發覺時，尚在監獄之公力拘束中，應認未完成脫逃行為。故甲不成立脫逃罪既遂。但甲主觀上具有脫離公力拘束之知與欲，且已開始實行脫逃行為，無論依何種著手理論均可認其已達著手階段。故甲成立脫逃罪未遂。

3.甲成立刑法第三二０條第二項竊佔罪既遂
竊佔係指違背他人的意思，擅自佔據他人不動產。竊佔行為之完成應以己力支配他人不動時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置自己支配下而完成，並無二致。又竊佔罪之客體係他人不動產，無論私有土地或國有土地均包括在內。
本案中甲未經國有財產管理單位之同意，而自行整地，雖尚未種植，但該國有土地有置於自己支配下，隨時可以利用，應認已完成竊佔行為。故甲之行為構成刑法第三二０條第二項之竊佔罪既遂。

【例題解析】
既遂的標準永遠只有一個，就是行為該當於主、客觀構成要件。在個案判斷中，何時才可認為既遂，往往與構成要件解釋有關。以上例第一小題，完成強制下的性交行為，就是強制性交罪既遂。而刑法第十條第五項對性交行為既有明文規定，則是否完成性交行為，就應以刑法之性交定義加以檢驗。第一小題在比對過刑法的性交定義後，應可清楚地得到既遂的答案。第二小題是檢驗脫逃罪的既遂；脫逃罪的構成要件就是完成脫逃行為。但什麼是完成脫逃行為，就沒立法定義可以比對，此時要由該罪的保護法益來指導脫逃行為的解釋。脫逃罪是處罰破壞國家公力拘束的行為，自應以完全破壞公力拘束為脫逃行為之既遂。第三小題的道理與第二小題類似，竊佔是處罰破壞他人對不動產的支配，而未經他人同意而將不動產予以支配，就是竊佔行為的完成。因此，整地完成就是竊佔行為的完成。至於是否對竊佔的不動產加以利用，與竊佔的既遂與否無關。

【案例】
甲係一精神失常男子，某日於路上遊蕩時，因細故與路人乙爭執，竟出手毆打乙。經乙以行動電話報警後，由丙警員前往查看。當丙警員抵達現場時，甲拾起路旁鐵棍攻擊丙，丙情急之下拔出配槍，擬射擊甲持棍之右手上臂。不料，子彈未中甲，竟飛越數十公尺並穿越鐵窗，擊中正在六樓陽台上澆花的丁，丁經送醫後仍告不治。問：甲之刑責如何？

一、前言
眼尖的讀者在解答本例時，一定會發現本例是個典型的「打擊失誤」案例。在論斷甲之刑責時，或許會很快地套用學說或實務對此類案例的結論；亦即，對目的客體構成未遂，對誤中客體構成過失，最後兩罪再依想像競合從一重處斷。但打擊失誤的結論一定是如此嗎？本文透過上述案例及相關例題的討論，將提供一些不同的思考方向。而在解析本案例前，有必要先將本案的核心─「打擊失誤」的法律效果作一番仔細的討論，最後再於文末提供本案例之擬答。

二、打擊失誤的評價

（一）實務見解
實務上對於打擊失誤的法律效果，幾十年來看法相當地一致。最高法院三七年二三一八號判例認為：「上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙、丙，則其槍擊甲未中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷丙打死，應分別構成過失傷害人及過失致人於死罪，依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪，原判遽以殺人罪處斷，自屬違誤。」
由上述判例可知，實務是採取對目的客體構成未遂，對誤中客體成立過失的結論。但理由為何？由寥寥數語的「判例要旨」中無從知悉。偶有說理較為詳細的判決交代理由如下：「關於『打擊錯誤』，本院歷年來見解及我國學者通說，均採『具體符合說』，認為因行為錯誤致實際上發生之犯罪事實與行為人明知或預見之犯罪事實不符時，關於明知或預見之事實，應成立未遂犯，而實際上發生之犯罪事實，則應分別其有無過失及處罰過失否，決定應否成立過失犯，並依想像競合犯之例，從一重處斷。」
但最高法院仍未交代為何對於打擊失誤應採「具體符合說」。既然實務見解並未詳細地說明理由，只好救助於學者的論理。

（二）學說看法
學說上對於打擊錯誤的法律效果有多數說及少數不同見解。多數說的結論如同上述的判例，一般的教科書上也多引用德國學說上的結論，而未說明理由。另有值得注意的少數見解認為：以Ａ欲射殺Ｂ，卻誤中Ｂ身旁的Ｃ並造成Ｃ死亡為例（以下簡稱本例為【例Ａ】）。Ａ對於Ｃ之死亡仍應負故意殺人罪的刑責。理由是：既然殺人罪的構成要件本身並未區分，行為人要殺死哪一個特定人才會構成殺人罪。因此相對應的，只要行人認識到，他會殺死一個人，就是有殺人的故意，至於所殺死的是哪一個人，和故意的存在並沒有關係。另一方面，只要行為人客觀上也已經殺死一個人，就是殺人的客觀不法已經實現，至於所殺死的是哪一個人，對於不法構件的該當性也不生影響，所以應該構成一個既遂犯罪。

（三）本文見解

1.學說上少數說不可採
本文認為上述學說中的少數見解並不可採，理由如下：Ａ於行為之時確有殺人故意，但此故意只存在於眼前所欲射殺之客體Ｂ。另Ａ對Ｃ客體的死亡結果，並無預見，因此不具故意。但少數說欲以Ａ對客體Ｂ的故意，與Ａ對之不具故意的Ｃ客體死亡結果相結合，因而導出Ａ對Ｃ死亡結果要負故意殺人罪既遂的結論。這樣的推論恐不妥當，可用以下案例突顯出來：
【例Ｂ】Ｄ在街上欲射殺Ｅ，開槍後未打中Ｅ，路人Ｆ經過現場時，因聽到槍聲受驚嚇，心臟病發作死亡。
如果依照上述學說上的少數見解，Ｄ有殺人故意，而在【例Ｂ】中也有Ｆ死亡結果，因此，Ｄ對Ｆ的死亡應負故意殺人既遂的刑責。但這樣的結論恐怕是令人難以接受的。因此，上述學說上的少數見解將【例Ａ】中，行為人對客體Ｂ的主觀不法與對Ｃ客體所造成的客觀不法加以「拼湊」，並無法正確評價Ａ對Ｃ死亡的刑責，故不可採。

2.打擊錯誤為因果歷程錯誤的一種類型
本文認為打擊錯誤中，對目的客體部分，行為人具有故意並無疑問，且對目的客體的此項故意，不因打中或未中，而受影響。有疑義的是，打擊錯誤中對誤中客體部分，行為人是否具有故意？本文認為打擊錯誤中對誤中客體部分，實係客觀上發生之因果歷程（因果關係）與行為人主觀上想像有異之情狀，故應屬因果歷程錯誤。因果關係既屬客觀構成要件要素之一，因此對於因果歷程自然成為故意所須認識的對象。對因果歷程如發生主觀想像與客觀不一致時，學說上稱為「因果歷程錯誤」。由於故意的認知內容並不需要認識整個犯罪事件發展過程的細節部分，行為人只要認識到行為對於行為客體具有風險，並有意予以實現，即具有構成要件故意。因此對於因果歷程偏離行為人想像時，是否影響故意，須以該偏離是否超乎行為人應該認識且能夠認識的範圍。如果屬於行為人能夠認識的範圍，不影響行為人之故意；反之，若已超出行為人所能認識的範圍，則影響行為人之故意。

3.打擊錯誤中對誤中客體的刑責，必須就具體個案來判斷
因此，在打擊錯誤的案例中，行為人對誤中客體之刑責為何，不可一概而論，必須就個案情形分別加以認定。正如同Puppe教授所說，以行為人認識的危險是否客觀上足以造成構成要件實現的危險，來決定打擊錯誤的各種解決方法，一被害人身處人群中，二在住宅區，三在沙漠中。在三個地區，發生打擊錯誤的機率不同，第一種很高，所以行為人所實施的方法是有效的殺人方法，誤中旁人，仍成立故意殺人既遂；第二種，行為人未瞄準而誤中旁人，有過失，成立故意殺人未遂和過失致死想像競合；第三種情形機率很低，行為人誤中無法想像會存在的第三人，並無過失，故（對本所欲射殺之人）只成立故意殺人未遂。

三、案例擬答
依上述本文對打擊錯誤之看法，解答案例中甲之刑責如下：

（一）丙對甲持棍之右手上臂開槍未中，不成立刑法第二七七條第一項之傷害罪
丙對甲之手臂開槍，但未造成甲受傷之結果，傷害既遂罪之客觀構成要件不該當，故丙不成立傷害罪。又主觀上，丙對其開槍行為可能致甲受傷有知與欲，具傷害故意，且客觀上已完成開槍行為，無論依何種著手理論均可認已達傷害罪之著手階段，故丙可能成立傷害罪未遂。但因未遂犯之處罰以刑法有特別定者為限，刑法第二五條第二項定有明文。傷害罪並不處罰未遂，故丙對甲持棍之右手上臂開槍未中亦不成立傷害未遂。縱使刑法設有處罰傷害未遂之規定，但因丙正對甲實施現在不法侵害，甲得主張正當防衛以阻卻行為之違法性，故甲亦無刑責。此外，丙對甲之行為亦無它罪該當，故丙對甲持棍之右手上臂開槍未中，無刑責。

（二）丙開槍誤中數十公尺外六樓陽台上的丁，不成立刑法第二七六條第一項之過失致死罪
丙對丁之死亡結果不具知與欲，故丙不負故意殺人罪之刑責，應足確定。但丙對丁死亡結果是否負過失之責任，容有疑問。過失的成立以行為人對結果之發生具有預見可能性為要件，是學說上一致的看法。本案中，不論是一般人或行為人，對於子彈將飛越數十公尺並穿越鐵窗，而擊中身在六樓之丁，並無預見可能性。因此，丙對於丁死亡結果因不具預見可能性，故不負過失刑責。此外，丙之行為並無它罪該當，故丙擊中丁之部分無刑責。

（三）小結
丙開槍之行為無刑責。

四、結論
從上述案例的擬答的結論可知，打擊錯誤的結論不一定是對目的客體成立未遂，而對誤中客體成立過失，再依想像競合處理。因此，若套用背誦的結論來解答刑法案例時，不但無益，反而有害。其實，在解答何任刑法案例時，只要將行為人對法益造成實害或危險的行為找出，並從被害法益找出可能適用的罪名，再透過構成要件該當性、違法性與罪責等三層，一一仔細檢驗，即可得出正確的答案。所以，在本案例中，丙開槍的行為是否為打擊錯誤，並不重要；打擊錯誤是否屬因果歷程錯誤，或許也不重要。只要將丙對甲開槍未中，及丙開槍射中丁，分別以三階層的犯罪理論加以檢討，必可輕鬆獲得結論。

題六十八：
甲屢受乙之欺侮，憤忿難消，遂央請其友丙將乙殺害，以為報復。丙礙於情面，勉強答應，乃打電話向其友丁借用又果刀一把，並邀其前來共同商議。三人幾經研議，策劃周詳之計劃後，丙持該水果刀將乙殺害。試問甲、丙、丁三人各應負何刑責？（86司法三等司法官）

【擬答】

一、丙持刀將乙殺害，成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂
丙持刀將乙殺害符合殺人罪之主、客觀構成要件，丙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、丁提供水果刀一把，成立故意殺人罪幫助犯（§271Ⅰ、30ⅠⅡ）
丁提供水果刀一把供正犯丙持該刀將乙殺害，丁之行為符合幫助犯之客觀要件；主觀上丁對上揭事實具有知與欲，且有使正犯既遂之意，符合幫助犯之主觀要件。且正犯丙之行為成立犯罪已如上述，故丁成立故意殺人罪之幫助犯。

三、甲央請丙殺害丁，成立故意殺人罪之教唆犯（§271Ⅰ、29ⅠⅡ）
甲央請丙殺害，使無殺人故意之丙產生犯意，是教唆行為；主觀上，甲對上揭事實有知與欲，且有使正犯既遂之意，符合教唆犯主觀之雙重故意。且正犯丙成立犯罪已如上述，故甲成立故意殺人罪之教唆犯。

四、甲、丙、丁共謀殺害乙，並由丙下手將乙殺害，甲、丙、丁成立故意殺人罪之共同正犯（§271Ⅰ、28）
由題意可知甲、丙、有共謀殺害乙，三人有共同行為決意；客觀上，推由丙下手實施，丙成立殺人罪之共同正犯已如上述，丁提供幫助，可認為係分擔構成要件以外之行為，亦成立共同正犯。有疑義者係：僅參與謀議，但未有行為分擔之甲，可否認為係屬殺人罪之共同正犯，學說與實務有不同見解：

1.肯定說：
司法院大法官釋字第一０九號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」此即學說上所稱「共謀共同正犯」

2.否定說：
學說上多說共同正犯不僅主觀上與有共同行為決意，客觀上尚且須分擔構成要件或構成要件以外之行為，始能成立。對於參與謀議，而未有行為分擔者，只能依情況成立教唆犯或幫助犯。
依本案觀之，甲、丙雖未親自實行殺人行為，但卻有將丁之行為視為自己行為之意，故應將甲、丙評價成正犯性質較妥，因此以上述實務之肯定說見解為佳。依肯定說，則甲、丙、丁成立殺人罪之共同正犯。

五、結論
學說上認為教唆犯、幫助犯之規定，相較於正犯，屬於補充規定。故若同時具有共犯與正犯之參與者，應依法條競合優先論以正犯。基此，甲先有教唆之行為，後又有參與謀議之正犯行為，應論以正犯；同理，丁先有幫助行為，後又參與正犯行為，亦應論以正犯。結論是甲、丙、丁對乙死亡結果應負故意殺人罪共同正犯之刑責（§271Ⅰ、28）。

題六十九：
甲誘使五歲幼童至丙宅行竊，惟乙卻誤闖丁宅，並將財物竊取到手交予甲。試問甲應負何刑責？（92委任升等）

【擬答】

一、乙到丁宅行竊得手，不成立犯罪

1.構成要件
乙至丁宅行竊，符合竊盜罪（§320Ⅰ）之所有客觀構成要件。主觀上，乙原先想至丙宅行竊，欲誤闖丁宅，是否影響乙之竊盜故意？竊盜故意只須行為人認識該動產為他人之物即已足夠，至於誰是該物之所有權人，並不在故意的認識範圍內。因此，乙誤闖丁宅，不阻卻乙之竊盜故意。學說上稱此種情形為「等價客體錯誤」，並認等價客體錯誤不影響行為人之故意，結論與此相同。此外，乙具有不法所有意圖，乙該當於竊盜罪之所有主、客觀要件。

2.違法性
乙之行為無阻卻違法事由，具違法性。

3.罪責
乙行為時只有五歲，無刑法上責任能力，依刑法第十八條第一項規定，其行為不罰。

4.小結
乙因無罪責，不成立犯罪。

二、甲利用乙至丁宅行竊，成立刑法第三二０條第一項普通竊盜罪間接正犯
甲係利用不成立犯罪之乙，以達自己之犯罪目的，屬間接正犯。但本案中，受甲支配之乙發生等價客體錯誤，是否影響甲之刑責？學說有以下不同之看法：

1.甲說：對間接正犯視為打擊錯誤
此說認為對間接正犯而言，其所利用之人猶如間接正犯手上的工具。而工具的錯誤，對間接正犯而言，猶如打擊錯誤。依此說，甲對目的客體丙宅成立竊盜未遂（§320Ⅲ）之間接正犯；對誤中客體丁宅，負過失之刑責，但因竊盜罪不罰過失，故甲對丁宅遭竊無刑責。

2.乙說：依行為工具有無故意分別處理
學說上另有認為如果被利用的客體是故意行為依客體錯誤來處理；如果被利用之客體係非故意的行為，則依打擊錯誤來處理(註一)。依此說，本案中，被利用之乙具有竊盜故意已如上述，則對間接正犯應依客體錯誤來處理。亦即，甲仍對等價客體錯誤的丁宅遭竊，負竊盜罪之間接正犯之刑責。（§320Ⅰ）
由於竊盜罪是保護任何人動產，不因被竊者為丙或丁而有所不同。基此，甲仍應對被其支配之乙行竊丁宅之結果負責，故應以上述乙說結論為妥。

三、結論
甲對丁宅遭竊，成立刑法第三二０條第一項普通竊盜罪間接正犯。乙係無責任能力人，依刑法第一八條第一項無刑責。

註一：再舉個例子來說或許更清楚。比方說甲持一把未經校正的槍去殺乙，甲明明已經瞄準但因槍枝未經校正，一定會打歪，但甲對此並不知情。甲以該槍瞄準乙，但卻射中乙距乙二十公尺遠的丙。這種因為工具發生的錯誤情形，對利用工具的甲來說，就是典型的打擊錯誤。而間接正犯所利用的正犯發生客體錯誤的情形，就猶如將上例的槍替換成人，其他不變，因此，這一說認為間接正犯所利用的正犯發生客體錯誤，猶如是工具的錯誤，對間接正犯應該視為是打擊錯誤。

題七十：
甲為某公司送貨員，於假日時駕駛公司貨車出外旅遊，不慎撞及老嫗Ａ，致Ａ跌倒於地，右腳擦傷。甲乃將其載回自宅，以消炎藥水為其治療，惟因未經適當消毒致發生細茵感染，傷勢因而加重，雖經延醫救治，該右腳仍告不幸殘廢。試問甲應負何刑責？（93律師檢覈）

【擬答】

一、甲駕貨車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪

（一）構成要件
客觀上甲駕車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，該當本罪之客觀構成要件；主觀上，由題意「不慎」可認甲具有過失。此外，甲係公司送貨員駕駛貨車出遊時肇事，可否認係執行「業務」，學說與實務有不同見解：

1.肯定說
最高法院七五台上一六八五號判例：「…在此地位之駕車，不問其目的為何，均應認其係業務之範圍」基此，駕駛貨車為甲之業務，不問係出遊或送貨，均認為係執行業務。

2.否定說
行為人當時係駕車出遊，並非執行業務，故只負普通過失之刑責。
以上兩說應以否定說為妥。因業務係指基於社會生活地位之活動。所謂基於社會生活地位指一個人之職務、業務、營業等，本案中，係駕車出遊而非執行其送貨之職務，故非屬基於社會生活地位之活動，而非屬業務。

（二）違法性與罪責
甲之行為無阻卻違法、罪責事由。

（三）小結
甲撞傷Ａ成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪。

二、甲因未經適當消毒，致Ａ右腳殘廢，成立刑法第二八四條第一項後段普通過失重傷罪（§284Ⅰ後、§15）

（一）未經消毒係屬不作為
生活週遭充滿病茵，而可能使人感染，是一項既成的風險。甲未經適當消毒，並未提高風險，而係未滿滅既存的風險，故屬不作為。以下依不純正不作為犯之體係討論甲未經適當毒的行為。

（二）構成要件
Ａ的腳殘廢係毀敗一肢之機能，符合刑法第十條第四項第四款之重傷定義。若甲經適當之消毒相當可能足以避免Ａ因細茵感染而殘廢，符合不純正不作為犯之準因果關係。再者，甲撞傷Ａ之行為，不論依因果的危險前行為理論或違背義務的危險前行為理論均屬危險前行為，故甲具有保證人地位。又傷害罪非定式犯罪，毋庸檢討等價條款。
主觀上，甲於為Ａ治療時應採取適當的消毒措施，以避免Ａ受細茵感染，而當時並無不能注意之情事，竟疏於注意，顯有過失。該當於本罪之主、客觀構成要件。

（三）違法性與罪責
甲的行為無阻卻違法、罪責事由。成立本罪。

三、結論
甲駕貨車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪；甲因未經適當消毒，致Ａ右腳殘廢，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失重傷罪。兩罪犯意個別，應依五十條數罪併罰。

題七十一：
某甲於民國八十年一月一日犯竊盜罪，民國八十年五月一日被警察機關查獲某甲之犯行。民國八十年六月一日警察機關將某甲移送地檢署偵查，而地檢署於民國八十年八月一日將某甲提起公訴。自民國八十年八月一日以後，地方法院數次傳喚某甲，某甲均不到庭，於是地方法院於民國八十年十二月一日開始通緝某甲，但是一直未能將某甲逮捕歸案。依照刑法第八十條之規定，竊盜罪之追訴權時效期間為十年。試問本題中某甲所犯之竊盜罪，其追訴權時效何時完成？（93律師檢覈刑訴第三題）

【擬答】

一、甲犯竊盜罪之追訴權時效期間自民國八十年一月一日起算，期間三十年
刑法第八十條第二項規定：追訴權時效期間自自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。本案中所涉及之竊盜罪並非繼續犯，因此追訴權之時效期間依上揭規定自犯罪成立之日，即民國八十年一月一日起算。而竊盜罪之最重本刑為五年有期徒刑，依第八十條第二款，其追訴權時效期間二十年。

二、起訴為國家追訴權之行使，故時效期間停止進行
依刑法第八三條第一項規定：追訴權之時效，因起訴而停止進行。本案自八十年八月一日起訴，時效期間自當日停止進行。總計自犯罪成立之日─八十年一月一日起至起訴止，時效期間進行共計七個月。

三、通緝後國家追訴權仍持續行使，但依刑法第八三條第二項第二款之情形，停止原因視為消滅追訴權時效期間自起訴時即停止進行，一直至對被告發布通緝日，國家之追訴權持續行使，故時效期間持續停止。但依刑法第八三條第二項第二款：審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。時效停止進行的原因視為消滅。換言之，自時效停止進行的原因消滅起，追訴權時效更始進行。
此上述規定，自發布通緝的八十年十二月一日起，至竊盜罪的追訴權時效期間二十年的四分之一，即五年後（八十五年十一月三十日止），時效停止進行的原因視為消滅。換言之，自八十五年十二月一日起，時效期間更始進行。

四、自停止原因消滅後，時效更始進行，並與停止前已經過之期間合併計算
依刑法第八三條第三項：自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。本案中，時效停止進行前，時效期間已進行七個月。而竊盜罪之追訴權時效期間為二十年，故自時效更始進行後，尚須進行十九年五個月，追訴權時效才告完成。而依上述，追訴權時效自八十五年十二月一日起，時效期間更始進行，再經十九年五個月，至民國一０五年五月一日，時效進行達二十年，時效完成。

五、結論
甲犯竊盜罪之追訴權時效至民國一０五年五月一日完成。

 

題七十二：
甲某日竊取同寢室乙之郵局存摺及印鑑章，並填寫乙名義之提款單後，對郵局冒領乙之存款伍萬元花用，試問甲應成立何種罪名？應如何處斷。（92軍轉公）

【擬答】

一、甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲未得乙同意，破壞乙對存摺及印章之持有支配關係，並建立自己對存摺印章之持有支配，該當竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，且無合法權源對存摺及印章以所有人地位自居，具有竊盜故意與不法所有意圖。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。本罪成立。

二、甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪
甲未得乙之授權而以乙之名義填寫提款單，係無權限者為製作，符合偽造之要件。提款單並未表彰任何權利，故非有價證券。但提款單符合有體性、文字性、持續性、意思性、名義性等文書五大要件，屬私文書。甲之行為該當偽造私文書罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪
甲於提款時，以其填具之提款單向郵局人員出示，符合行使偽造私文書罪之主、客觀要件。其行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三三九條第一項詐欺罪
詐欺罪之成立，客觀上須具備行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中，甲以偽造之提款單出示於郵局承辦人員是傳達與事實不符之資訊，該當行使詐術之要件。但在郵局或金融機構交易實務中，只要提款單所蓋用之印章與留存之印鑑符合，即應受理該筆交易。本案中，甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後即應受理交易而無拒絕之理。至於甲是否有權使用，則非郵局所能過問。故郵局人員未陷於錯誤。本罪客觀構成要不該當。

五、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
本罪客觀上以違反所有人之要件而破壞持有支配，並建立持有支配為要件。本案中，該筆鈔票於甲提領前屬於銀行所有。而銀行只要比對提款單上之印章與原留印鑑相同，即同意提款。甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後受理此筆交易，故甲提款未違反銀行之意思，本罪客觀構成要件不該當。故甲提款對銀行不成立竊盜罪。

六、甲以提款單提款對乙，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲以提款單提款，使乙對銀行之權利減少，係侵害乙對銀行債權。而竊盜罪是以動產為客體。權利並非本罪客體，故甲以提款單提款對乙，不成立竊盜罪。

七、結論
甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪。甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪。依實務見解，行使偽造私文書罪吸收偽造私文書罪。而竊盜罪與行使偽造私文書罪犯意個別，兩罪依刑法第五十條數罪併罰。

題七十三：
公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。（85司法三等司法官第二次）

【擬答】

一、某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪
招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪
甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。
主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。

三、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪
甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪
某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。

五、某乙唆使甲洩漏工程底，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯
乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分是責任身分。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪。

六、結論
甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。

題七十四：
甲某日竊取同寢室乙之郵局存摺及印鑑章，並填寫乙名義之提款單後，對郵局冒領乙之存款伍萬元花用，試問甲應成立何種罪名？應如何處斷。（92軍轉公）

【擬答】

一、甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲未得乙同意，破壞乙對存摺及印章之持有支配關係，並建立自己對存摺印章之持有支配，該當竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，且無合法權源對存摺及印章以所有人地位自居，具有竊盜故意與不法所有意圖。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。本罪成立。

二、甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪
甲未得乙之授權而以乙之名義填寫提款單，係無權限者為製作，符合偽造之要件。提款單並未表彰任何權利，故非有價證券。但提款單符合有體性、文字性、持續性、意思性、名義性等文書五大要件，屬私文書。甲之行為該當偽造私文書罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪
甲於提款時，以其填具之提款單向郵局人員出示，符合行使偽造私文書罪之主、客觀要件。其行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三三九條第一項詐欺罪
詐欺罪之成立，客觀上須具備行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中，甲以偽造之提款單出示於郵局承辦人員是傳達與事實不符之資訊，該當行使詐術之要件。但在郵局或金融機構交易實務中，只要提款單所蓋用之印章與留存之印鑑符合，即應受理該筆交易。本案中，甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後即應受理交易而無拒絕之理。至於甲是否有權使用，則非郵局所能過問。故郵局人員未陷於錯誤。本罪客觀構成要不該當。

五、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
本罪客觀上以違反所有人之要件而破壞持有支配，並建立持有支配為要件。本案中，該筆鈔票於甲提領前屬於銀行所有。而銀行只要比對提款單上之印章與原留印鑑相同，即同意提款。甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後受理此筆交易，故甲提款未違反銀行之意思，本罪客觀構成要件不該當。故甲提款對銀行不成立竊盜罪。

六、甲以提款單提款對乙，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲以提款單提款，使乙對銀行之權利減少，係侵害乙對銀行債權。而竊盜罪是以動產為客體。權利並非本罪客體，故甲以提款單提款對乙，不成立竊盜罪。

七、結論
甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪。甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪。依實務見解，行使偽造私文書罪吸收偽造私文書罪。而竊盜罪與行使偽造私文書罪犯意個別，兩罪依刑法第五十條數罪併罰。

題七十五：
公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。（85司法三等司法官第二次）

【擬答】

一、某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪
招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪
甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。
主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。

三、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪
甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪
某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。

五、某乙唆使甲洩漏工程底，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯
乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分是責任身分。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪。

六、結論
甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。

題七十六：
甲深夜下班後駕車返家時，由於工作疲勞，不慎撞傷路人，甲立即下車查看，發現該路人正是與自己有嚴重衝突的情敵乙。甲明知乙傷勢嚴重，仍不顧而去。隔天見報，該路人已死亡。請詳述理由說明甲的行為如何處罰？（92交通升等四等）

【擬答】

一、甲因工作疲勞不慎撞傷乙，成立刑法第二八四條第一項過失傷害罪客觀上甲將乙撞傷符合本罪之客觀要件；主觀上，甲明知自己工作疲勞，將影響駕駛安全，不應從事駕駛行為，且並無不能注意情事，竟疏於注意，顯有過失，本罪主觀要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第一八五之四肇事逃逸罪
客觀上甲有駕車肇事，並致乙受傷之結果，且於肇事後未將被害人送醫，符合本罪之肇事逃逸之客觀要件；主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二九四條第一項遺棄罪
由題意乙傷勢嚴重，可推知乙係無自救能力之人。且依道路交通安全管理處罰條例第六二條第三項：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置」可知甲依法令對乙負有救助之義務，但甲並未採取任何救助行為而離去，符合本罪之客觀要件；主觀上甲對於上揭事實具有知與欲，具遺棄故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪之不純正不作為犯
甲不顧乙之傷勢嚴重而離去係一不作為，並導致乙死亡，若可認定甲將乙及時送醫則乙將不致死亡，則甲之不作為與乙死亡有因果關係。又甲依前揭之道路交通管理處罰條例第六二條或甲撞傷乙之前行為，均負有將乙送醫之義務，甲顯然對乙負有保證人地位，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

五、結論
甲不顧離去之行為構成刑法第一八五之四肇事逃逸罪、第二九四第一第一項遺棄罪、第二七一條第一項故意殺人罪既遂。三罪均保護生命法益，前兩者係對生命法益之危險犯、後者係實害犯。學說及實務多數見解均認為肇事逃逸罪係遺棄罪之特別規定，兩罪依法條競合之特別關係論以肇事逃逸罪；而故意殺人罪係對生命之實害犯罪，肇事逃逸罪係對生命之危險犯罪，兩罪保護法益同一，應依法條競合之補充關係論以故意殺人罪既遂。故甲離去致乙死亡成立故意殺人罪既遂，與將乙撞傷成立之過失傷害罪，兩罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

題七十七：
刑法上所稱重傷之定義為何？下列各行為是否成立重傷罪？試論述之。（前三小題92軍轉公，第四小題94公務員升官等薦任）

（一）甲某日持硫酸壹瓶潑向乙之臉部，致乙之臉部皮膚多處灼傷，容貌難以回復原狀。

（二）甲某日持利刀故意割斷乙右手食指及無名指，以致該二手指無法接回。

（三）甲某日毆打乙，致乙左眼受傷，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一。

（四）甲與鋼琴師乙激烈打鬥，持刀切斷乙的右手小指，從此乙再也不能正常彈奏鋼琴，因而失業賦閒。問：甲成立何罪？

【擬答】
依刑法第十條第四項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」所謂「毀敗」係指永久、完全喪失機能；而嚴重毀損指尚未到達毀損的程度，但在功能上大為減損。茲依前述規定檢討本題案例如下：

一、甲造成乙的容貌難以回復原狀，應屬重傷
毀損容貌雖不屬於刑法第十條第四項一至五款之重傷範圍，但仍屬第六款所稱之身體範圍。造成容貌難以回復原狀，自屬重大不治之程度。故甲造成乙的容貌難以回復原狀該應屬第六款之重傷。

二、甲斷乙之右手食指及無名指，應屬重傷
手之主要功能之發揮端靠手指。若右手食指及無名指遭切斷後，右手之功能雖非完全喪失，但將嚴重減損，因此甲斷乙之右手食指及無名指，應屬第四款之重傷。

三、甲傷乙左眼，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一，應屬重傷
甲傷乙左眼致乙視力僅為正常人之三分之一，雖非至達使左眼完全喪失效能的毀敗程度，但視力已減少三分之二，應屬對左眼之效力嚴重減損之程度。故甲傷乙左眼，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一，應屬第一款之重傷。

四、甲斷乙右手小指，應屬輕傷
由於小指對手之抓握能力影響不大，因此斷人小指，尚未到達嚴重減損之程度。有疑義者係乙本係鋼琴師，因失去小指後不能正常工作，而須改行，是否可依此認定為重傷？由於重傷罪是在保護身體之機能，而非保護個人之職業、工作，故重傷之判斷，不應依被害人之職業而異；而應依身體功能是響受影響來判斷。小指既對人之手部工能影響不大，因此，甲斷乙右手小指，不屬於第十條第四項各款之重傷範圍，應屬輕傷。

題七十八：
甲住在分租的房間裡，見隔壁室友乙家境似頗為富裕，於是告知其為慣竊之友人丙，可以利用乙上夜校時，前來偷竊乙的東西。丙果然於晚上以萬能鑰匙開門進入乙的房間，偷得手提電腦及數位相機各一部。丙回家後發覺電腦機型已老舊，於是把電腦丟到水塘裡，而把相機以五千元的價錢賣給甲。甲丙二人各構成什麼罪名？如何論處？（88律）

【擬答】

一、丙於晚上以萬能鑰匙開門進入乙房間偷得電腦及數位相機一部，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
丙違反乙之意思而破壞乙對於電腦及數位相機之持有支配關係，並建立自己之持有支配關係，竊盜罪之構成要件該當；主觀上，丙對於上揭事實具有知與欲，且對於電腦及數位相機具有無合法權源而以所有人自居之目的，符合竊盜罪之客觀要件。丙之行為無阻卻違法及責任事由，丙成立竊盜罪。
此外，丙係利用夜間進入乙之房間，符合夜間侵入住宅之加重要件，應論以加重竊盜罪。

二、丙將電腦丟入水塘，成立刑法第三五四條毀損罪
客觀上丙將電腦丟入水塘，將使電腦之效用受到破壞。主觀上，丙對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。本罪構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲告知丙於夜間進入乙房間行竊，成立加重竊盜罪教唆犯
丙於夜間進入乙房間行竊成立加重竊盜罪已如前述。丙之上揭犯罪，係由於甲告知後，始決意實行，甲之告知符合教唆犯之客觀要件。主觀上，甲對於其告知將使丙產生犯意具有認識，且有使丙達既遂之意，符合教唆犯之主觀要件。故甲成立加重竊盜罪教唆犯。

四、甲以五千元向丙購得竊得相機一部，不成立故買贓物罪
甲成立加重竊盜罪已如上述。依實務見解（28上字2708）認為教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成收受贓物罪名。

五、結論
丙於竊得電腦後再將電腦丟入河中，並未擴大或製造新的財產利益侵害，因此毀損罪係屬不罰之後行為，不再論罪。故丙成立加重竊盜罪，甲成立加重竊盜罪之教唆犯。

題七十九：
甲至某名牌鐘錶店，向店員要求看「勞力士」手錶一只，隨後又要求看另外一只的款式。正當店員轉身開櫃之際，甲抓起置於櫃檯上之「勞力士」手錶向外急奔，並逃逸無蹤。試問甲構成何罪？（92司法四等）

【擬答】

一、甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，不成立刑法第三三九條第一項詐欺取財罪
詐欺罪在客觀構成要件上要具有行使詐術、使人陷於錯誤、為財產的處分及致生財產損害等要件。本案中，甲向店員佯稱購買手錶，店員信以為真而展示手錶，符合傳達與事實不符的資訊之行使詐術要件，並使店員陷於錯誤。但店員將手錶向甲展示，並無移轉該手錶所有權的意思，亦即並非處分財產的行為，客觀構成要件不該當。此外，由題意中並無法認定甲具有詐欺故意。本罪不成立。

二、甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，不成立刑法第三二五條第一項搶奪罪
搶奪罪在客觀上須有搶奪行為。關於搶奪行為之定義，學說與實務有不同看法：

1.實務見解：實務多認搶奪係趁人不備而搶奪其財物(20非201)；或認為乘人不及抗拒，公然掠取其財物(32上2181)。

2.學說看法：學說有認為：基於搶奪罪另有加重結果犯的規定，因此認為搶奪罪必針對緊密的持有。換言之，搶奪係指對於被害人緊密持有的動產，遽然施暴使被害人來不及抗拒，強加奪取(張麗卿，竊盜與搶奪的界線，收錄於「探索刑法」，247；林東茂，綜覽，2-116。)。另有學者認為，搶奪以對身體的攻擊所進行的竊取行為，亦即可能同等造成身體傷害的竊取行為(黃榮堅，大亨小賺，別冊，151)。
上述實務認為搶奪係趁人不備或不及抗拒的見解，太過空泛，容易造成竊盜與搶奪罪界線模糊。例如：甲趁乙出國旅遊時到乙的家中闖空門、大搬家，也符合趁人不備的要件，難道就應論以搶奪嗎？因此，以學說見解較妥。而依上述兩種學說的看法，本案中店員對手錶並未有緊密的持有，且甲對未使用對店員身體攻擊的方式而取物，均不符合學說上搶奪的定義。客觀構成要件不該當。此外，主觀上，甲亦不具搶奪故意，因之，甲不成立本罪。

三、甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
客觀上，甲違反店員的意思而破壞店員對手錶的持有支配關係，並建立自己對手錶的持有支配關係，符合竊盜罪的客觀要件。主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，有竊盜故意；且甲主觀上對於欠缺合法權源的手錶，有以所有人地位支配的意思，可認具有不法所有意圖。甲的行為該當於竊盜罪的構成要件。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。

四、結論
甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。

題八十：
甲為某市政府公務員，懷疑鄰居乙偷竊腳踏車，趁乙外出時，欺騙其年幼的兒子，指稱得到乙的同意入室察看。乙的兒子不疑，任由甲入內。甲於是在臥室、浴室、陽台各處搜查，但毫無所獲，問：甲是否有罪？（94公務員升官等薦任）

【擬答】

一、甲進入乙宅成立刑法第三０六條第一項之侵入住居罪
侵入住居罪客觀上須違反居住權人之意思而進入。本案中，甲欺騙乙年幼之兒子而進入，是否違反居住權人之意思？姑不論乙年幼之兒子是否具有同意能力，甲欺騙乙之幼兒，並非出於居住人或管理人之任意及真意的同意，可認乙之幼兒同意無效，故甲進入乙宅係違反居住權人之意思而進入。縱認乙幼兒之同意有效，但該住宅係乙與其幼兒共同居住；在有數居住權人，而彼此間意思不一致時，此時應以獲監督權人之同意，始為有效之同意。本案中，由於甲違反監督權人乙之同意，仍屬違反居進權人之意思而進入乙宅。基此，甲進乙宅係違反居住權人同意而進入住宅，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲具有故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、甲進入乙宅搜查成立刑法第三０七條違法搜索罪
本罪在客觀上須有違法搜索之行為。本案中，依題意所示，甲並無任何法令上之依據而從事搜索行為，符合此項客觀要素。有疑義者係，本罪之主體是否限於有搜索職務之公務員，學說與實務有不同見解分述如下：

1.本罪主體限於有搜索職務之公務員
最高法院32年非字第3號判例認為：刑法第三０七條係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。

2.本罪主體無任何條件資格之限制
學說上多數見解均認為本罪主體不限於有搜索權限者。理由主要有二：其一、本罪之主體若限於有搜索權限之公務員，則無異認本罪屬瀆職犯罪，在立法體例上應移列於瀆職罪章。其二、行為人不法侵入他人住宅，侵害他人之居住自由，已足成立犯罪；如更實施不法搜索，惡性更深，如不認為成立本罪而僅成立侵入住居罪，在刑罰之權衡上有失公平。
以上兩說應以學說見解較妥。依此說，本案中甲仍係本罪之適格行為主體，客觀構成要件該當；主觀上，甲對其違法搜索行為具有知與欲，主觀要件該當。甲之行為無阻卻違法與責任事由，甲之行為成立本罪。

三、競合
甲成立侵入住居與違法搜索兩罪，但由於兩罪均保護居住自由，故兩罪應依法條競合論處。由於違法搜索通常伴隨侵入住居之行為，故依法條競合之吸收關係論以違法搜索罪。

題八十一：
甲、乙兩人沈溺聲色場所，需錢孔急，乃基於共同犯罪之決意，由甲出面，向乙之父丙徉稱乙之人身自由已受其控制，若欲乙能平安返家，丙須支付一百萬元。丙擔心乙受害，乃如數支付，甲、乙兩人平分其不法所得。問甲、乙之行為如何處罰？（92警特二次四等）

【擬答】

一、甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，須支付一百萬元，丙如數支付不成立詐欺罪（§339Ⅰ）
詐欺罪在客觀上須具備行使詐欺、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，是傳達與事實不符的資訊，該當於行使作術的要件。並且丙亦因相信該訊息而支付一百萬元，亦符合使人陷於錯誤之要件。但，詐欺罪之成立限於「自由」處分財產；本案中，丙之所以處分財產，係因「擔心乙受害」，並非「自由」處分財產，此要件不符合。不成立本罪。

二、甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，須支付一百萬元，丙如數支付成立恐嚇取財罪（§346Ⅰ）
恐嚇取財罪之成立，客觀上須具備恐嚇行為、使人心生恐懼、處分財產及致生財產損害等要件；主觀上須具有恐嚇取財故意與不法所有意圖。本案中甲向丙告知：「乙的人身自由受其控制」，屬惡害之通知，符合恐嚇之要件。並使丙心生恐懼（由題意擔心乙受害可知），而支付一百萬元，符合本罪之客觀要件。主觀上，亦可認定甲對上揭事實具有知與欲，且具有不法所有意圖。構成要件該當。甲無阻卻違法及責任事由，本罪成立。

三、甲、乙應論以恐嚇取財罪之共同正犯
由題意可知：乙與甲「基於共同犯罪之決意」，符合共同正犯之主觀要件，但乙並無共同正犯客觀要件之「行為分擔」，可否認定係共同正犯？依大法官釋字第一０九號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」此即為所謂的「共謀共同正犯」。依此見解，乙雖無行為分擔，亦應與甲論以共同正犯（§28）。

四、結論
甲、乙成立恐嚇取財罪之共同正犯。（§346Ⅰ、28）

題八十二：
某甲駕駛自有汽車而違規停車，汽車被拖吊至違規拖吊保管場內。某甲心有不甘，於夜間潛入保管場內，利用保管場櫃台人員上廁所時，未辦理手續即迅速駕車離去。隔日某甲又至保管場要求「領車」，保管場發現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償責任。保管場不允，報警處理。經調查後隨即揭露，原來失車是某甲自導自演。問：

（一）某甲行為是否構成竊盜罪？（12分）

（二）某甲行為是否構成詐欺未遂罪？（13分）

【擬答】

一、甲的行為不成立竊盜罪
甲是否成立竊盜罪，關鍵在於竊盜罪的保護法益究係僅保護所有權，亦或於所有權之外，另包括持有狀態之保護，以下分別討論：

1.竊盜罪保護所有權及持有
學說上多數見解認竊盜罪不只保護所有權，尚包括所有權與持有分屬兩人時的持有人對物之持有狀態。因此，他人動產，解釋上包括他人持有之動產。本案中，該車係屬他人持有之動產；甲違反持有人（保管場人員）之意思，破壞保管人對該車之持有支配，並建立自己之持有支配，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，故具有竊盜故意；此外，甲主觀上具有排除持有人支配之目的，且主觀上亦認知自己並無排除停車場持有之合法權源。符合竊盜罪之主觀要件。故竊盜罪成立。

2.竊盜罪僅保護所有權
學說上少數見解認為竊盜罪只保護所有權，而不包括持有。基此說，該車係甲自己所有之動產，而非他人動產；此外，甲開走該車未違反所有人之意思，亦不符合竊取之要件。故構成要件不該當，甲不成立本罪。

3.小結
竊盜罪以破壞持有為要件，和竊盜罪就是要保護持有人的持有利益，二者之間不劃上等號（就好像條文規定處罰和誘有配偶之人脫離家庭，並不等於就是要保護被和誘的配偶）。其次，把單純的持有利益也視為竊盜罪所要保法益，把單純的持有也列為被害人，那麼在持有人與所有人的意思不一致的情況下，竊盜罪相對告訴乃論的立法意旨可能落空，而且持有人的地位也反而凌駕所有人的地。最主要的是，在刑法上的財產罪章忽然出現一個對獨立於所有權之外的單純持有利益的保護，不免突兀。（黃榮堅，做賊喊抓贓，月旦法學教室別冊，148）
基於上述理由，應以竊盜罪僅保護所有權之見解較可採。故甲不成立竊盜罪。

二、甲的行為成立詐欺取財罪未遂（§339Ⅲ）
某甲又至保管場要求「領車」，保管場發現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償責任。係傳達與事實不符之資訊，該當於行使詐術之要件。但保管場之人員報警處理，並未陷於錯誤，或為財產處則。詐欺罪既遂之客觀構成要件不該當，故甲不成立詐欺罪既遂罪。
甲主觀上對於行使詐欺行為具有知與欲，並對於依基詐欺行為而獲致利益具有不法所有意圖。但管理人員並未陷於錯誤，可否認為已達詐欺行為之著手階段？學說及實務均認為本罪以行為人著手實行以詐財為目的之施詐行為，即可成立本罪著手。至於被害人是否因行為人的施詐行為，而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯的成立。（林山田，各罪上四版，456；甘添貴，各論二卷，初版，301；實務見解參28上3912；30院2219）。
本案中，甲既已向管理人員傳達與事不符之資訊，亦即開始行使詐術，故應已達詐欺罪之著手階段。
綜上，甲成立詐欺取財罪未遂（§339Ⅲ）

【參考資料】
江軍，刑分講義收錄乙則實務見解，與本題十分類似。
法律問題：
甲將機車一輛寄存專門替人保管機車之某乙處，趁乙不注意之際將機車騎走，再持車輛保管條向乙索取機車，因無機車可還，乃賠付機車車款，問甲應負何刑責？
座談結論：採甲說。（71.9司法院業務研究會第二期）
附：
甲說：甲將機車寄存乙處，趁乙不注意之際將之騎回，因竊盜罪以意圖為自或第三不法所有為犯罪成立要件，茲機車原為甲所有，自不成立竊盜罪，惟其已將機車騎回，復向乙護稱未騎回，持車輛保管條向之索取機車，使乙陷於錯誤而賠付機車價款，應成立詐欺罪。

題八十三：
甲經商失敗，積欠高利貸鉅額之借款，乃暗中將含有劇毒之物，注入某大賣場貨架上由某廠商生產之數個紙裝飲料，並打電話向該廠商勒索鉅款，未久顧客乙、丙、丁三人，購買該飲料喝完後，一人毒發斃命，另二人送醫急救幸無大礙。試論甲之罪責。（30分）

【擬答】

一、甲將毒物注入貨架上之飲料，成立刑法第一九一之一第一項之毒化飲食物品罪
甲將毒物注入貨架上之飲料，符合本罪之主客觀要件，無阻卻違法與責任事由，成立本罪。

二、甲將毒物注入貨架上之飲料造成一人死亡，二人送醫急救幸無大礙，成立二個殺人未遂罪，一個殺人既遂罪
乙、丙、丁三人，其中一人死亡係飲用甲所注入貨架上之飲料所致，符合殺人罪之客觀要件；甲對其將毒物注入貨架將造成他人飲用後死亡有知與欲，具殺人故意。故甲對於死亡者負殺人既遂之刑責；而獲救者，由於未出現死亡結果，但甲具有殺人故意，並已完成注入毒劑之行為，可認係殺人罪之著手，成立兩個殺人未遂罪。

三、甲向廠商勒索鉅款，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財未遂罪
甲向廠商勒索鉅款，但題意中並未有廠商付款之事實，客觀構成要件有欠缺，故甲不成立三四六條第三項恐嚇取財既遂。但甲具有恐嚇取財之故意，且已打電話向廠商勒索鉅款，可認已達著手階段。故甲成立恐嚇取財罪未遂。

四、結論
甲成立一九一之一第一項與一個殺人罪既遂與二個殺人罪未遂等四罪係同一行為所造成，而一九一之一所保護之法益係公共飲食安全，與殺人罪所保護之生命法益不同，故上述各罪應依想像競合論處。而若可認為下毒係勒索之手段，則上述各罪想像競合後，再與恐嚇取財未遂依牽連犯規定從一重處斷。

【參考資料】
本題在國內今年發生的知名飲料下毒案發前二週左右，我再上課就舉過幾乎一模一樣的例子，連下毒三瓶飲料，造成一人死亡，二人獲救都一模一樣。並且跟同學們強調一九一之一從修法增訂之後一直未考過請務必注意。後來，社會上果真發生這種類似日本千面人案件，並真的鬧出人命來。有同學就在網站上說我料事如神。我當時的回答是社會上發生這種事情，並不是我們所樂見，等到考題出現後再來歡呼也不遲。現在，真的出現在考題上了，而且今年在調查局考試中就曾出現過這樣的題目，相隔不到一個月之後，司法特考再次出現，現在同學們可以盡情歡呼，恭喜同學可以從容且完整的答對本題。

題八十四：
甲男係某餐廳泊車員工，某日利用泊車機會複製顧客乙男名貴跑車錀匙，並利用乙男出國之際，帶欲購買該廠二手跑車之丙男至乙男停放該車之別墅，且對丙男云：「該跑車係其所有，現因購買股票失利，欲以低於市價一成之價款將該車賣出。」丙男認為車況與價款相當，遂同意購買，二人互交價金、錀匙後，丙男駕駛跑車離去。試論甲男之罪責。（40分）

【擬答】

一、甲將錀匙交給丙，丙駕車離去，甲成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪既遂
竊盜罪客觀上須未得或違反所有人或持有之意思，而破壞他人對動產之持有支配並建立自己之持有支配。本案中該跑車係乙所有，並非甲、丙所有，對甲、丙而言自屬他人之物。再者，甲利用不知情之丙將車開走，係破壞乙對該車之持有支配並建立自己之持有支配。基此，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前述事實具有知與欲，且主觀上未有合法權源，再者主觀上係基於所有人地位支配該車而排除原所有權人之支配地位之目的，故具有不法所有意圖。本罪構成要件該當。
甲有阻卻違法、罪責事由，故甲成立本罪。
甲係利用不知情之丙將車開走，而破壞所有人之持有支配，故應論竊盜罪之間正犯。（至於甲自複製錀匙開始到丙將車開始前，為竊盜罪之預備、著手階段，不另論述）

二、甲將乙男之跑車出售予丙，甲成立刑法第三三九條第一項之詐欺取財罪既遂
甲向丙男宣稱該車係其所有，係傳達與事實不符之資訊，即行使詐術。並使丙信以為真而交付價金，即使丙陷於錯誤而為財產之處分。丙並未因此交易而取得該車所有權，就整體財產上，丙受有相當於價金數額之財產損失。綜上，詐欺罪之構成要件該當。
主觀上，甲對於上揭事實具有認識，具詐欺故意；又對於該筆價金具有不法所有意圖。詐欺罪之主觀構成要件該當。
此外，甲之行為無阻卻違法及罪責事由，故甲成立本罪。

三、結論（處分贓物不再論罪）
由於甲係竊盜之犯罪行為人，依學說及實務見解，其處分贓物並未有新的法益侵害，故不另論以贓物罪。綜上所述，甲自複製錀匙開始即為竊盜之行為決意，而將跑車賣給丙，並取得價金，係出於另一個意思決定；因此，甲所成立上述兩罪犯意各別，應該刑法第五十條併罰。

【參考資料】
記得在總複習班曾上過「黃金獵犬」乙案嗎？（總複習講義第八頁，最上面乙題）該題與本題極其類似，只是少了後半段出售而已。後半段出售該如何作答？其實上課也提示過….待解題講座時再跟各位揭曉。

題八十五：
毒品通緝犯B從藏匿處所外出時，正巧有兩位巡邏警察迎面而來，B立即掏出手槍向警察開槍，但手槍並未裝有子彈，結果該兩位警察免於被殺的危險，B則遭到逮捕。而當時手槍子彈是放在B的口袋裡。試問B的行為應如何處斷？並根據不同的學說見解說明理由。此外，與此問題相關的現行刑法與尚未施行之新修正刑法有何不同的規定，簡要說明之。(關於B持有手槍部分，不必論述。)(25分)

【擬答】

一、Ｂ對警察開槍，未造成警察死亡，成立刑法第二七一條第二項殺人罪未遂
Ｂ對警察開槍，客觀上並未發生死亡的結果，故Ｂ之行為不成立殺人既遂罪。主觀上，Ｂ具有殺人意思，且已扣下扳機，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段。故Ｂ成立本罪。

二、Ｂ的行為有無不能未遂規定之適用
依現行刑法第二六條但書規定：不能發生犯罪結果，又無危險者，減輕或免除其刑。此即所謂「不能未遂」之規定。未遂犯本即無犯罪結果，因此不能發生犯罪結果似為贅文。故本項之適用重點在於「無危險」。有無危險之認定，即關係到究係不能未遂或普通未遂。關於有無危險的認定，學說及實務有以下不同之見解：

1.客觀危險說
依行為當時存在之一切客觀事實認定有無危險。實務見解多採此說。依本說，本案行為當時，Ｂ並未裝子彈，不可能發生致警察死亡的危險。若採此說，本案Ｂ的行為即有不能未遂規定之適用。

2.主觀危險說
以一般人的觀點檢視行為人的犯罪計劃是否有實現的可能，若有實現可能即為有危險而成立普通未遂；反之則成立不能未遂。依此說，本案Ｂ的想法是以手槍向警察射擊，可能致警察死亡。此想法以一般人的觀點檢視，確屬可能實現。依此說，則本案Ｂ的行為有危險，亦即無不能未遂規定之適用。

3.重大無知說
行為人之想像若與一般人之想法有所歧異，亦即所謂重大無知。若係重大無知，即有不能未遂之適用。本案若依此說，行為人想實施之殺人手段，與一般人之想法並無不同，因此行為非出於重大無知。故仍屬普通未遂，而非不能未遂。

三、新法對於未遂犯與不能未遂之修正
新法對於未遂犯之處罰理由改採客觀理論，並基此對於客觀上並無危險之不能未遂將之排除在未遂犯以外，而規定為不罰。此即刑法修正案第二六條：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。基此，若對上述案例採客觀危險說，則行為人之行為將依刑法修正案二六條而不罰。
刑法修正案對於未遂犯之處罰改採客觀危險說，是否必定將不能未遂與普通未遂之區分採客觀危險說，學說上似未見定論，目前比較多數的看法是否定的。
上述三說中，客觀危險說恐會使所有之未遂犯均成為不能未遂，而使不能未遂與普通未遂無法區分，實不宜採，而本案依主觀危險說與重大無知說，結論並無不同，Ｂ均無不能未遂之適用。故縱依新法，Ｂ之行為仍得依殺人未遂罪處罰。

【參考資料】
本題考不能未遂與普通未遂的區分，這也是修法之後考到爛掉的題目。也是上課練習到同學們都覺得很煩的題目。恭喜同學們用左手就可輕鬆拿下本題的分數。

題八十六：
某日A開車載兩個孩子上學時，酒醉駕車的甲以時速一百多公里的車速越過道路中央線迎面而來，儘管當時A非常小心駕車，但在發現來車時，除了向右閃避之外，別無其他方法避免自己以及兩個孩子的生命危險，然而此方法卻勢必撞擊正行走於路邊的幾位行人，A依然選擇向右閃避，結果撞死兩位行人。試問A的行為應如何處斷？並根據不同的學說見解說明理由。(25分)

【擬答】
甲向右閃避撞擊兩位行人致死，可能成立刑法第二七一條第一項故意殺人既遂

一、構成要件
甲撞擊兩位行人而使行人死亡，客觀構成要件要素該當。主觀上，甲對其向右閃避可能撞擊行人而使行人死亡有預見，故具故意。構成要件該當。

二、違法性
甲可否主張緊急避難，以阻卻行為之違法性？緊急避難在客觀上有緊急危難存在，且實施之行為須具適當性、必要性與衡平性；主觀上須具有避難意思。本案中，Ａ當時正面臨甲酒醉駕車之衝撞，具有自己與車上兩名孩子的生命緊急危難。Ａ在向右閃避時對於前揭事實具有知與欲，具避難意思。Ａ向右閃避是避免生命法益受害之有效手段，且依題意為惟一之手段，故防衛行為具適當性與必要性。最後，Ａ為避免自己及車上二子之生命法益而侵害兩位行人之生命法益是否具有衡平性？由於衡平性之認定，涉及價值判斷，難免有不同見解，特別是可否以侵害生命法益來保全生命法益，學說及實務有不同見解，討論如下：

1.符合衡平性
最高法院判例採之：上訴人殺傷某甲後，背負某乙涉江而逃，行至中流，水深流急，將某乙棄置江中溺斃，其遭遇危險之來源，固係上訴人所自召，但當時如因被追捕情急，以為涉水可以避免，不意行至中流，水急之地，行將自身溺斃，不得已而將某乙棄置，以自救其生命，核與法定緊急避難之要件，究無不合，原審認為不生緊急避難問題，尚有未洽。（25上337）似認犧牲他人生命而保全自己生命仍可主張緊急避難。

2.不符合衡平性
學說上多數見解認為生命係價值最高之法益，無法比較，更無法以個數計算，故不得以為保全三個人之生命，而牲犧兩人生命為由肯定衡平性。
基於生命價值之最高性，宜採後說，故本案衡平性要件不具備，甲之行為仍具有違法性。但對於緊急避難中其他要件全部具備而只欠缺衡平性之要件者，即係學理上所稱之「避難過當」，對於避難過當之法律效果為何，學說上有不同見解：

（一）阻卻罪責
學說上有認為若當避難行為人所要保護的利益顯然大於第三人的利益的時候，避難行為可以阻卻不法，而當避難行為人所要保護的利益並非顯然大於第三人的利益的時候，固然不能阻卻不法，但是在欠缺期待可能性的情況下，可以阻卻有責任，因此不構成犯罪。本案係屬後者之情形，故不得阻卻不法，但可能得阻卻罪責。

（二）不阻卻罪責，只得減輕或免除其刑
另有認為依刑法第二四條但書規定，但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。法條文義似認為行為人仍成立犯罪，只是得減刑或免刑。

三、結論
在我國刑法規定中，若係阻卻違法或阻卻罪責，而不成立犯罪者，條文中均用「不罰」表示，此可由刑法第二一至二四條或十八第一項或第二項得知。既然二四條但書之法律效果不用不罰，而係用減輕或免除其刑，與德國刑法對於緊急避難之規定不同，自不能依照阻卻罪責說解釋，因此不阻卻罪責說似較可採。故本案中，甲一個衝撞行為致兩人死亡，成立兩個故意殺人罪，兩罪係一個行為所致，依五十五條想像競合從一重處斷。但甲可主張依二四條但書避難過當來減輕或免除其刑。

【參考資料】
本題是測驗緊急避免的成立要件與法律效果。惟本題究竟是問什麼爭點的不同見解，由題意並無法看出，就多寫幾個，比較保險。因此，時間允許的話可以分述緊急避難在犯罪論上的定位，衡平性之標準，避難過當之法律效果等爭議。

題八十七：
甲與乙因開車擦撞而發生口角，繼而互毆。突然，甲從路旁拾起長約六尺之鐵管猛打乙之頭部與身體，導致乙頭破血流，肋骨亦被打斷兩根。當時，乙以為將被甲打死，故為求自衛，乙乃趕緊從其車門內側置物袋中捉起修車用之螺絲起子，朝甲之胸膛用力刺進，而使甲因流血過多死亡。試問：

（一）乙之行為是否得構成正當防衛？其理由何在？（提示：從打架之情形，是否有成立正當防衛之可能展開論述。）（13分）

（二）於正當防衛之情形，是否有受防衛之法益與被反擊之法益，應有均衡之問題？（12分）

【擬答】

一、

1.甲乙互毆，雙方均不得主張正當防衛
對於互毆，學說與實務均認雙方都不得主張正當防衛，只是理由略有不同：有認為因為雙方均欠缺防衛意思，縱使可證明何方先行攻擊，被攻擊而還手之一方也未必具有防衛意思，此往往只是出於相互報復之心理事實，故根本無從分別何方為不法侵害之互毆行為。亦有主張：互毆因彼此均屬不法之侵害，尤其那一方先有侵害，不易證明，故不能認為正當防衛，不過確可以證明，一方先予以侵害，而對方之行為在於制止其侵害時，則例外可以主張正當防衛。（十七年上六八六號判例；三十年上一０四０號判例似採此說）
基此，甲乙互毆，雙方均不得主張正當防衛。

2.乙為求自衛，持螺絲起子刺甲，致甲死亡，可主張正當防衛
乙當時受甲以鐵管打擊頭部與身體，顯係生命、身體受到現在不法侵害；而「乙以為將被甲打死，故為求自衛」可認其係出於防衛意思（而非報復意思）。此外，乙以螺絲起子刺向甲的胸膛，係有效排除甲侵害之方法，故具有防衛行為之適當性。而甲之防衛行為是否具有必要性？所謂必要性係指當行為人有多數行為可排除侵害時，應選擇侵害最小的手段。本案中，由於乙之頭部與身體遭甲重擊，情況危急，難以期待乙先採取其它對甲侵害較輕危的手段，故應認乙持螺絲起子刺甲，具有必要性。
綜上，乙為求自衛，持螺絲起子刺甲，致甲死亡，符合正當防衛之主、客觀要件，故乙可以主張正當防衛。

二、於正當防衛時，不需考慮法益均衡之問題
多數見解認為於正當防衛時，不需考慮法益均衡；只有在緊急避難時，由於實施避難行為的對象是無辜第三人，為對避難行為之範圍加以控制，才須符合法益均衡之要件。但學說上亦有主張：如果防衛行為所保護的法益和所造成的損害之間是絕對失衡，亦即為了微不足道的利益而行使防衛，例如為了小孩子摘幾顆櫻桃而開槍，是屬於權利濫用，因此並不被許可。
對於基於禁止權利濫用的觀念而對正當防衛行為做限制，還有值得商榷的餘地。此處正當防衛者行使正當防衛，目的並不是在傷害侵害者，也不是在爭取利益，而是在保護法律本來應該保護的利益。既然是屬於被害人的合法利益，我們的法律沒有理由能夠要求被害人放棄所謂微不足道的利益。所以不管利益大小，被害人應該都有免於被侵害的權利，而防衛者應該都有採取防衛行為的權利。至於小孩子偷摘櫻桃的例子，由於侵害行為欠缺罪責，自然不得行使正當防衛，而只能主張緊急避難。緊急避難自應考慮利益衡平關係。（黃榮堅，基礎刑法學上，182）

【參考資料】
江軍，刑總講義正當防衛、緊急避難部分。本題相當基本，只要對於兩個最重要的阻卻違法事由要件清楚，應可輕易得分。

題八十八：
某甲圖為自己不法之所有，於某日中午十二時許前往乙家翻越屋後氣窗潛入竊得皮包一只，因屋內沒人，遂大方從前門離開，徒步前往距離約三十公尺遠之公園點數鈔票後，發現僅有新台幣三千元，甲嫌太少，仍前往附近超商購買便當食用，食畢又折返乙家意圖再行偷竊，當伸手打開乙家前門之際，適乙返家發現而大聲喊叫，甲即取出隨身攜帶兩面泛光之水果刀一把，在乙面前左右搖晃，乙因害怕未將甲逮捕送警，甲並趁乙倒退時順利脫逃，問：

（一）甲除第一次行為犯竊盜罪外，其持刀逼退乙而脫逃，是否構成準強盜罪？（10分）

（二）依題旨所示，如何對甲論罪？（5分）

（三）假設甲另案犯毀損、傷害、侵占、竊盜，經判處有期徒刑三月、四月、五月、六月後，因均得科罰金，惟定應執行刑一年二月，是否仍得易科罰金？現行刑法與預定於95年7月1日施行之修正刑法，在適用上有無不同，請分別說明之。

【擬答】

一、甲於第二次行竊時，持刀逼退乙而脫逃不構成準強盜罪
學說及實務見解均認為準強盜罪之構成，必以竊盜或搶奪行為至少已達著手階段，方可成立。本案中，甲第二次行竊時，「當伸手打開乙家前門之際，適乙返家發現而大聲喊叫」，依最高法院八十二年第二次決議之見解認為：行為人以行竊的意思接近財物、並且進而物色財物之時，方可認為竊盜之著手；基此，本案中甲開門時，尚未達物色財物之著手行竊階段，而僅可認屬竊盜預備階段。縱依學說多數見解之主、客觀混合理論，結論亦同。
甲之竊盜行為既僅達預備階段，則甲於該階段實施強暴、脅迫行為，並不構成準強盜罪。

二、甲成立恐嚇罪（刑法第三０五條）
甲以水果刀在乙面前搖晃可認係以惡害通知對方，題意中亦可知造成「乙因害怕未將甲逮捕送警」，符合恐嚇罪之主、客觀要件，故甲成立本罪。
此外，甲之行竊行為僅達預備階段已如前述，而現行法不罰竊盜預備犯，故甲此部分行為不成立犯罪。再者，甲尚未進入乙宅，亦不成立侵入住宅罪（§306）。

三、甲依現行刑法得易科罰金，但依修正刑法，不得易科罰
依現行刑法第四十一條第二項規定：併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。基此，甲所犯毀損、傷害、侵占、竊盜等罪，均係最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，且宣告刑均為六個月以下，個別犯罪符合四十一條第一項得易科罰金之要件，縱其依數罪併罰所訂之執行刑達一年二月，亦即超過六個月，依現行刑法第四十一條第二項，仍得易科罰金。
但類似本案之情形，數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由，故學者多主張此時不再適合准予易科罰金。刑法修正案即基此理由，將現行刑法第四十一條第二項予以刪除，故若依刑法修正案，本案之執行刑已逾六個月，不得易科罰金。

【參考資料】
江軍，刑分講義準強盜罪部分。
本題第一個爭點是我上課一直強調的，準強盜罪至少要竊盜或搶奪著手。而最最最重要的實務見解，八二年第二次決議在本題又可派上用場。至於第二小題，是本次修法重點，也是我上課請同學們注意的地方。刑罰論在我強調之下，果然還是考了。

題八十九：
「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」原為刑法第十九條第一項及第二項明文規定，我國實務對於心神喪失與精神耗弱之區別標準何在？九十四年二月二日修正公布之刑法第十九條條文（共有一至三項）有何新增修規定？(25分)

【擬答】

一、實務對於心神喪失與精神耗弱之區別見解
刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。（二六渝上二三七；四八台上一四八六）

二、刑法修正案對於十九條之增修

1.修正心神喪失及精神耗弱之用語（十九條第一、二項）
現行法「心神喪失」與「精神耗弱」之語意極不明確，其判斷標準更難有共識。實務上，欲判斷行為人於行為時之精神狀態，常須藉助醫學專家之鑑定意見；惟心神喪失與精神耗弱概念，並非醫學上之用語，醫學專家鑑定之結果，實務上往往不知如何採用，造成不同法官間認定不一致之情形。
有鑑於此，刑法修正案不再採用「心神喪失」與「精神耗弱」用語，而依責任能任認定之標準修訂條文文字。責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人不能辨識其行為違法之能力或辨識之能力顯著減低之情形，例如，重度智障者，對於殺人行為完全無法明瞭或難以明瞭其係法所禁止；行為人依其辨識違法而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症之行為人，雖知殺人為法所不許，但因被害妄想，而無法控制或難以控制而殺害被害人。
基此，刑法修正案第十九條第一、二項之文字修正如下：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。

2.增訂原因自由行為理論（十九條第三項）
按犯罪之成立，當前刑法理論咸認行為應具備犯罪之構成要件該當性、違法性與有責性後，始足當之。責任能力之有無及其高低，為犯罪有責性判斷之一要件。關於責任能力之判斷，依通說之規範責任論，應就行為人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力，倘行為人之欠缺或顯著減低前述能力，係由於行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯罪構成要件該當性及違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限制責任能力；爰參酌暫行新刑律第十二條第二項酗酒不適用不為罪之規定及瑞士現行刑法第十二條、奧地利現行刑法第三十五條之立法例，於第三項予以明定。

【參考資料】
江軍，刑法總則講義罪責性部分。其中心神喪失與精神耗弱區別的實務見解有兩則，講義中特別標明「重要實務見解─精神耗弱──四八台上一四八六」、「重要實務見解─心神喪失──二六渝上二三七」。另十九條文字之修正及第三項之原因自由行為之增訂也是上課一再強調，同學們應可輕而易舉地「完整」回答本題。恭喜同學輕鬆拿下第一題。
就算你再沒概念，平時上課時（尤其到中午十二點或下午五點），我不是常「虧」上課的同學已經「對外界事務全然欠缺知覺理會的程度」….聽了一年，也該記起來了吧！以上的擬答，剪貼講義及修法理由，同學們考試時不可能寫得那麼仔細，只要能把握答題重點，即可獲得高分。

題九十：
甲家中經常遭竊，某日甲下班回家，看見小偷乙正在偷取甲的財物，甲為了避免小偷乙逃跑，於是持木棍把小偷乙的腳打斷，隨即將小偷乙扭送警察局，請問甲打斷乙的雙腳是否觸犯傷害罪？甲扭送乙至警察局的行為是否觸犯刑法第三百零四條強制罪？(25分)

【擬答】

一、甲打斷乙雙腳構成傷害罪（§277Ⅰ），但可依防衛過當減輕其刑（§23但）

1.構成要件
客觀上甲將乙雙腳打斷，有致乙傷害之結果；主觀上甲對其行為將致乙受傷有知與欲。傷害罪構成要件該當。

2.違法性
甲可否主張正當防衛，以阻卻打斷乙雙腳行為之違法性？正當防衛之成立，客觀上須有現在不法侵害，並防衛行為具有適當性與必要性；主觀上須具有防衛意思。本案中，小偷乙正在偷取甲的財物，對甲之財產法益有現在不法侵害存在。主觀上，甲於實施防衛行為時，對上揭事實具有認識，具防衛意思。此外，甲將乙雙腳打斷係有效排除侵害之手段，防衛行為具適當性。而防衛行為之必要性係指行為人若有多重手段可排免侵害，應選擇侵害最小的手段。本案中甲見乙正竊取自己之財物，甲要制止乙對自己財產法益之斷續侵害可持木棍攻擊乙，至少不必非得將乙之雙腳打斷即可排除侵害，因此，甲之行為欠缺必要性。不得主張正當防衛。再者，甲之行為無其他阻卻違法事由，其行為具有違法性。

3.罪責
無阻卻責任事由，故行為具罪責。

4.小結
甲之行為成立傷害罪。但欠缺必要性之防衛行為係屬防衛過當，得依刑法第二三條但書規定減輕或免除其刑。

二、甲將乙扭送警局不成立強制罪

1.構成要件
甲以強制力將乙送到警局，係以強制手段限制乙之意思、行為自由。構成要件該當。

2.違法性
乙係於行竊之際被甲發現、逮捕，屬於刑訴法第八八條第二項所稱「犯罪在實施中或實施後即時被發覺者」。依刑訴法該條第一項規定：現行犯不問何人均得逮捕。甲將逮捕乙符合刑訴法第八八條第一、二項之要件，係依法令之行為。可依刑法第二一條阻卻行為之違法性。

3.小結
甲將乙扭送警局係依法令之行為，不成立強制罪。

【參考資料】
前半題考正當防衛的要件討論，今年以來帶正課同學不知練習過幾十題了。同學們應該覺得本題太簡單吧！後半題考另一個更簡單的阻卻違法事由──依法令之行為中的現行犯逮捕，相信只要對刑法刑訴有點簡單的概念的同學，都可輕易答對。恭喜同學再下一城。

題九十一：
甲、乙明知其二人間沒有買賣土地的事實，二人卻串謀於虛偽訂立的土地買賣契約書上簽名、蓋章，並持向地政事務所辦理過戶移轉登記完畢。請問：甲、乙二人之刑責如何？(25分)

【擬答】

一、甲乙二人於買賣契約書上記載不實內容不成立刑法第二一０條偽造私文書罪
所謂偽造係指無製作權限者而製作。本案中甲乙二人對於以其名義所具名的文件，當然具有製作權限，故甲乙二人之行為不該當於偽造之要件，不成立本罪。

二、甲乙二人持不實之買責契約書，使地政事務所人員於土地登記簿上完成過戶登記成立刑法第二一四條使公務員登載不實罪共同正犯（§214、28）
刑法第二一四條之使公務登載不實罪，學說及實務多數見解認為：必須利用不知情之公務員為不實之登載；並且所登載之內容必須一經他人的聲明或申報，公務員即有登載的義務，並依其所為的聲明或申報予以登載，而登載的內容又屬不實的事項者，始足以構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質的審查，以判斷其真實與否，始得為一定登記，即非本罪所稱的使公務員登載不實，而無由成立本罪。（73台上1710）
土地登記時，地政機關之人員係依申請人所提供之文件，形式上審查，並不再審查事實上是否有該等變更登記事實存在，故屬上揭實務見解所稱「一經他人的聲明或申報，公務員即有登載的義務，並依其所為的聲明或申報予以登載」。又土地登記簿上之登記依土地法之規定具有公示效力，一切不動產權利歸屬以土地登記簿之記載為準。甲乙明知無所有權移轉之事實卻使公務員為移轉登記，已足以影響土地登記之正確性，故亦符合「足以生損害於公眾或他人」之要件。
綜上所述，甲乙成立刑法第二一四條使公務員登載不實罪。又兩人有犯意連絡與行為分擔，應論以共同正犯。

【參考資料】
江軍，刑分講義偽造文書部分。有鑑於偽造變造罪在近幾年的考試中，經常出現，在總複習班與題庫班均再次向同學複習偽造或登載不實的區別，以及使公務員登載不實之實務見解，相信同學們到考場時仍然「記憶猶新」。
上課時所練習的題目比本題難度都高上數倍，相信難度較低的本題，同學們依然可以帶著笑容輕鬆得分。

題九十二：
甲向乙借款新臺幣一百萬元，經乙多次催討，甲均不願還錢。某日，乙將甲綁到台北近郊陽明山上，要求甲立即還錢，否則不讓甲下山，甲只好打電話給家屬帶新臺幣一百萬上山，乙得款後即釋放甲。請問：乙犯何罪？其理由為何？(25分)

【擬答】

一、乙不成立擄人勒贖罪（§347）
學說上多數認為擄人勒贖罪之成立必須有「三面關係」存在。所謂的三面關係指「受拘束自由之人」與「受勒贖之對象」係不同的人。本案中甲限制自由之對象，與要求金錢交付之對象均為甲，欠缺擄人勒贖罪所要的三面關係。故不成立本罪。

二、乙不成立強盜罪（§328）
強盜罪之成立客觀上須有強暴脅迫等強制手段，並使被害人至不能抗拒的程度而為財產之處分。本案中，乙將甲綁到山上，係對甲行使強制手段，並要求甲立即還錢，否則不讓甲下山，其程度可認已達使被害人不能抗拒的程度。強盜罪客觀要件均該當。
強盜罪主觀上須具有不法所有意圖。所謂不法意圖係指行為人欠缺合法權源。本案中甲對乙有新台幣一百萬元之債權，故甲主觀上係認為具有合法權原，因此應認甲欠缺不法意圖。故不成立強盜罪。（實務上21上18例；89台上852決亦同此意旨；另學說上黃榮堅教授亦同此結論，參氏著財產犯罪與不法所有意圖，本土25期，112頁以下；但張麗卿教授採不同見解，見氏著，探索刑法，325頁以下）

三、乙成立私行拘禁罪（§302）
乙未有合法理由而限制甲之行動自由，且對該行為具有知與欲。無阻卻違法及責任事由。乙成立本罪。

題九十三：
甲男、乙女係為情侶，某日深夜二人至某深山約會時，遭歹徒丙男持刀恐嚇，丙男並將甲男、乙女二人以繩綑綁，搜括二人身上財物，正欲離開之際，丙男見乙女頗有姿色，遂心生歹念對乙女予以性侵害，當丙男為性侵害時，乙女趁機踼傷丙男之下體，致其血流如注疼痛不已，乙女解開甲男身上綁繩時，並越想越氣憤，遂拿起丙男因疼痛掉落於地之刀，將受傷之丙男砍成重傷，經送醫急救不治死亡。試論乙女之罪責。（30分）

【擬答】

一、乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪

1.構成要件
乙女將丙男踢傷，符合傷害罪之客觀要件；主觀上，乙女對自己之行為將致丙受傷有知與欲，故具傷害故意。構成要件該當。

2.違法性
由於當時丙男正對乙女性侵害，對乙女而言自己之自由法益（性自主權）正受現在不法侵害，故符合正當防衛客觀上之要件。此外，乙女對前述事實具有知與欲，因此具有防衛意思。再者，乙女將丙男下體踼傷是有效排除侵害之手段，且依當時之情況，乙女亦別無其他可以排除侵害之方法，故乙女之防衛行為具有適當性與必要性。乙女踼傷丙男下體，符合正當防衛之主客觀要件，行為不具有違法性

3.小結
乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪

二、乙女持刀砍傷丙男成重傷，並致丙男死亡，乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪

1.構成要件
乙女持刀砍傷丙男，丙男並因傷重而死亡，符合重傷致死罪之主客觀要件。

2.違法性
乙女可否主張正當防衛？正當防衛以侵害具有現在性為要件。所謂現在性係指侵害即將發生、正在進行、尚未結束。本案中，由於乙女持刀砍丙時，丙男已被乙女踼傷下體而放棄對乙女繼續侵害，故侵害已屬過去而不具現在性，因此，乙女不得再主張正當防衛。此外，乙女無其他阻卻違法事由，故乙女行為具有違法性

3.罪責
本案中乙女具有責任能力與不法意識並無疑義。但乙女係於受到強盜、性侵後，砍傷丙男。接連遭受強盜與性侵害，就一般社會觀念而言，係足以引起公憤之行為，且乙女係在被害之後隨即對丙男砍傷，可認符合「當場基於義憤」，故應論以刑法第二七九條之義憤重傷致死罪。

三、結論
乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪。乙女持刀砍傷丙男成重傷，並致丙男死亡，乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪。

【參考資料】
阻卻違法事由中最重要的一個──正當防衛要件之應用，上課不知練習過多少次。因此，本題只要再耐著性子，仔細地把正當防衛的要件一一檢驗，必可輕而易舉得到高分。文末結論是否得以成立義憤傷害抑或應成立普通重傷，可能見仁見智，但因題目中曾出現「氣憤」兩字，故務必對加場基於義憤的要件檢討一下。
至於義憤要擺在構成要件或罪責檢討，學說上有不同看法，故擺在那一階檢討應該並無大礙。

題九十四：
某甲趁其為任職於國防部友人乙修理電腦之機會，取得乙之帳號密碼後，某日利用乙休假日，假藉拜訪乙之名義，進入乙辦公室，喬裝修理電腦，輸入乙電腦帳號密碼，進入乙掌管使用之電腦中，複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，交付不知情之廠商丙。案經乙及國防部提出告訴。試問:甲所為依現行刑法規定如何論處?(25分)

【擬答】

一、甲輸入乙電腦帳號密碼，進入乙掌管使用之電腦中，成立刑法第三五八條之入侵電腦罪，得依三六二條加重其刑至二分之一。
甲未得乙之許可，輸入乙電腦帳號密碼，入侵國防部電腦，符合本條之主客觀要件。本罪該當。而其所入侵之之電腦係公務機關之電腦，依刑法第三六一條規定，得加重其刑至二分之一。

二、甲複製經經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立三五九條之無故取得電磁紀錄罪
甲未得許可而複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，構成無故取得電磁紀錄罪。亦符合刑法第三六一條之加重要件，依該條加重。

三、甲複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立刑法第一一一條第一項之收集國防密祕罪
甲複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，符合刑法第一一一條第一項之收集國防密祕罪。

四、甲交付經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立刑法第一０九條第一項之交付國防祕密罪
甲將上揭電磁紀錄交付予丙，符合交付之要件，至於他人已否知悉或持有該國防機祕，則非所問（林，各罪下，50）。甲成立本罪。

五、結論
甲自侵入電腦系統、取得電磁紀錄，以至交付電機，可視為出於同一之意思決定為一行為，其中收集國防密祕罪與交付國防祕密罪保護法益相同，應以法律單數（法條競合）之補充關係，論以交付國防祕密罪。而入侵電腦罪與無故取得電磁紀錄罪，均保護電腦之使用安全，而入侵電腦係無故取得電磁紀錄係前階行為，因此，兩罪係法條競合之補充關係，論以主要規定之無故取得電磁紀錄罪。（惟有學者認兩罪係想競，林，各罪上，554）而交付國防祕密罪與無故取得電磁紀錄罪，兩罪保護法益不同，故甲之一行為構成此兩罪，依想像競合從一重處斷。

題九十五：
「不作為犯」有何特殊之「阻卻違法」事由?(25分)

【擬答】
對於不作為犯之阻卻違法事由，除一般適用於作為犯者，於要件成立時，仍可適用於不作為犯外，尚有專門適用於不作為犯之特殊阻卻違法事由，亦即「義務衝突」，茲分述其意義與要件如下：

一、義務衝突之意義
義務衝突係指義務人同時面對多數在法律上應履行之義務，但因分身乏術，只能履行其中一項義務，而放棄另一項義務之履行。

二、義務衝突之要件

1.時有數個不相容之義務存在
須有數個不相容之義務存在，若非不相容例如：二個在樓上玩耍之兒子同時跌落樓下，一人輕傷，一人重傷；此時母親應先救重傷者，再救輕傷者，並無不相容之義務存在。

2.務衝突之狀況非因可歸責於行為人之行為
若義務突狀況係因行為人之故意或過失行為所引起，則不得阻卻違法。因行為人之故意所引起者，稱為故意之義務違反。例如：父與二名幼子爭吵不休，一時失去理性，將彼等推入河中，見其載浮載沈，心生後悔，欲將彼等救起，因水勢湍急，僅能救起一人。則父親對另一子之溺死，仍應負故意殺人之罪，不得主張義務衝突。
因過失行為所引起者，稱為過失之義務違反。例如甲於夜間觀看世界杯足球賽，一時入迷，致忘關廚房燒開水之瓦斯，不慎引起火災，致年邁雙親頓時陷身火海，甲僅能及時救出其母，未能救出其父，其父遂遭火舌所吞沒，則對其父，甲仍應負過失致死罪，亦不得主張義務衝突。

3.履行一方之義務除侵害他方之義務外別無他法
若有其他方法可以解決義務之衝突，則不得主張義務衝突而阻卻違法。例如：二人同時溺水，可以一邊救助其中一人，另請旁人救助另一子。

4.行較高之義務而怠於履行較低之義務
如履行較高較重要之義務，而侵害程度較低之義務，或履行者與侵害者均為同等之義務時，基於優越利益原則，可以阻卻違法。惟如履行程度較低之義務，而侵害程度較高之義務時，則不得阻卻違法；在具體狀況之下，倘履行較高程度之義務，欠缺期待可能性時，則得阻卻責任。

 

題九十六：
甲、乙共同意圖為自己不法之所有，計劃以丙公司所生產之「暢跑」運動飲料為目標，對其產品下毒，嗣得逞後再以相同手法恐嚇丙公司交付財物，謀議既定，由甲自丁便利商店購得「暢跑」飲料五盒，以注射針筒抽出部分飲料後，注入劇毒「三步倒」，並在飲料盒外貼上「有毒」字樣之警告貼紙，交乙攜回丁便利商店，混入同牌飲料中陳列販售，乙事後良心不安，欲將下毒之飲料購回，惟僅購得三盒，其餘二盒業經販售予顧客戊、己，戊、已於飲用後分別中毒，經送醫後，戊不治死亡，己則獲救康復。案經警方過濾便利商店所拍攝之錄影帶，鎖定乙為嫌犯，積極查訪，乙誤以為警方已查明其身分，攜帶購回之三盒飲料向警局投案，配合偵查、審判，並供出甲為同夥，試問:甲、乙所為依現行刑法規定如何論處?(25分)

【擬答】

一、甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，二人成立刑法第一九一之一第二項，為共同正犯（§28）
甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，符合本條之主客觀要件，構成要件該當；無阻卻違法與責任事由，本罪成立。又二人有犯意連絡與行為分擔，應論偶共同正犯。（§28）

二、甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，致戊飲用後死亡及己獲救成立刑法第二七一條第一項與第二七一條第二項，二人為共同正犯（§28）
甲乙對於其注入毒藥之飲料放置於貨架上，可能致商店顧客飲用而死亡，有預見與意欲。其雖於飲料盒外貼有「有毒」字樣，仍不影響殺人故意之認定。並因而造成戊死亡、己飲用後獲救未死亡，成立一殺人既遂罪與一殺人未遂罪。
而對於尚未被購得之三瓶飲料，由於尚未有特定之被害人出現，故不另論殺人未遂。

三、乙之行為並無中止犯規定之適用
乙事後雖良心發現而買回三瓶飲料，對戊而言，已成立殺人罪既遂，故無中止犯規定之適用。對己而言，乙並無實施中止行為，故亦無中止犯適用。而對於刑法第一九一之一之刑責，亦已既遂，故亦無中止犯規定之適用。

四、乙之行為並無自首規定之適用
依現行法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（75台上1634號判例）
依此標準，本案中題意「依…所拍攝之錄影帶，鎖定乙為嫌犯」可認偵查犯罪職權之公務員已發覺犯罪，因此乙投案不符合自首之規定。

五、結論
甲、乙一個放置摻有毒物之行為造成一死、一獲救，同時成立刑法第一九一之一、二七一第一項、第二項，保護法益個別，依想像競合從一重處斷。

題九十七：
甲、乙、丙均為成年人，甲意圖殺害丙，但恐犯行敗露，遂僱用曾犯殺人罪，被法院判處有期徒刑十二年，甫假釋期滿之乙殺丙，乙於收受前金新台幣五十萬元後，隨即前往登山社，購得開山刀一把，返家途中因行跡可疑，為警盤詢，乙坦承受甲僱用，為殺丙而購刀，警員乃依現行犯將乙逮捕，並扣押開山刀一把，試問:甲、乙所為依現行刑法如何論處?叉甲如係於現行法有效期問僱乙，乙係於新修正刑法生效之後購得開山刀即被查獲，論處結果有無不同?(25分)

【擬答】

壹、按現行法之規定論處

一、乙購得開山刀一把，不構成殺人罪未遂、預備犯
乙購得開山刀一把返家，尚未實施直接對丙生命產生危險之行為，故未達殺人罪之著手階段，乙不成立殺人罪未遂。此外，僅購得開山刀一把返家，是否已進入殺人罪之預備階段？對於預備犯罪之起點，學說與實務幾無論述，本案中考量乙之行為離著手尚屬遙遠，而對丙之生命法益亦尚無任何危險可言，宜認乙尚不成立殺人罪之預備犯。

二、甲僱用乙殺丙，成立殺人罪之未遂教唆犯（§271Ⅱ、29ⅠⅢ）
按現行法第二十九條第三項：被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論。但以所教唆之罪有處罰未遂者為限。本案中，甲顧用乙殺人，係以行為使無犯意時產生犯意，故符合教唆犯之要件。而被教唆者乙尚未至殺人罪著手階段，已如上述，符合刑法第二十九條所稱「被教唆人未至犯罪」之情形，故甲應依刑法第二七一條第二項、第二十九條第一、三項，成立殺人未遂之教唆犯（未遂教唆）。

貳、按新法論處

一、乙購得開山刀一把，不構成殺人罪未遂、預備犯
此部分新法並無並何變更，故結論同上。

二、甲僱用乙殺丙，亦不成立犯罪
新法刪除第二十九條第三項之未遂教唆之規定，對於教唆犯之處罰純醉採取從屬性之見解。故教唆犯必以所教唆之正犯具有構成要件該當性、違法性，並已著手於犯罪行為，教唆犯始能成立。故按新法，本案中由於被教唆之正犯乙，就殺人行為尚未至著手階段，故無法為教唆犯所從屬，因此，甲並不成立殺人罪之教唆犯。
此外，教唆犯之犯罪行為時為何？或有不同見解。有認以完成教唆行為時；有認以正犯著手於犯罪行時。若係後者，則甲之犯罪行為時在新法施行之後，逕依新法之規定論處。若採前說，則甲之犯罪行為時在舊法有效之時，而該行為在新法實施之後變成不罰，此時屬於行為後法律有變更之情形，依新法第二條第一項，因行為後之新法對甲較有利，故應從新法，亦得到甲之行為不成立犯罪。

題九十八：
甲因缺錢花用，駕車前往台北某大停車場行竊。於進入停車場後，甲持一支鏍絲起子，破壞乙車右前側車窗玻璃，先竊得車內衛星定位器一個，放置背袋之中，於再欲拆取音響時，被乙發現。甲迅速逃回車內，欲離開現場。乙隨後趕至，緊抓甲車方向盤以為攔阻。甲無視於此，竟仍發動車輛駛離，致乙受傷。問：甲之行為應如何處罰？

【擬答】

一、甲持鏍絲起子竊得乙所有之衛星定位器一個，構成刑法第三二一條第一項第一款加重竊盜罪
本案中客觀上甲將乙之衛星定位器拆解後放置背袋，係違背乙之意思而破壞乙對該物之持有支配，並建立自己之持有支配，竊盜罪之構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有認識，故具竊盜故意；此外，甲對該物有以所有人地位自居的意思，且不具有合法權源，故符合不法所有意圖之要件。綜上甲之行為成立竊盜罪既遂遂。
本案中，甲於行竊當時持螺絲起子，由於螺絲起子符合實務對於「客觀上足以對於人之生命、身體產生」之兇器定義，故甲攜帶螺絲起子行竊應論以刑法第三二一條第一項加重竊盜罪。

二、甲發動車輛致乙受傷，構成刑法第二七七條第一項之故意輕傷罪客觀上甲發動車輛，導致乙受傷的結果；主觀上甲對其行為可能導致乙受傷有預見。甲成立本罪。

三、甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，構成刑法第三二九條之準強盜罪既遂
甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，即竊盜既遂後，為脫免逮捕，開車加速離去，係對乙實施強暴行為，故持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，成立刑法三二九條準強盜罪。

四、甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，構成刑法第三三０條第一項之加重強盜罪既遂
刑法第三三０條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，為成立要件。其中所稱「犯強盜罪」，實務見解認為包括第三二九條之準強盜罪（42台上523）。本案中甲既成立準強盜罪已如上述，且甲在行為當時亦符合第三二一條第一項之加重事由，因此，甲成立三三０條第一項之加重強盜罪既遂。

五、競合與結論
甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，成立加重竊盜罪、故意輕傷罪、準強盜罪及加重強盜罪，其中加重竊盜罪與準強盜罪為法條競合之特別關係，論以準強盜罪。而準強盜罪與加重強盜罪亦具有法條競合之特別關係論以加重強盜罪。而加重強盜罪與故意輕傷罪保護法益不同，故兩罪應依想像競合，從一重（準強盜罪）處斷。
又甲為行竊之前有破壞車窗之行為，若對車窗造成毀損，另論以第三五四條毀損罪，由於犯意各別，與上述之罪依五十條併罰。再者，甲於竊得衛星定位器後，另欲行竊音響，後因遭乙發現，並未得逞，係與行竊衛星定位器出於同一之意思決定，不再另論一竊盜罪。

【參考資料】
江軍，高雄學廬法官班刑法分則講義。本題係關於竊盜、強盜及準強盜罪的區分問題，自八一年司法官第四題出現以來，類似題目出現在國家考試中不下十次，且本類題型繼九二、九三年後，今年再度三連莊的出題。江軍老師在課程上帶同學們一路從八一司法官第四題作下來，同學也練習了十數次這類的題目，相信同學們看到本題一定是帶著微笑、吹著口哨，不….在考場好像不能吹口哨，以複習的心情輕鬆解決本題，恭喜學員們完全命中本題。
其它年度相關考題臚列如下：

一、某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間審取住於二樓之某乙之機車乙輛，試問某甲應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？又設某甲於竊得機車後，為某乙發覺、追捕、某甲為脫免逮捕，當場持刀將某乙殺死，究應如何處斷？請分析說明之。（81司四）

二、甲圖不法得財而行竊，於日間持水果刀，乘乙家大門未鎖之便，推門入內（侵入住宅未經合法告訴），甫進門，立刻被乙發覺喊抓賊，甲基於殺人犯意，以水果刀對乙亂刺，使其不能抗拒，迨乙死亡，甲即取財逃離。問甲之刑責如何？前述，如甲推門入內，已竊得財物後，始被乙發覺喊抓賊，甲為脫免逮捕持水果刀殺死乙後逃離，其刑責又如何？試附理由分別說明之。（84律四）

三、甲擬殺Ａ，某夜攜尖刀一把，潛入Ａ宅，將熟睡中之Ａ殺害。嗣見Ａ之庭院中，置放有嶄新之機車一台，遂將該機車騎走逃逸。翌日，其友乙獲悉此情，乃力勸其從速將該機車毀掉，免遺後患。惟甲未接受其言，轉將該機車暫存其知情之友人丙處，丙料甲不敢聲張，竟將該機車以極低價格轉賣予不知情之丁，並將所得價款據為己有。試問甲、乙、丙三人各應如何論罪科刑？（88司四）

四、甲於某日中午趁乙上班不在之際，潛入乙宅行竊得手。嗣因見乙宅值錢之物頗多，復於該夜更深人靜時，再度潛入行竊，正拉開衣櫃抽屜竊取珠寶時，將熟睡中之乙驚醒，乙出聲喝斥，甲乃持扁鑽將乙之手臂刺傷，並將珠寶強取而去。試問對甲應如何論罪科刑？（89律四）

五、甲、乙相約夜間向丙家行竊，由甲進入丙家，乙在外把風。甲以為丙不在家，甲進入後被丙發現，雙方發生互毆。甲將丙打死後竊得丙之手機兩支，將其中一支交給乙時告知將丙殺害之事實。問甲、乙應如何論罪？（92律一）

六、甲、乙、丙、丁均為滿十八歲之人，某日，四人在甲之住宅共同謀議竊取台北市陽明山富商戊之住宅財物，推由甲、乙二人前往行竊，丙、丁則負責銷贓；謀議既定，某日夜間，甲、乙分持螺絲起子、西瓜刀前往戊宅，抵達後，乙在門外把風，甲持螺絲起子撬開門鎖，驚醒戊及其子已，故甲甫進屋內，戊、已即大喊捉賊，甲即刻奪門而逃，並與乙快速逃離戊宅，因戊、已父子在後緊追不捨，甲、乙竟以螺絲起子、西瓜刀共同殺傷戊、已之手腳，致戊、已之手腳多處刺裂傷，旋經路人報警將甲、乙逮補，並由甲、乙之供述，繼續逮捕丙、丁歸案。無故侵入住宅及傷害部分，均經合法告訴。試問甲、乙、丙、丁之刑事責任如何？（93司四）

題九十九：
丙為在我國投資居住之外商，家境極為富裕，其家屬仍留居於外國。甲、乙兩人曾於丙之公司服務，對丙之財產凱覦已久，基於共同犯罪之決意，計劃於某假日深夜趁丙熟睡後，帶頭罩侵入丙之住宅，對丙強灌安眠藥使其昏迷，將其綁架並藏匿於預定之處所，藉此向其家屬勒贖。計劃犯罪當日，警方從治安情報得知甲乙之犯罪計畫，急速通知丙多次未果，遂派出多名便衣刑警埋伏於丙宅附近，能保護丙並伺機逮捕人犯。當日深夜，甲乙依計畫侵入丙宅，合力將躺在床上之丙加以壓制，於對丙強灌安眠藥時，始發現丙已因日間心臟病發作死亡多時，遂放棄後續之犯罪計畫，正卻離開現場時，為警逮捕。問：甲、乙兩人之行為應如何處罰？

【擬答】

一、甲、乙將丙壓制強灌安眠藥，發現丙死亡後放棄計畫，構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪既遂
本罪之構成，客觀上以實施擄人之行為，即將被害人置於行為人實力支配之下。本案中，由於被害人丙於甲、乙二人實施強制行為時已死亡，自非本罪之客體，亦無自由被侵害可言，故甲、乙不成立本罪。

二、甲、乙將丙壓制強灌安眠藥，發現丙死亡後放棄計畫，構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪未遂
由題意「計劃於某假日深夜趁丙熟睡後，帶頭罩侵入丙之住宅，對丙強灌安眠藥使其昏迷，將其綁架並藏匿於預定之處所，藉此向其家屬勒贖」可知，甲、乙兩人主觀上出於擄人勒贖之故意；且客觀上兩人實施制伏丙並強灌毒藥之行為，無論依何種著手理論均可認為已達本罪之著手階段。故甲、乙成立本罪。

三、甲、乙之行為有無刑法第二十六條但書，「不能未遂」之適用？
不能未遂之成立以其行為未發生犯罪結論又無危險為要件。對於有無危險之認定學說上有以下不同見解：

1.客觀危險說
以當時客觀上存在一切之事實判斷有無危險。本案中，由於甲、乙行為當時丙已死亡，故絕無可能達到既遂的危險，依本說甲、乙之行為有不能未遂規定之適用。

2.主觀危險說
主觀危險說以一般人之觀點判斷行為人之犯罪計畫，有無可能實現，來判斷是否有危險。本案中，依甲、乙之犯罪計畫觀之，若非丙已死亡，甲、乙極可能可實現其計畫，故依此說，甲乙之行為具有危險，無不能未遂規定之適用。

3.重大無知說
本說以行為人是否出於重大無知，亦即行為人之想無是否與一般人不同，來判斷是否具有危險。本案中甲、乙之計畫、想法，與一般人並無重大歧異，非出於重大無知，故非不能未遂。

4.小結
由於客觀危險說將使所有未遂犯均成為不能未遂，致使普通未遂與不能未遂無法區別，故此說不可採。又本案依主觀危險說與重大無知說，結論並無不同，因此甲、乙之行為並無不能未遂之適用。又在刑法修正案中，將未遂犯之處罰基礎改採客觀說，並將不能未遂之法律效果修正為不罰，但對於不能未遂與普通未遂之區別標準並無影響。

四、甲、乙之行為有無刑法第二十七條，「中止犯」規定之適用？
中止犯之成立以主觀上出於「己意」中止為要件。本案中，由於甲、乙係因發現被害人甲已死亡之外界障礙而放棄行為之實施，無論依何種已意認定之理論，均非已意中止，故無中止犯規定之適用。

五、結論
甲、乙之行為構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪未遂，由於兩人有犯意連絡與行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。

【參考資料】
江軍，保成律師總複習Ｂ班講義第八題，相似度百分之九十，完全命中，原題如下：
甲於某日深夜持槍至乙宅尋仇，擬將乙殺害。潛入乙宅後，見乙躺於床上睡覺，乃朝乙之頭部發射一槍後逃逸，惟經法醫事後勘驗，乙早於甲開槍前一小時即因心臟病突發死亡。試問甲之刑事責任如何？

題一○○：
甲獨居山中，地勢荒僻，絕少人跡。月黑之夜，甲獨斟獨飲，不覺飄飄然恍兮惚兮，醉之極矣。甲步履蹣跚，身如風之擺柳，拿起鐮刀亂舞，吆喝不斷。此時，有登山迷路的乙，循聲走近甲的立身處，正欲出聲發問，卻遭鐮刀掃中頭部，甲則渾然未察。翌日清晨，甲酒醒，發現陌生人倒臥血泊中，已無生命跡象。檢察官以過失致死罪將甲提起公訴。問：如果你是甲的律師，如何答辯？

【擬答】
律師答辯的重點如下：

一、甲對其行為可能造成乙死亡結果不具有預見可能性
甲對乙之死亡未具故意，至多只負過失之責任。而過失之成立以行為人對結果之發生具有預見可能性為要件。本件中，甲可主張由於當地地勢荒僻，絕少人跡，且行為之時又係深夜，拿刀亂舞時，有人出現之機率相當低，故行為人對其行為可能誤傷他人或致人於死，欠缺預見可能性，從而不負過失責任。又依刑法第一二條規定，行為非出於故意或過失不罰，甲對乙之死亡既無故意、過失，故甲無刑責。

二、甲可主張心神喪失或精神耗弱
甲在行為當時，既已因飲酒醉極，可見其對外界事物全然欠缺知覺理會的程度；縱認其尚有知覺能力，但已較常人為弱，故可依刑法第十九條第一項或第二項主張心神喪失或精神耗弱而無罪責或減輕其刑。
有疑問者是，甲是否符合學說上及刑法條正案第十九條第三項之「原因自由行為」理論，而不得主張責任能力欠缺之抗辯？原因自由行為以行為人於有完全責任能力時，具有侵害法益之故意或預見可能性，而因故意或過失使自己陷於無責任能力狀態，並於無責任能力時實施構成要件行為。
甲在有完全能力時，並未想到要以醉酒來殺人，亦未對其醉酒之後可能持刀亂舞或致人於死有預見可能性，因此甲之行為不符合原因自由行為，仍可主張責任能力欠缺之抗辯。甲之行為並非原因自由行為，而係學理上所稱「麻醉狀能下的違法行為」。由於我國現行法中並無如德國刑法§323a之處罰麻醉狀態下違法行為之規定，故甲之行為在我國刑法之下係無刑責。

【參考資料】
江軍，保成律師總複習B班講義第三題，相似度百分之九十五，完全命中，原題如下：
甲某日因賭博「槓龜」，便於所居住人煙罕見的工寮中喝悶酒，於酩酊之際（事後鑑定已達心神喪失之程度），有一因追查通緝犯執行「獵龍行動」之警員乙敲門，甲一言不合與乙發生爭執，將乙打成輕傷，問甲有無刑責？

題一○一：
甲因受乙之公然羞辱，心生不滿。某日，甲決意將乙殺害，以消心頭之恨。但因膽怯，而不敢下手，遂喝酒壯膽；待飲至酩酊時，持槍將乙射殺，事後鑑定，甲行兇當時，已至「心神喪失」之程度，問甲之刑責如何？

【擬答】
甲將乙殺害成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂

一、構成要件
客觀上，甲持槍將乙殺害符合殺人罪之客觀構成要件。主觀上，由甲決意將乙殺害可認定甲具有殺害乙之殺人故意。構成要件該當。

二、違法性
本案中，並無阻卻違法事由，故甲之行為具違法性。

三、罪責
甲行兇當時屬「心神喪失」，可否依刑法第十九第一項之規定，認定甲無責任能力，故無罪責？行為人是否具有責任能力，應依「行為時」加以判斷。甲於行兇之時，雖經鑑定精神狀況屬「心神喪失」，但若行為人於有責任能力時，具有實施構成要件行為之故意或預見可能性，而因故意或過失使自己陷於無責任能力，且於無責任能力時實施構成要件行為者，學說上稱為「原因自由行為」。符合原因自由行為之要件者，行為人即不得主張行為時屬「心神喪失」之責任能力欠缺之抗辯。
刑法修正案對於上述學說上所稱之「原因自由行為」理論，加以明文增訂於刑法第十九條第三項：「前二項之規定於因故意或過失自行招致者，不適用之。」
基此，本案中，由於甲於行兇前即具有殺人故意，且因故意使自己陷於無責任能力，而於無責任能力狀態下為殺人行為，符合「原因自由行為」，因此，甲不得主張心神喪失之責任能力欠缺之抗辯。此外，甲具有不法意識，且不具有其他阻卻責任事由，故甲具有罪責。

四、結論
甲將乙殺害構成刑法第二七一條第一項之故意殺人罪。

題一○二：
甲因土地糾紛得罪乙，乙放話即將對甲不利。隔日乙攜帶開山刀前往甲住處，甲在屋內聽到外面吵鬧的聲音，知道事情不妙，抓了一根木棍躲在門後，俟乙一進入屋內，即用木棍重擊乙的頭部，奪下開山刀。甲的堂兄丙後來趕入屋內，見狀竟又用開山刀殺死乙。問：甲丙二人刑事責任如何？

【擬答】

一、甲以木棍重擊乙的頭部不構成殺人罪未遂

1.構成要件
甲以木棍重擊乙的頭部，未造成乙死亡，甲不構成刑法第二七一條第一項殺人罪既遂。但甲對於以木棍重擊乙的頭部，可能致乙死亡有認識，故具有殺人故意；且甲已持木棍朝乙頭部重擊，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段。綜上，甲以木棍重擊乙的頭部具有殺人罪未遂構成要件該當。

2.違法性
甲可否主張正當防衛而阻卻行為的違法性？按正當防衛客觀上須具有現在不法侵害存在。本案中，乙持開山刀前往甲住處，並已進入屋內，係實施侵害甲之生命、身體法益之行為，且該侵害正在進行中，甲對之並無忍受義務，此要件符合。再者，甲主觀上認識上揭客觀事實而為保護自己之法益而實施防衛行為，故具有防衛意思，。此外，甲對乙之頭部重擊係有效排除乙侵害之方法，具有適當性；而考量當時情況緊急，甲似乎並無其他排除危難的方法，故其防衛行為具有必要性。綜上，甲之行為符合正當防衛之主客觀要件，行為不具違法性。

3.小結
甲以木棍重擊乙的頭部不構成殺人罪未遂

二、丙以開山刀將乙殺死構成殺人罪既遂

1.構成要件
客觀上丙以開山刀殺乙，並致乙死亡，符合殺人罪之客觀要件；主觀上，丙對其以開刀殺乙將致乙死亡具有知與欲，即具有殺人故意。構成要件該當。

2.違法性
丙可否主張為防衛乙之生命、身體法益之侵害，而主張正當防衛？正當防衛以侵害具有現在性為要件，而所謂「現在性」係指侵害即將馬上發生、正在進行，而尚未結束。本案中，乙雖欲持刀殺甲，但乙已被甲重擊頭部，並為甲奪下開山刀，已無再對甲進行侵害，故乙對甲之侵害已屬「過去侵害」，換言之，侵害已不具有「現在性」。因此，丙不得主張正當防衛。此外，丙之行為亦不符合其他阻卻違法事由，故丙之行為具有違法性。

3.罪責
丙具有責任能力、不法意識，並無阻卻責任事由，故丙具有罪責。

4.小結
丙構成刑法二七一條第一項之故意殺人罪既遂。

 

 

題一○三：
婦人某甲久病臥床，又因其夫移情別戀，拋棄其母子二人，生活陷入困頓，心生絕望，乃攜同其五歲稚子某乙，擬跳海自殺。在懸崖上，甲婦對乙童說：「跟媽媽一起死好嗎？」乙童應允。甲婦遂抱乙童跳海，甲婦旋為路人救起，但乙童卻被海浪捲走，葬身海底。問某甲之刑責如何？

【擬答】

一、甲抱乙童跳海致乙童死亡，甲成立刑法第二七一條第一項殺人罪客觀上乙童因甲將之抱起跳海而死亡，符合殺人罪之客觀構成要件；主觀上，甲對其抱乙童跳海將致乙童死亡有知與欲，故具有殺人故意。甲之行為無阻卻違法、責任事由，故成立本罪。

二、甲抱乙童跳海致乙童死亡，甲成立刑法第二七五條第一項後段之「得承諾殺人」之加工自殺罪
由於甲抱乙童跳海前，得到乙童應允，是否符合刑法第二七五條第一項「得承諾」之要件？承諾須以有意思能力為限，例如幼童或心神喪失之人，因欠缺意思能力，自亦無能力承諾。（林山田，各罪上，77-78；甘添貴教授則稱辨別事理之能力，甘，各論一卷，86）本案中，由於乙童僅有五歲，可能處於其母親說什麼都會應允的年齡，難認其具有意思能力，故應認其不具意思能力，而不能承諾。因此，甲不成立本罪。

三、結論
甲成立刑法第二七一條第一項之普通殺人罪。但若乙童具有意思能力，則甲同時成立二七一條第一項與二七五條第一項，兩罪保護法益相同，依法條競合論以二七五條第一項，同時因甲係謀為同死，得依同條第三項免除其刑。

題一○四：
某甲係我國籍船員，因在國外運輸毒品海洛因，經美國法院判處有期待刑10年確定後，並執行完畢。問某甲遣送回國後，我國可否再適用毒品危害防制條例第4條第1項（運輸第一級毒品海洛因，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金），對同一事實，予以處罰？

【擬答】

一、毒品危害防制條例有刑法總則規定之適用
刑法第十一條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」毒品危害防制條當中有刑罰之規定，因此，於該法未有特別規定時，有刑法總則規定之適用。
毒品危害防制條例當中，對該法之地域效力，並未有所規定，依上揭刑法第十一條規定，有刑法總則規定之適用。簡言之，毒品危害防制條例之地的效力，依刑法第三至八條定其效力範圍。

二、我國人民於中華民國領域外犯運輸第一級毒品罪，依刑法第七條、第十一條，仍有毒品危害防制條例之適用
我國人民於中華民國領域外犯運輸第一級毒品罪，該罪之最輕本刑為無期徒刑，依刑法第七條：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」，仍有我國毒品危害防制條例之適用。換言之，我國法院仍得依毒品危害防制條例對甲的行為進行論罪科刑。

三、本案行為雖經美國法院判決確定並執行，依刑法第九條仍得依法處斷，得免其刑之全部或一部之執行
有疑義者係，由於甲已於美國對該行為受判決確定，並執行完畢。再於我國受判決與執行，是否構成一罪兩罰？依刑法第九條規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」可知，我國並不承認外國法院判決之效力，故我國法院仍得依法處斷而不構成一罪兩罰，但得依第九條但書規定，由法院依個案免除刑之全部或一部之執行。

四、結論
我國仍得依毒品危害防制條例對甲之行為予以處罰。但得依刑法第九條但書免其刑之全部或一部執行。

題一○五：
甲將頂樓加蓋之違建房間出租給在附近唸大學的學生乙，乙亦明知該違建並不合於消防安全法令規定，但是為圖租金便宜，還是租下。後來有一天，鄰居發生火警而延燒至甲屋，乙因根本沒有逃生通道而喪生火窟。問：甲之刑事責任如何？（25分）

【擬答】

一、甲將頂樓加蓋違建構成阻塞逃生通道罪（§189-2Ⅰ後）
住宅頂樓是發生火警時，重要的逃生通道，甲在供逃生通道之頂樓加蓋違建，並造成乙逃生無門而致實害生，已符合「致生危險於他人生命、身體或健康」之要件，本罪之客觀構成要件該當。主觀上甲對其加蓋違建行為，可能致生他人危險有預見，故甲成立本罪。

二、甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，成立過失致死罪（§276Ⅰ）客觀上因為甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，符合過失致死罪之客觀要件。主觀上甲雖然對於果真有人會因為火災逃生受阻而受傷或死亡一事欠缺預見，但是一般情形下之成人對於阻塞逃生通道足以在萬一之火災中違成傷亡，致少有預見可能性，因此具有過失。甲成立本罪。

三、甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，成立阻塞逃生通道致死罪（§189-2Ⅱ）
甲對其於頂樓加蓋可能致生逃生危險有預見，且對住戶將於發生火災時逃生無門有預見可能性，故甲成立本罪。

四、結論
甲一個加蓋危建之行為成立以上三罪，三罪之保護法益同一，故論以法條競合成立阻塞逃生通道致死罪。（§189-2Ⅱ）

題一○六：
台灣仲介業者甲為牟利，以兩萬元人頭費給付公務員退休的中年男子乙，招募乙到福建與當地女子丙佯行結婚。回台後，甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記後，再為丙以依親名義辦理手續進入台灣。丙到台灣後未與乙見過面，直接在工廠打工。問：甲乙二人在刑法上之責任如何？（25分）

【擬答】

一、甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記構成使公務員登載不實罪（§214）
刑法第二一四條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」乙與丙並未有結婚之事實，自屬不實之事項，甲使不知情之掌管戶籍登記之公務員登載該等不實之事項於戶籍資料上，自當成立本罪。此外，實務一向的見解認為：「按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。」（91年17次決議）
對於結婚登記，戶政機關只憑當事人所提供之結婚證書等資料即須辦理登記，並未為實質審查，故本案依上述實務見解，當事人亦符合本罪要件。縱依學說上的見解認為本罪成立重點不在於公務員有無實質審查權，而在於是否影響文書的公示性。由於戶籍登記具有公示性，甲持不實資料使戶政機關為登載，將影響戶政資料之公示性，結論亦同。

二、甲持相關文件為乙辦理依親手續，可能構成使公務員登載不實罪（§214）
甲再持上揭戶籍資料為乙辦理依親手續，可能再次使公務員對該等不實事項記載於所掌管的公文書上，此時是否再次成立使公務員登載不實罪，須視公務員登載之文書性質如何？若只是公務員內部作業的文件，該等文件不對外公示，依上揭學說看法，由於不影響公文書之公示性，因此，甲不成立本罪。但若依上揭最高法院決議之見解，在公務員不具實質審查權之情況下而逕依當事人所提供文書登記，甲可能再次成立本罪。

三、乙提供相關文件讓甲代向戶政事務所辦好結婚登記不構成使公務員登載不實罪（§214）
乙對於甲將依其供之文件辦理戶籍登記亦具有認識，且為文件之提供，可認為與甲具有共同行為決意與行為分擔，故乙與甲成立使公務員登載不實罪之共同正犯。（§214；§28）

四、結論
甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記，甲與乙成立使構成使公務員登載不實罪之共同正犯（§214；§28）至於就甲辦理依親手續時是否再次成立使公務員登載不實罪則須就具體情形而為認定，若成立，則甲前後兩次行為若在概括犯意之下，可能論以連續犯（§56）

題一○七：
甲因事爭執甚烈，甲突自懷中取出尖刀Ａ刺成重傷後，急速逃逸。Ａ經路人呼叫救護車送赴醫院急救，惟行經某路時，因由乙所駕駛之大卡車闖越紅燈，撞及救護車，致當場將Ａ撞斃。試問甲、乙應負何刑責？

【擬答】

一、甲以尖刀將Ａ刺成重傷成立刑法第二七八條第一項故意重傷罪
甲以尖刀將Ａ刺成重傷符合重傷罪之客觀要件；主觀上，甲對其行為將致Ａ重傷有知與欲，故具重傷故意，構成要件該當。此外，甲不具有阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。（在此甲主觀上究出於殺人、重傷或輕傷故意，將影響甲之罪名成立，但由題意中並無法判斷，為圖簡便，在此逕認定甲以重傷故意而刺傷Ａ）

二、甲以尖刀將Ａ刺成重傷不成立刑法第二七一條第一項之故意殺人罪甲將Ａ刺成重傷，但最後Ａ死亡，惟由於甲之行為與Ａ死亡欠缺相當因果關係，故甲不成立殺人罪既遂。此外，甲主觀上並不具殺人故意，故甲亦不成立殺人罪未遂。

三、甲以尖刀將Ａ刺成重傷不成立刑法第二七八條第二項之重傷致死罪刑法第二七八條第二項之重傷致死罪係重傷罪之加重結果犯之規定。依刑法第十七條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」本案中，由於甲對於其刺傷Ａ，Ａ會因他人之撞及而死亡欠缺預見可能性，故無加重結果犯之適用，因之，甲不成立刑法第二七八條第二項。

四、乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪
乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡，符合過失致死罪之客觀構成要件；主觀上，乙闖越紅燈對其行為可能撞及他車致人死亡有預見可能性，且闖越紅燈可認其具有注意義務之違反，因此乙具有過失。且乙駕駛卡車，可推知駕駛卡車係其業務（一般人不可能以卡車當代步工具吧！），故乙於從事業務過程中致人於死，成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪。

五、結論
甲以尖刀將Ａ刺成重傷成立刑法第二七八條第一項故意重傷罪。乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪。

題一○八：
甲因Ａ向其借用數位相機一台，久借不還，某曰乃趁Ａ上班不在時，潛入Ａ之住宅搜尋，在Ａ之臥室抽屜內搜獲，並將該相機取回。試問甲應負何刑責？

【擬答】

一、甲潛入Ａ宅成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪
甲未得Ａ之同意，進入Ａ宅，符合刑法第三０六條第一項侵入住宅罪之主、客觀構成要件，無阻卻違法、罪責事由，故甲成立本罪。

二、甲潛入Ａ宅搜尋不成立刑法第三０七條之違法搜索罪
本罪之行為主體是否以有搜索權者為限，學說與實務有不同看法：實務：甲將相機取回不成立刑刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。（32非265）
學說：多數見解認為本罪行為主體並無資格之限制，實務任意限縮本罪之適用，並無依據。
管見基於以下之原因贊同學說上之多數見解。（１）無搜索權如侵入住宅任意搜索，雖可謂不成立本罪而成立刑法第三０六條侵入住宅罪。但若未侵入住宅而搜索他人交通工具，若亦不以本罪相繩，將無可處罰規定，有失衡平。（２）侵入住宅係侵害他人自由，若進而搜索，則對個人自由侵害更烈，若不依本罪處罰，在刑罰權衡上有失公平。
綜上，甲無搜索權而進入Ａ宅任意搜索，成立本罪。

三、甲取走相機不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
竊盜罪保護法益究係僅只所有權或除所有權外，另包括持有關係，學說上有不同見解。若認只保護所有權，則甲係該相機之所有權人，取走相機並未造成所有權侵害，係取走自己動產，主觀上亦欠缺不法意圖，因此不成立竊盜罪。
若認為竊盜罪除所有權外，亦保護持有，則甲未得持有人Ａ之同意而取走相機，係違反持有人之意思而破壞他人持人，並建立自己之持有，符合竊盜罪之客觀要件。
主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，故具竊盜故意；但甲主觀上係以自己具有合法權源之意思，取走該物，欠缺不法意圖。因此，不成立本罪。

四、競合
甲侵入住宅成立刑法第三０六條第一項之侵入住宅罪；搜索成立刑法第三０七條之違法搜索罪。兩罪保護法益均為他人自由，惟學說上多數見解均認為搜索住宅行為當然包含侵入住宅之行為，依法條競合吸收關係，只論以刑法第三０七條。實務見解（49台上139決）則認為無故侵入住宅為違法搜索之部分行為，只論刑法第三０七條，不另論無故侵入住宅，結論亦同。

題一○九：
甲思要毒死乙，於是暗地裡在飲料中加入毒藥並將之交給乙喝下。不料因為該毒藥並沒有到達致死的份量。所以乙並沒有被毒死。雖然乙沒有被毒死，但是仍舊是痛苦難當，在地上翻轉哀嚎。甲看到乙的慘狀，心生不忍，於是開車將乙送醫。不過於醫治的途中因醫師丙處置不當，結果乙仍舊死亡。試問甲是否成立犯罪？（92司法四等）

【擬答】

一、甲對乙飲料下毐，乙死亡，不成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪
客觀上甲有下毒的行為，最後乙死亡。但甲下毒的劑量並不足以致死，故甲下毒的行為與乙死亡的結果欠缺相當關係，客觀構成要件不該當，甲不成立本罪。

二、甲對乙飲料下毐，乙死亡，成立刑法第二七一條第二項之故意殺人罪未遂
由題意「甲思要毒死乙」可知甲具有殺人故意。此外，客觀上甲已完成下毒的行為，無論依何種理論均可認為已達殺人罪之著手階段。故甲成立本罪。

三、甲事後將乙送醫的行為，有無刑法第二十七條中止犯之適用

1.中止犯的主觀要件
中止犯之成立要件在主觀上要有己意中止之意思，多數說依法蘭克公式判斷，即使我能我亦不願為己意。本案中，甲下毒後因劑量不足致乙在地上翻滾哀嚎，甲本可繼續加工其行為，將乙殺害，以遂行其殺人故意。但甲並未如此，故符合己意中止之要件。

2.中止犯的客觀要件
中止犯的客觀要件依其為既了未遂或未了未遂而不同。既了未遂與未了未遂之區分，學說上有不同見解。以行為人行為後主觀之認識，有無發生結果的可能加以區分較為合理。基此，甲行為後主觀上認識有致死乙亡之可能，始將乙送醫。故屬既了未遂。既了未遂要成立中止犯，客觀上須有防果行為、結果不發生，此外，防果行為與結果不發生須具有因果關係。
本案中，甲將乙送醫係有效之防果行為。但最後乙仍死亡。不符合中止犯之客觀要件，因此，甲之行為無中止犯規定之適用。此外，由於乙仍發生死亡結果，亦不屬於學說上之準中止犯。

3.準中止犯規定之類推適用
學說上有引用德國刑法規定，認為若最後結果之發生，係可歸責於第三人之行為，而行為人已有真摰的努力，則可準用準中止犯的規定。本案符合這些要件，故可準用準中止犯之規定。惟就現行法而言，欠缺準中止犯的規定，亦無準中止犯之準用規定，故此種見解，依現行法尚嫌無據。

四、結論
甲成立故意殺人罪（普通）未遂，無中止犯規定適用。
惟林山田，通論上，434，八版，認為：「今設若因為另有其他客觀事實的存在，而排除行為人為了防止結果發生的積極行動的成效，使具體結果仍舊發生者，則判斷行為人能否成立中止犯，亦應以行為人的行為對於具體結果是否具有客觀可歸責性為斷。若能肯定行為的客觀可歸責性，則成立既遂犯；相反地，行為對於結果並不具客觀可歸責性者，則仍有成立中止犯。」

 

 

題一一○：
連續犯與繼續犯之行為一部分在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行，應如何論罪科刑？（25分）

【擬答】
刑法修正案關於罪數論部分刪除牽連犯、連續犯之規定，並訂新法自民國九十五年七月一日以前施行，此時便可能發行一部分行為在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行，就新舊法該如何適用的問題，試分別就連續犯與牽連犯分述如下：

一、就連續犯之論罪科刑
就連續犯而言，一部行為在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行；此時，就在新法實行前者，仍適用舊法（即現行法）；而對於在九十五年七月一日以後實行的部分，由於新法已刪除連續犯之規定，自無連續犯之適用，就新法正式施行後所為犯罪行為，依其情形分別適用想像競合或數罪併罰，而再與於九十五年七月一日以前實行而成立連續犯的部分數罪併罰。（參二００五年刑法總則修正之介紹與評析，台灣刑事法學會，247頁）。
惟若參照實務上之見解如最高法院29上3866判例：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷」似採全部行為依新法處罰，即就全部行為依具體情況適用想像競合或數罪併罰處罰。

二、就繼續犯之論罪科刑
繼續犯其犯罪之「成立時點」係在「行為終了時」，此由刑法第八十條第二項就追訴權時效之規定可知。因此，縱有一部分之行為發生在新法正式施行前，一部分發生在新法正式施行後，仍認其全部犯罪成立在新法施行後，而逕依九十五年七月一日施行之新法加以論罪科刑。最高法院75台上字3370號判決：「再查持有槍械為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同」見解亦同。
惟繼續犯部分本質上係為單純一罪之情形，與連續犯或牽連犯係科刑上一罪之性質不同，似不受本次刑法修正而影響。

題一一一：
今年刑法修正刪除刑法第二十九條第三項之規定，試問對「未遂教唆」或「陷害教唆」將造成何種影響？（25分）

【擬答】
現行刑法第二十九條第三項規定：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論…」學者認為所謂「被教唆人雖未至犯罪」係指被教唆的正犯係在著手之前，按照現行刑法教唆犯仍應論以未遂的刑責。基此，學者認為現行刑法之教唆犯處罰兼採從屬性與獨立性原則。但刑法修正案將現行刑法第二十九條第三項予以刪除，修法理由中明白指出：對於未遂犯之處罰改採「限制從屬理論」；也就是說，教唆犯之處罰以正犯著手實行後，教唆犯始為成立。對於此項教唆犯處罰理由的改變，對「未遂教唆」、「陷害教唆」有何種影響試分則討論如下：

一、對「未遂教唆」的影響
「未遂教唆」即現行法第二十九條第三項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論…」之規定。包括「無敗教唆」、「無效教唆」與「狹義的未遂教唆」。換言之，被教唆的正犯係在著手之前之情形。今刑法條正案將二十九條刪除，而將未遂犯之處罰理由改採「限制從屬理論」，則對於被教唆者未至著手階段之「未遂教唆」情形，教唆者將不再成立教唆犯，亦即並無刑責。

二、對「陷害教唆」的影響
所謂「陷害教唆」係指教唆者認識到被教唆者無法實現不法構成要件，或雖然意識到法益侵害結果之可能性，但確信其不發生時，稱之。例如：甲唆使乙去偷丙宅之清代名貴古董花瓶，卻預先向丙通風報信，要丙將該古董移走，乙終未得逞。
而關於陷害教唆的情形是被教唆者已著手於犯罪行為之實施，但未至既遂的情形，此時由於被教唆者已著手行為，依新法而言教唆犯即可能成立。但目前依多數學者及實務見解均認為陷害教唆者欠缺教唆犯的「教唆既遂故意」之主觀要件，故不成立教唆犯，此並不因刑法第二十九條第三項之刪除，而有所影響。

題一一二：
午餐時，甲向乙要一粒葡萄，為乙拒絕，甲即自行奪食一粒。問：本案如何論處？（92高檢）

【擬答】
甲奪取乙葡萄一粒，不成立刑法第三百二十五條第一項搶奪罪既遂

一、構成要件
甲趁乙不備而奪取乙的葡萄，符合搶奪罪的客觀構成要件；主觀上甲對於上揭事實具知與欲，且明知自己無合法權限，而將該葡萄食用，顯有以所有人的地位支配的意思，具不法所有意圖，本罪的主觀要件該當。

二、違性性
甲的行為並無法定的阻卻違法事由，惟可能可以依學說上所提出的「可罰違法性理論」超法規阻卻違法事由來排除違法性。茲依照可罰違法性的要件檢討如下：
可罰違法性理論係基於「刑法謙抑思想」與「違法相對性觀念」兩個理由，對行為人違法性，即應區分值得科處刑法之違法與不值得科處刑罰之違法。換言之，犯罪之成立，不僅行為須違法，且須達於足以科處刑罰程度之違法始可。可罰違法性即在說明值得作為犯罪加以科處刑罰程度之違法性。至於判斷是否達到足以科處刑罰程度之違法性有以下兩項基準：

1.法益侵害的輕微性
行為之結果對於法益所造成之侵害或危險須極為輕微，始不具可罰的違法性，此為違法性之量的問題。本案中，一粒葡萄價值無幾，符合此要件。

2.行為逸脫的輕微性
法益侵害行為之方法或態樣違反社會倫理規範或社會相當性，須極為輕微，始不具可罰的違法性，此為違法性之質的問題。其判斷標準，固須斟酌行為之目的、手段以及行為人之意思狀態的各種情事為社會通念所容忍之程度，且須將法益之侵害程度加入判斷。被害法益之輕微性，若極微小，甚或近乎零，行為之逸脫性縱具稍強程度，仍可達到無可罰的違法性之判斷；反之，行為逸脫性如極輕微，被害法益縱具稍強程度，亦然。惟如被害法益頗為重大，縱屬行為逸脫極為輕微；抑或被害法益梣為輕微，而其行為逸脫卻甚為嚴重時，即不可判斷其不具可罰的違法性。
本案中，由於被害的法益極為輕微，而甲使用搶奪的手段縱稍具稍強程度，但尚未到達使被害人不能抗拒之嚴重情形，故仍可認為符合「行為逸脫性輕微」的標準。
綜上，甲的行為符合可罰違法理論，故認為行為不具違法性。最高法院七十四年四二二五號判例中雖未出現可罰違法性的文字，但由判斷標分析，亦採用上述的標準以決定行為是否具有違法性。

三、結論
甲不成立搶奪罪。此外，亦無其他犯罪該當，故甲無罪。
（註：在上述判斷行為逸脫程度是否輕微的地方，因為可罰違法性的判斷標準不夠客觀，難免會有人認為輕微有人認為不輕微，這沒有標準答案可言，也是可罰違法性受人垢病之處─判斷標準不明確）

題一一三：
甲某日持新台幣五百元至某商店購買價值二百元之物品，因店主一時忙中有錯，誤認其為壹千元，而找還其八百元。甲雖明知店主找錯，仍佯裝不知，攜款而去，試問甲應負何刑責？設該店主事後懷擬有誤，即去電甲家詢問，甲則失口否認時，甲又應負何刑責？（92律師檢覈）（92簡任升等再次出現）

【擬答】

一、甲明知店主找錯，攜款而去，不成立刑法第三三五條第一項侵占罪侵占罪客觀上以侵占自己持有他人之物為要件。本案中，店主找八百元給甲時，有移轉該筆金錢之所有權給甲之意思；甲亦有受領之意思，故該筆金錢之所有權已由店主移轉給甲。簡言之，甲受領該八百元後，已成為該筆金錢之所有權人，故甲持有該筆金錢係持有自己之物，構成要件不該當，不成立本罪。

二、甲明知店主找錯，攜款而去，不成立刑法第三三九條第一項詐欺取財罪
詐欺罪在客觀上須有行使詐術之行為。所謂行使詐術係傳達與事實不符的資訊，而行使詐術包括作為與不作為之方式。本案中，甲並無積極傳達任何資訊的作為，而只有單純保持沈默。沈默是否該當不作為詐欺？按不純正不作為犯之成立，必以行為人具有保證人地位為要件。本案中，甲並不具保證人地位，故不成立不作為詐欺。再者，詐欺罪係非定式犯罪，因此成立不純正不作為犯，須經過等價條款之檢驗。本案中，行為人單純沈默，其意義與詐欺並不等價，故本罪不成立。

三、甲於店主電話時矢口否認找錯錢，成立刑法第三三九條第二項詐欺得利罪
詐欺罪客觀上須有行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及財產損失等要件。本案中，甲矢口否認找錯錢，係向店主傳達與事實不符之資訊；使店主信以為真，而放棄權利之行使，因而導致財產之損失，符合詐欺得利罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭事實具有認識，並具有不法得利之意圖。構成要件該當。此外，甲之行為不具阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。

四、結論
甲明知店主找錯，攜款而去，不成立犯罪。但甲於店主電話時矢口否認找錯錢，成立刑法第三三九條第二項詐欺得利罪。

題一一四：
甲某夜翻牆進入乙宅行竊，惟甫打開房屋後門，即為乙所察覺，遂倉皇逃逸，乙在後緊追不捨，甲為恐被捕，乃抽出尖刀將乙刺傷，甲亦旋為路人圍捕送警法辦。試問對甲應如何論罪科刑？（92薦任升等）

【擬答】

一、甲翻牆進入乙宅，成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪
甲未得乙之同意而進入乙宅，符合本罪之客觀構成要件；主觀上，甲對於上揭事實有知與欲，構成要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，本罪成立。

二、甲翻牆進入乙宅行竊，甫打開房屋後門，不成立刑法第三二一條第二項加重竊盜罪未遂
主觀上甲有行竊故意。但甲欲行竊甫打開房屋後門，是否已至加重竊盜罪之著手階段？依實務八十二年第二次決議：如僅著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款之加重條件行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪。學說上亦認為本罪之著手，應該以基本的竊盜行為是否著手。而對於竊盜罪之著手認定，最高法院八十二年第二次決議認：「行為人以行竊的意思，接近財物並且進而物色財物之行為，即可認係竊盜行為之著手。」基於此項標準，本案中行為人甫打開房屋後門，尚未達搜尋財物之階段，應認尚達本罪之著手，因此，本罪不成立。

三、甲翻牆進入乙宅行竊，甫打開房屋後門，即為乙察覺，甲為恐被捕，抽出尖刀將乙刺傷，不成立刑法第三二九條準強盜罪
對於準強盜罪，學說及實務均認為以竊盜或搶奪已至著手或既遂為成立要件。本案中，甲甫打開後門，尚未到達竊盜罪之著手階段，故不成立本罪。

四、甲持尖刀刺傷乙，成立刑法第二七七條第一項傷害罪
客觀上，甲有持刀刺傷乙之行為，並造成乙受傷的結果，行為與結果有因果關係；主觀上，甲對於上揭事實具知與欲，構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責

五、結論
甲翻牆進入乙宅，成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪；持尖刀刺傷乙，成立刑法第二七七條第一項傷害罪，兩罪犯意個別，依五十條數罪併罰。

題一一五：
甲、乙二人共謀至丙宅偷竊，甲在外把風，乙入內行竊。惟乙甫入室內，即不慎撞及茶几，發生聲響，致將睡覺中之丙驚醒，乙見事跡敗露，乃改偷為搶，而將財物強搶到手，與甲相偕逃逸。試問對甲、乙二人應如何論罪科刑？（92簡任升等）

【擬答】

一、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，不成立刑法第三二０條第一項加重竊盜罪既遂
乙入內行竊門入室內，將丙驚醒，尚未破壞丙對物之持有支配關係，客觀構成要件不該當，乙不成立立本罪。

二、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，不成立刑法第三二０條第三項加重竊盜罪未遂
主觀上乙有行竊故意。甫入室內，是否已至加重竊盜罪之著手階段？依實務最高法院八十二年第二次決議：「行為人以行竊的意思，接近財物並且進而物色財物之行為，即可認係竊盜行為之著手。」基於此項標準，本案中行為人甫入室內，尚未達搜尋財物之階段，應認尚未達本罪之著手階段，本罪不成立。

三、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，甲在外把風，乙、丙成立刑法第三０六條侵入住宅罪共同正犯
客觀上乙未得丙之同意而入丙宅屋內；主觀上，乙對於前揭事實具有知與欲，乙之行為該當刑法第三０六條之構成要件。乙之行為無阻卻違法、罪責事由。成立本罪。另由題意「甲、乙二人共謀至丙宅偷竊」可知，甲、乙二人對於侵入丙宅具有共定意思決定，而由乙分擔進入丙宅之構成要件行為，甲分擔把風行為，故甲、乙二人對於侵入丙宅應論以共同正犯（§28）。

四、乙將財物強搶到手，成立刑法第三二八條第一項強盜罪
客觀上，乙將財物強搶到手係使用強制力，並致使丙不能抗拒，而破壞丙對財物之持有支配，並建立自己對財物之持有支配，符合強盜罪之客觀構成要件；主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，且有不法所有意圖，構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，乙成立本罪。

五、結論
乙侵入丙宅部分，甲、乙有共同行為決意及行為分擔，甲、乙應成立刑法第三０六條侵入住宅罪共同正犯。另乙強搶財物到手成立刑法第三二八條第一項強盜罪既遂，與侵入住宅罪部分，兩罪犯意個別應依刑法第五十條數罪併罰。乙強搶財物至手，已超出與甲共同行為決意之範圍，故甲對此部分並無刑責。

題一一六：
某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間竊取住於二樓之某乙之機車乙輛，試問某甲應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？又設某甲於竊得機車後，為某乙發覺、追捕、某甲為脫免逮捕，當場持刀將某乙殺死，究應如何處斷？請分析說明之。（81司法三等）

【擬答】

一、甲夜間侵入樓梯間竊取機車乙輛成立刑法第三二一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪
住宅乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。公寓樓梯間雖僅供住戶出入通行，然就公寓整體言，樓梯間亦為公寓之一部分，而與公寓有密切不可分之關係。故夜間侵入公寓樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，最高法院七十六年台上字第二九七二號判例、81年度第3次刑事庭會議(三)採此見解。
學說上有少數見解認為：本款加重理由在於會侵害住戶的居家安全，但只是侵入樓梯間，尚難認為對居家安全構成要侵害，而必須是進入住宅內，始有本款適用。因此侵入公寓樓梯間行竊不成立加重竊盜罪。
本文認為公寓樓梯間係住戶出入必經之處所，確與公寓住宅有密不可分的關係，應視為住宅之一部分，因此以最高法院之見解可採。依此見解某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間竊取住於二樓之某乙之機車乙輛成立刑法第三二一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪。

二、甲將乙殺死成立刑法第二七一條第一項之故意殺人罪既遂
甲將乙殺死，符合故意殺人罪之主、客觀要件，行為無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

三、甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三二九條準強盜罪既遂
甲竊得機車成立加重竊盜罪已如前述。而於既遂後將乙殺死，該當於為脫免逮捕而施強暴脅迫之要件，應論以刑法第三二九條之準強盜罪。

四、甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三三二條第一項強盜殺人罪結合犯
最高法院30年上字2011號判例認：強盜殺人結合犯之強盜部分，包括以強盜論之準強盜罪，故竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴，依刑法第三百二十九條，應以強盜論又其當場所施之強暴，即係殺人之行為，應成立犯強盜罪而故意殺人之結合犯，。基此見解，甲成立本罪。

五、結論
甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三二一條第一項加重竊盜罪、故意殺人罪、準強盜罪、強盜殺人之結合犯，由於強盜殺人之結合犯包含加重竊盜罪、故意殺人罪、準強盜罪等罪之構成要件，故依法條競合之特別關係，甲應論以刑法第三三二條第一項之強盜殺人之結合犯。

題一一七：
甲於夜間侵入乙住宅，竊取乙之音響，為搬運方便，見竊盜地點附近，有丙之自用小客車，遂以暫時借用之意思，毀壞車之門鎖，發動該車載音響回家，旋將車加滿汽油後駛回原處。問：對甲應如何論罪？（八四四）

【擬答】

一、甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
甲竊取乙所有意響，符合竊盜罪之違反所有人意思破壞他人對物之持有支配，並建立自己對物之持有支配，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲；且明知無合法權源，而有以所有人地位自居之意思，具不法所有意圖，主觀構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，本罪成立。

二、甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
客觀上，甲將丙之自小客車開走，違反丙之意思而破壞丙對該車之持有支配，並建立自己對該車之持有支配，客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。有疑問者係，題意認甲以「暫時借用之意」而開走該車，甲主觀上是否符合竊盜罪之主觀要件─「所有意圖」。按所有意圖係指：行為人長期地排斥原所有權人對物之支配地位，並以所有權人自居而支配該物。本案中，甲既係以暫時借用之意而開走該車，且又於使用後將車開回原處，足證甲並不具有長期地排斥原所有權人對物之支配地位。因之，甲對該車欠缺所有意圖應足認定。本罪之主觀構成要件不該當，甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪

三、甲對丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
甲雖對丙車因欠缺所有意圖而不成立竊盜罪已如上述。但甲使用了汽車中之汽油，係違反所有權人之意思而破壞丙對該汽油之持有支配並建立自己對汽油之持有支配，對使用汽油部分，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜罪故意。此外，甲對該汽油並無合法使用之權源，故具不法意圖。有疑義者係，甲使用完該車後，再將油加滿，對汽油是否具有所有意圖？使用竊盜之所有人係在不使物發生質變或減低經濟價值的條件下，加以使用，並又具有使用後交還原所有權人之意思，而可認定欠缺「所有意圖」。但汽油之使用，將使汽油之狀態滅失，故具欠缺所有意圖之使用竊盜情形不同。因之，在本案中應認甲對汽油仍具有所有意圖。甲對丙車中之汽油符合竊盜罪之主、客觀要件，不具阻卻違法與罪責事由，成立本罪。至於甲於使用後再將油加滿，只是竊盜罪既遂後之行為，而足以認定行為人於行為後之態度，而影響法官量刑（§57（10）），與本罪之成立與否無關。

四、甲毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪
甲毀壞丙車之門鎖，而致門鎖之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件；主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

五、結論
甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪；毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪；使用丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪。上述各罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

題一一八：
下列甲之行為是否成立犯罪？如係犯罪請扼要說明理由。
（八七四）

（一）乙欠甲十萬元，屢催不還，某日乙手握收到會款三萬元，放於桌上適為甲所碰見，甲趁乙不備，將桌上現款取去。

（二）拾荒人甲某日整理撿拾到之廢棄物時，發現一丟棄舊書中夾一紙五百元新鈔即據為己有。

【擬答】

一、甲將乙桌上現款三萬元取走，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪客觀上，該三萬元現款係乙所有之他人動產，且甲未經乙之同意而取走該筆現款，符合竊盜罪之違反所有有意思而破壞他人對物之持有支配並建立自己對物之持有支配的客觀構成要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜故意。且甲對該筆現款有以排斥原所有權人之支配地位，並使自己居於類似所有權人地位之所有意圖。有疑義者係，甲是否具「不法意圖」？不法意圖當中的不法，指的是「抵觸法律對於財產利益的分配規範」。民法第一百九十九條第一項規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。反面言之，債務人應為給付。民法如此規定，已經清楚的表示其於財產利益分配之價值判斷，亦即對於已屆清償期之債權債務關係，其請求標的物之利益應該歸屬債權人所享有。（黃榮堅，財產犯罪與不法所有意圖，本土25期，116）基此說，甲取得該三萬元現款，既不違反法律對於利益分配之規定，故甲欠缺不法意圖。
甲既欠缺不法意圖，則本罪之主觀構成要件不該當，甲不成立本罪。

二、甲將五百元據為己有，成立刑法第三三七條侵占脫離物罪
該舊書之所有人應只有拋棄該本舊書之意，而無拋棄該書中之五百元；因此，該五百元並非遺棄物。換言之，該舊書之所有人無拋棄該五百元之意思，而仍為該五百元之所有權人，故該五百元對甲而言係屬「他人動產」。但該舊書之所有人恐早已忘卻將該五百元夾於書中之事，故該五百元對所有人而言係即屬刑法第三三七條所稱之「脫離本人持有之物」。甲將持有之該五百元易持有為所有之意思，符合侵占之客觀構成要件。
主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具侵占脫離物之故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

題一一九：
（一）甲殺害乙之後，丙教唆甲自行湮滅甲殺乙之證據，或（二）甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙證據。試問上述（一）（二）兩例的教唆犯，應否（如何）處罰？（93軍轉公）

【擬答】

一、丙不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
湮滅刑事罪客觀構成要件為：偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據。本案中，甲係湮滅自己之犯罪證據，構成要件不該當，甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪。
本案中，甲因構成要件不該當，不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪正犯已如上述。由於教唆犯具有從屬性，現行法對於教唆犯之從屬性採「限制從屬說」，換言之，必須有一具有構成要件該當性、違法性，且已達著手階段之正犯存在，方有教唆犯成立之可能。本案中，由於正犯甲之行為構成要件不該當，故教唆犯丙之行為無所從屬，故丙之教唆行為亦不成立犯罪。

二、甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯

1.丙成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪正犯
丙湮滅甲殺乙證據，就丙而言，符合刑法第一六五條湮滅關係「他人」刑事被告案件之犯罪證據之客觀構成要件；主觀上，丙對於上揭事具有知與欲，構成要件該當。丙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

2.甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
丙成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪係因甲之教唆而起，則甲是否成立湮滅刑事證據罪之教唆犯？對此學說有正、反不同之見解。應以否定說為當。蓋因若甲自行湮滅自己之犯罪證據，則甲因構成要件不該當而不成立湮滅刑事證據罪之「正犯」。而正犯之不法內涵高於共犯。高不法內涵之正犯既不處罰，基於「舉重明輕」之法理，更不應認為成立不法內涵較輕的共犯行為。故甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯。

題一二○：
Ａ政黨支持者甲未經合法申請集會遊行即率乙、丙、丁及其他數十名群眾至立法院前為院內正在進行審查之法案抗議，並與Ｂ政黨之支持群眾即將發生衝突。轄區內警察出面維持秩序並舉牌且透過麥克風發布解散命令，促群聚民眾解散離去。試問：（一）甲、乙、丙、丁四人在轄區警察下達解散命令三次後，因恐遭警方逮捕，故解散群眾離去。則甲、乙、丙、丁四人是否成立犯罪？試申論之。（15分）（二）如甲、乙、丙、丁四人在轄區警察下達解散命令三次後，仍不肯率眾離去，轄區警察當時因考慮現場群眾擁擠，情緒激動，恐操之過急，反釀暴動，會造成更大之危害，故並未逮捕民眾，而繼續再發布解散命令，勸令民眾離去，一直到轄區警察下達第六次解散命令之後，甲始率乙、丙、丁悻悻然解散群眾，各自返家。上開甲、乙、丙、丁四人所為是否成立犯罪？試申論之。（15分）（94基層行政警察四等）

【擬答】

一、甲、乙、丙、丁四人在解散命令三次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
刑法聚眾不解散罪客觀上須符合該管公務員三次以上的解散命令，而仍不解散。本案中，甲、乙、丙、丁四人於解散命令第三次後，已自行解散，不符合本罪之「不解散」之構成要件，本罪不成立。

二、甲、乙、丙、丁四人在解散命令六次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
對於甲等四人客觀上是否符合本罪之客觀構成要件，學說有不同見解，申論如下：

1.肯定說
本說認為：本罪之成立以已受解散命令三次以上而仍不解散，構成要件即為該當。至於在解散命令六次後自行解散，不影響於本罪之成立。依此說，本案之甲等四人成立本罪。

2.否定說
因本罪係妨害秩序的危險犯，故如該管公務員雖已下達三次的解散命令，但並未立即從事本罪的刑追訴，而仍舊繼續下達解散命令；其後，聚集的群眾果真遵命解散者，則本罪的規範目的即已達成，故就本罪的立法意旨而論，對於如此的行為，自不宜論以本罪。依此說，則甲等四人於解散命令下達六次後已告解散，自不成立本罪。（林，各罪下，187）
以上二說，應以否定說為妥，學說多數及實務見解亦採否定說。因本罪，係以受該管公務員解散命令三次以上而不解散為其構成要件。所謂受解散命令三次以上不過示最低之限制，如於受四次或五次以上之解散命令而終於聽命解散者，即無論以本罪之餘地。蓋本罪之設，旨在維持秩序，參以該管公務員於下達解散命令三次以後，仍再命令解散，顯係考慮及人數擁擠，即行解散勢或不能及操之過急，反足釀成大變而忍讓相勸之情節，社會秩序既因解散而恢復，自無處罰之必要。（司法院(76)廳刑一字第1669號）
故甲、乙、丙、丁四人在解散命令六次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪

題一二一：
甲於夜間侵入乙住宅，竊取乙之音響，為搬運方便，見竊盜地點附近，有丙之自用小客車，遂以暫時借用之意思，毀壞車之門鎖，發動該車載音響回家，旋將車加滿汽油後駛回原處。問：對甲應如何論罪？（八四四）

【擬答】

一、甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
甲竊取乙所有意響，符合竊盜罪之違反所有人意思破壞他人對物之持有支配，並建立自己對物之持有支配，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲；且明知無合法權源，而有以所有人地位自居之意思，具不法所有意圖，主觀構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，本罪成立。

二、甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
客觀上，甲將丙之自小客車開走，違反丙之意思而破壞丙對該車之持有支配，並建立自己對該車之持有支配，客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。有疑問者係，題意認甲以「暫時借用之意」而開走該車，甲主觀上是否符合竊盜罪之主觀要件─「所有意圖」。按所有意圖係指：行為人長期地排斥原所有權人對物之支配地位，並以所有權人自居而支配該物。本案中，甲既係以暫時借用之意而開走該車，且又於使用後將車開回原處，足證甲並不具有長期地排斥原所有權人對物之支配地位。因之，甲對該車欠缺所有意圖應足認定。本罪之主觀構成要件不該當，甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪

三、甲對丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
甲雖對丙車因欠缺所有意圖而不成立竊盜罪已如上述。但甲使用了汽車中之汽油，係違反所有權人之意思而破壞丙對該汽油之持有支配並建立自己對汽油之持有支配，對使用汽油部分，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜罪故意。此外，甲對該汽油並無合法使用之權源，故具不法意圖。有疑義者係，甲使用完該車後，再將油加滿，對汽油是否具有所有意圖？使用竊盜之所有人係在不使物發生質變或減低經濟價值的條件下，加以使用，並又具有使用後交還原所有權人之意思，而可認定欠缺「所有意圖」。但汽油之使用，將使汽油之狀態滅失，故具欠缺所有意圖之使用竊盜情形不同。因之，在本案中應認甲對汽油仍具有所有意圖。甲對丙車中之汽油符合竊盜罪之主、客觀要件，不具阻卻違法與罪責事由，成立本罪。至於甲於使用後再將油加滿，只是竊盜罪既遂後之行為，而足以認定行為人於行為後之態度，而影響法官量刑（§57（10）），與本罪之成立與否無關。

四、甲毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪
甲毀壞丙車之門鎖，而致門鎖之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件；主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

五、結論
甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪；毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪；使用丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪。上述各罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

題一二二：
十七歲之某甲，正在少年輔育院中接受感化教育之執行。某甲之二十歲的友人某乙，與某甲通信時，鼓勵某甲逃出少年輔育院。某甲受到某乙的信件內容之影響，於是設法逃亡，但是，某甲方才離開少年輔育院數公尺，即被隨後追趕而至之管理人員捕獲。試問某甲與某乙是否犯罪？如果犯罪，應成立何罪？（93高考三級觀護）

【擬答】

一、甲離開少年輔育院數公尺即被捕獲，成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂
刑法第一六一條第一項之脫逃罪客觀構成要件為：依法逮捕拘禁之人脫逃。本案中，甲受感化教育執行，感化教育係保安處分之型態之一。受感受教育之執行者，其自由仍受公力監督、拘束；因之，甲自係本罪所稱依法拘禁之人。再者，本罪所稱脫逃係指逃未受允許或以非法方法逃離公力拘束；本案中，甲雖逃離輔育院數公尺，但被隨後追趕而至之管理人員捕獲，並未逃離公力拘束，故尚未達於本罪既遂之階段，甲不成立刑法第一六一條第一項之脫逃罪既遂。
甲主觀上有逃離公力拘束之故意，客觀上且已逃離少年輔育院，無論依何種著手理論均可認為已達脫逃罪之著手階段，甲之行為該當於刑法第一六一條第四項之脫逃罪未遂。
甲之行為無阻卻違法事由；但甲行為時十七歲，依刑法第十八條第二項減輕罪責。
結論：甲離開少年輔育院數公尺被捕成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂，但得依刑法第十八條第二項減輕其刑。

二、乙鼓勵某甲逃出少年輔育院，成立刑法第一六一條第三項脫逃未遂罪教唆犯（§161Ⅳ，29ⅠⅡ）
客觀上乙以書信鼓甲逃出少年輔育院，係教唆脫逃之行為；主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，即具教唆故意；且有令正犯達犯罪既遂之教唆既遂故意。再者，正犯甲已達脫逃罪之著手階段，故乙成立脫逃罪之教唆犯。刑法第二十九條第二項規定：教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。本案中，正犯甲成立脫逃罪未遂犯已如前述，乙即應論以脫逃未遂之教唆犯（§161Ⅰ、29ⅠⅡ）。

題一二三：
甲男強奪乙女財物後，為丙男逮獲。試問：（93警特四等）

（一）丙男（倘其身分為一般民眾）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？（12分）

（二）丙男（倘其身分為警察）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？（13分）

【擬答】

一、丙不成立犯罪

1.丙釋放甲男不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪
縱放人犯罪客觀構成要件為縱放依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中，甲男係依照刑事訴訟法第八八條之規定，逮捕丙男，此時現行犯丙男是否為本條所稱「依法逮捕拘禁之人」學說上有不同見解，應以否定說為妥。因本罪係保護國家公權力之行使，故本條所稱之依法逮捕拘禁之人必須遭受合法的逮捕或拘禁，且其身體已在公力拘束力或監督之下，而逃脫，才可能侵害國家之公權力。因之，對於一般民眾依法所捕擭之現行犯，在交由國家公力監督之前，並非本罪之規範對象。
基上見解，甲男係尚未交由國家公權力拘束之現行犯，並非本罪所稱之「依法逮捕之人」，丙將其釋放，不符合本罪之構成要件。丙不成立本罪。

2.結論
丙不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪，且無他罪該當，故丙無罪。

二、警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪

1.警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪
刑法第一六三條第一項之客觀構成要件規定：公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中丙係警員，當屬刑法第十條第二項第一款之公務員，並無疑義。而逮捕犯罪行為人亦屬警員之職務之一。故甲係屬本條之公務員職務上依法逮捕之人；而丙將甲釋放符合本罪之客觀要件。主觀上，丙對其釋放職務逮捕之甲具有知與欲，具本罪故意；構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，丙成立本罪。

2.結論
警員丙逮捕甲之後，可認甲已在國家公力監督之下，甲成為刑法第一六二條第一項依法逮捕之人。丙將其釋放符合刑法第一六二條第一項之主客觀要件。丙亦成立刑法第一六二條第一項之縱放人犯罪。但刑法第一六二條第一項與第一六三條第一項兩罪保護法益同一，而第一六三條第一項包含第一六二條第一項之所有構成要件，故兩罪應依法條競合之特別關係，丙只論以刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪。

題一二四：
甲男乙女係屬夫妻，乙因賭博輸錢負債累累，甲乃對之冷嘲熱諷並教唆乙女自殺，惟乙拒絕，問甲犯何罪？（93司法四等）

【擬答】

一、甲教唆乙自殺，乙拒絕，甲不成立刑法第二七五條第一項前段教唆自殺罪既遂
對於加工自殺罪，何時始告既遂，學者間有不同見解：

1.多數說認為須發生自殺死亡結果時，始告既遂。

2.少數見解認為僅須教唆或幫助行為完成本罪即為既遂。
以上兩說，應以多數說之見解較為可採。因規定於殺人罪章的犯罪行為，自刑法第二七一條至第二七四條，學者間對於該四條之犯罪以發生被害人死亡結果為既遂，並無異見。因之，同屬於保護生命法益的第二七五條，解釋上應無不同；換言之，仍以對生命產生實害，即造成被害人死亡結果出現，方告既遂，實務見解亦採此說。
基上見解，刑法第二七五條第一項之加工自殺罪既遂，須出現被害人死亡結果方始該當。本案中，由於乙拒絕自殺之教唆，結果未發生，客觀構成要件不該當，故不成立刑法第二七五條第一項前段之教唆自殺罪既遂。

二、甲教唆乙自殺，乙拒絕，成立刑法第二七五條第二項前段教唆自殺罪未遂
甲對其從事教唆自殺行為具有知與欲，具本罪故意；有疑義者係甲教唆乙自殺但乙拒絕，可否認為甲已達教唆罪之著手階段？對於本罪之著手，學者間有以下不同見解：
甲說：以被害人開始自殺行為為本罪之著手。
乙說：以教唆或幫助者開始教唆或幫助自殺行為即為本罪之著手。若依甲說，由於本案中乙拒絕自殺行為，故甲之行為尚未達於本罪之著手階段，故甲只為本罪之預備行為，但因本罪不罰預備犯，故甲不成立犯罪。若採乙說，由於甲已開始教唆自殺行為，並已完成，可認其已達本罪之著手階段，故甲之行為應成立加工自殺罪未遂（§275Ⅱ）學說上多數見解採乙說。基此，甲之行為成立本罪。

三、結論
甲教唆乙自殺，乙拒絕；甲成立刑法第二七五條第二項前段教唆自殺罪未遂。

題一二五：
甲男和乙女未婚懷胎，自行產子，嬰兒甫出生，二人即一起將之丟入地下排水溝溺死。問本案如何論處？（92高檢）

【擬答】

一、乙女將甫出生嬰兒溺死成立刑法第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂嬰兒出生後即已成為殺人罪之客體「人」。本案中，乙女將嬰兒丟入地下排水溝是殺人行為，並造成嬰兒死亡之成結，行為與結果關有因此關係，符合殺人罪之所有客觀要件；主觀上，乙女對於將甫出生之嬰兒丟入地下排水滿有知與欲，具殺人故意。乙女之行為該當於殺人罪（§271Ⅰ）之所有主、客觀構成要件。但乙女係嬰兒之生母，且乙女之殺人行為係於嬰兒「甫出生時」，因之，乙女之行為符合刑法第二七四條之減輕責任事由，應論以二七四條第一項生母殺嬰罪既遂。

二、甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第二七一條第一項殺人罪既遂
甲男與乙女共同將甫出生嬰兒溺死，兩人有共同行為決議與行為分擔，兩人應論以殺人罪之共同正犯（§271Ⅰ、28）。但乙女符合刑法第二七四條之減輕罪責事由已如上述。本案中，甲男係與有減輕身分之乙女，共同違犯屬於不純正特別犯性質的生母殺嬰罪，故不具減輕身分之甲男有刑法第三一條第二項規定之適用。依刑法第三一條第二項：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」基此規定，無減輕責任身分的甲男應成立通常之罪、科以通常之刑。相較於生母殺嬰之通常之罪為普通殺人罪（§271Ⅰ）。因之，甲男由於無減輕責任之生母身分，故成立二百七十一條第一項普通殺人罪。

三、結論
乙女將甫出生嬰兒溺死成立刑法第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂；甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第二七一條第一項殺人罪既遂。又由題意中可知甲男乙女對於將甫出生嬰兒溺死，有犯意連絡與行為分擔故兩人應論以共同正犯（§28）。

題一二六：
甲（男，十九歲）乙（男，十八歲）丙（女，十八歲）丁（女，十七歲）戊（女，十五歲）共同飲酒作樂。當丁、戊有幾分醉意時，甲、乙借酒意而欲與丁、戊發生性關係，惟戊雖同意與乙性交，丁卻不願與甲性，甲則強行壓制丁，並由丙幫忙壓住丁的腳，讓甲得逞，乙也與戊完成性交。試問：甲、乙、丙之行為應如何處斷？並說明理由。（91司法官）

【擬答】

一、乙與戊性交，乙成立刑法第二二七條第三項與幼年人性交罪
客觀上，戊雖同意與乙性交，但由於戊係十四歲以上未滿十六歲之人，現行為認其欠缺完全性自主的判斷能力。故縱使得其同意而與之性交，仍應予以處罰。主觀上，乙對與未滿十六歲之戊性交有知與欲。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，乙成立本罪。

二、甲強行壓制丁性交，甲成立刑法第二二一條第一項強制性交罪
客觀上，丁不願與甲性交，但甲則在強行壓制下與丁性交，甲之行為符合以強暴之方式違反丁之意願而性交之構成要件；主觀上，甲對前揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

三、甲強行壓制丁性交，甲不成立刑法第二二二條第一項第一款加重強制性交罪
刑法第二二二條第一項第一款加重強制性交罪如何認定，學說上有不同見解：
甲說：認兩人以上的行為人出於實施本罪的共同行為決意，而共同實施強制行為，而行為人之中只要一人完成性交行為，即足以成罪。
乙說：須兩人以上均完成性交行為，方成立本罪。
本案中甲雖在丙幫忙壓制下，完成對丁之強制性交行為，但只有甲一人完成性交行為，依上述乙說甲不成立本罪。若依甲說，由於丙並無實施強制性交之行為決意，故不符合「共同行為決意」之要件，甲亦不成立本罪。

四、丙幫忙甲對丁壓制性交，丙成立刑法第二二一條第一項強制性交罪之幫助犯
客觀上丙幫忙甲實施強制行為，主觀上丙對上揭事實具有知與欲，且有使正犯達成既遂之認識，具有幫助犯之雙重故意；再者，正犯甲成立第二二一條第一項強制性交罪既遂已如上述。故丙成立強制性交罪之幫助犯。

五、結論
甲強行壓制丁性交，甲成立刑法第二二一條第一項強制性交罪。乙與戊性交，乙成立刑法第二二七條第三項與幼年人性交罪。丙幫忙甲對丁壓制性交，丙成立刑法第二二一條第一項強制性交罪之幫助犯。

【試題解析】
本題是妨害性自主罪章之基本題型，用以測驗考生對該章各罪之熟悉度。比較麻煩的是本例中丙的角色究竟應評價成正犯或幫助犯，可能會有不同之見解。但正犯與幫助犯的區分，難免會有灰色地帶，選擇其中一說並附上理由即可，不必執著於非採何說不可。

題一二七：
甲為某警察局督察室督察員，因接受某人檢舉某分局已婚男性組長乙與組內已婚女巡官丙有曖昧關係，因調查證據之需要，乃央請徵信社業者丁於乙自用車車底盤下裝置竊聽器，錄得乙與丙之談情內容，作為證據而將二人以行為不檢記過處分。事後，乙心有不服，向地檢署提出告訴。問：甲與丁二人之行為應如何處斷？（94公務員升官等薦任）

【擬答】

一、丁於乙之汽車底盤下裝置竊聽器錄得乙丙談情內容，丁成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪
刑法第三一五之一第二款之竊錄罪客觀上以竊錄他人非公開活動、談話等為要件。所謂非公開活動係指不對公眾公開而具隱密性，且有建築物或其他設施而在客觀上足認可以確保隱密性的個人或團活動。乙丙在乙車上的談話內容並無對外公開之意思，且在車上談話一般人無法知悉談話內容，故符合本罪所稱「非公開談話」；此外，竊錄係指無正當理由或無權者使用現代科技器具紀錄在唱片、錄音帶等之上。本案中，丁並無合法權限從事竊錄行為，故屬無正當理由之竊錄，客觀構成要件該當。主觀上，丁對於其無合法權限而竊錄乙丙之談話有知與欲，具本罪故意，本罪構成要件該當。丁之行為無阻卻違法、罪責事由，丁成立本罪。

二、甲央請丁裝置竊聽器，乙成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯
甲央請丁裝置竊聽器係使無竊錄犯意之丁產生犯意的教唆行為；主觀上，甲對於其上揭行為有知與欲，且有使正犯既遂之意。符合教唆犯之主、客觀要件。再者，丁之行為成立犯意已如上述，教唆犯亦有正犯之違法行為足以從屬。有疑義者係甲係為調查證據之需要，可否主張「依法令之行為」阻卻違法？調查證據須依法定程序，而甲為調查證據有各種合法手段可以採取，竟捨合法手段不為，而採取違法之竊聽手段，其行為並無法令之依據，故不符合「依法令之行為」之阻卻違法事由要件，且甲之行為無其他阻卻違法事由，且具罪責，故甲成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯

三、結論
丁於乙之汽車底盤下裝置竊聽器錄得乙丙談情內容，丁成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪；甲央請丁裝置竊聽器，乙成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯。而竊錄內容之附著物，不論是否屬於犯人所有，應依刑法第三一五之三予以沒收。

【試題解析】
本題係竊錄竊聽罪之標準考題。由於爭點明確，宜對該罪之構成要件詳細討論。再次提醒，該罪之重點在於「非公開」活動、言論之認定。

題一二八：
甲深夜下班後駕車返家時，由於工作疲勞，不慎撞傷路人，甲立即下車查看，發現該路人正是與自己有嚴重衝突的情敵乙。甲明知乙傷勢嚴重，仍不顧而去。隔天見報，該路人已死亡。請詳述理由說明甲的行為如何處罰？（92交通升等四等）

【擬答】

一、甲因工作疲勞不慎撞傷乙，成立刑法第二八四條第一項過失傷害罪客觀上甲將乙撞傷符合本罪之客觀要件；主觀上，甲明知自己工作疲勞，將影響駕駛安全，不應從事駕駛行為，且並無不能注意情事，竟疏於注意，顯有過失，本罪主觀要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第一八五之四肇事逃逸罪
客觀上甲有駕車肇事，並致乙受傷之結果，且於肇事後未將被害人送醫，符合本罪之肇事逃逸之客觀要件；主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二九四條第一項遺棄罪
由題意乙傷勢嚴重，可推知乙係無自救能力之人。且依道路交通安全管理處罰條例第六二條第三項：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置」可知甲依法令對乙負有救助之義務，但甲並未採取任何救助行為而離去，符合本罪之客觀要件；主觀上甲對於上揭事實具有知與欲，具遺棄故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪之不純正不作為犯
甲不顧乙之傷勢嚴重而離去係一不作為，並導致乙死亡，若可認定甲將乙及時送醫則乙將不致死亡，則甲之不作為與乙死亡有因果關係。又甲依前揭之道路交通管理處罰條例第六二條或甲撞傷乙之前行為，均負有將乙送醫之義務，甲顯然對乙負有保證人地位，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

五、結論
甲不顧離去之行為構成刑法第一八五之四肇事逃逸罪、第二九四第一第一項遺棄罪、第二七一條第一項故意殺人罪既遂。三罪均保護生命法益，前兩者係對生命法益之危險犯、後者係實害犯。學說及實務多數見解均認為肇事逃逸罪係遺棄罪之特別規定，兩罪依法條競合之特別關係論以肇事逃逸罪；而故意殺人罪係對生命之實害犯罪，肇事逃逸罪係對生命之危險犯罪，兩罪保護法益同一，應依法條競合之補充關係論以故意殺人罪既遂。故甲離去致乙死亡成立故意殺人罪既遂，與將乙撞傷成立之過失傷害罪，兩罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。

【試題解析】
在解答肇事逃逸的案例時，由於「逃逸」係「肇事」後另行起意，因此「肇事」與「逃逸」分屬兩個不同的行為決意，也就是兩個不同的行為。所以，解題上需分別兩行為，個別討論。
就肇事部分，所成立的犯罪不外是「過失致死」（§276ⅠⅡ）或「過失傷害」（§284ⅠⅡ）。若行為人有酒駕情形，另成立「醉態駕駛罪」（§185之3）。若成立兩罪以上，由於係同一行為所犯，且「過失傷害」與「醉態駕駛罪」保護法益不同，因此依想像競合（§55）處斷。
就逃逸部分，所可能成立的罪名不外是有義務的遺棄罪（§294）、故意殺人的不純正不作為犯（§271、15）、肇事逃逸罪（§185之4）。上述三罪未必在個案中均同時成立，而須就個案情形一一檢討。就逃逸部分若同時成立兩個以上的犯罪，由於上述三罪保護法益相同，應依法條競合處理。
至於「肇事」、「逃逸」兩行為，由於犯意個別，應數罪併罰（§50）。

題一二九：
甲、乙兩人為男女朋友，甲於與乙從事親密行為時，均隱瞞乙而將過程竊錄下來，其後，乙認為與甲志趣不合，乃向甲表明分手之意。甲此時方告知乙竊錄私秘活動之事，並威脅乙須交付一百萬元，否則將公開其竊錄之內容，乙不從，甲乃複製錄影之內容多份，分送乙之同事及朋友，終於成為眾所皆知之事。問甲之行為應如何處罰？（92警特二次四等）

【擬答】

一、甲男錄下與乙從事親密行為，成立刑法第三一五之一第一款之竊錄罪
甲與乙之親密行為具有不對公眾公開而具隱密性，且有建築物或其他設施而在客觀上足認可以確保隱密性的個人或團活動，故屬「非公開」活動。甲未得乙之同意而錄下內容，符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對未得乙之同意而錄下親密行為具有知與欲，符合本罪之客觀構成要件。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

二、甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，乙不從，甲成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂
甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，係對乙為惡害的通知，符合恐嚇的要件。但本罪的構成尚須被害人心生恐懼，且處分財產違成財產之損害。本案中，乙並未付款，未造成財產上的損害，客觀構成要件不該當，甲不成立第三四六條第一項恐嚇取財既遂。但甲對於從事恐嚇取財行為有知與欲，且具有不法所有意圖，而已對甲從事惡害告知，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段，成立恐嚇取財罪未遂。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲複製錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲成立刑法第三一五之二第三項散布竊錄內容罪
甲竊錄與乙之親密行為成立刑法第三一五之一第二款之竊錄罪已如上述，甲將該錄影內容分分送乙之同事、朋友，符合散布之要件，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具本罪故意，構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。

四、甲錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲不成立刑法第三０九條公然侮辱罪
侮辱是表達對他人不肖、輕蔑之意思。至於方法，則言語、文字、圖畫或行動都有可能。按此，所謂侮辱必須是一種意思的表達。因此，如果透過一定的身體行動所能清楚表達對他人輕蔑的意思，必須此一身體行動所能清楚表達的意思內含著貶損的評價。如果身體行動的本身無法被解讀出某一清楚的意思表達，固然不是侮辱。而且如果被解讀出來的意思表達，其內容非足以眨損他人的人格，也不是侮辱。本案中，甲將與乙親密行為的竊錄內容分送乙之朋友，可能想造成乙之難堪，而侵害乙的人格權，但並無法瞭解甲要表達什麼。即使勉強解讀甲要告訴大家乙女「行為不檢」，但男歡女愛僅是人性的一部分，也難以認定有什麼不對，或人格應該被貶損。甲之行為既不足以眨損他人人格，故不成立公然侮辱罪。

五、錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲不成立刑法第二三五條第一項散布猥褻物品罪
猥褻的概念依司法院大法官釋字第四０七號解釋認為：「指在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化而言」。本案中的錄影內容不外是一般人之間正常的男歡女愛行為，並不能認定有礙社會風化，故甲的行為不成立本罪。又學說上有認為猥褻物品的散布，如果要造成侵害是對於青少年身心上的影響。因此本罪的構成，至少必須是在具體情況中已經足以造成青少年損害，例如行為人無法控制其散布之對象。本案中甲將錄影內容分送乙之同事、朋友，分送的對象並非青少年，不會對青少年造成身心影響；再者，分送的對象係對可得控制範圍的特定對象發送，按上述學說見解，亦不成立本罪。

六、結論
甲男錄下與乙從事親密行為，成立刑法第三一五之一第一款之竊錄罪；甲複製錄影內容並分送乙之同事、朋友，成立刑法第三一五之二第三項散布竊錄內容罪；甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，乙不從，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂。其中竊錄罪與散布竊錄內容兩罪均係保護個人隱私權，應依法條競合論以散布竊錄內容罪。而散布竊錄內容罪與恐嚇取財未遂罪，犯罪個別，數罪併罰。

【試題解析】
本題在四等的考題中，是難度較高的題目。而為了說明詳細起見，擬答的篇幅也較為冗長。選取本題並詳解的主要目的是討論「猥褻」、「侮辱」等涉及價值判斷的法律概念。「猥褻」、「侮辱」等既然是涉及價值判斷，本題中對於此兩項罪名成立與否的結論難免有異。

題一三○：
何謂未遂犯？下列各行為應成立既遂犯或未遂犯？試各敘述其理由。（一）甲男某日在某地，強制性侵害乙女，甲之生殖器已插入乙之生殖器，尚未射精，因乙大聲呼救，甲即逃逸。（二）受刑人甲亟思脫逃，某日利用協助清運監獄垃圾之機會，潛入垃圾車內，管理員乙當時並未發覺，迨垃圾車駛至監獄大門，經管理員丙檢查時才發覺，予以逮捕。（三）甲竊佔國有土地約一分地，欲種水果樹，經過二日整地，尚未種植果樹，即被警方查獲。（92軍轉公）

【擬答】

一、未遂犯的意義
未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行，但尚未到達既遂之程度者。又刑法第二五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」可知現行法並未處罰所有之未遂行為，未遂行為之成為「未遂犯」，必須現行法有處罰未遂犯之明文。

二、

1.甲男成立刑法第二二一條第一項強制性交罪既遂
依刑法第十條第五項第一款：「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」。由該款可知，進入他人性器即符合刑法之性交定義。本案中，甲之生殖器已插入乙之生殖器，可知甲之行為已符合上揭刑法性交之定義，既已完成性交行為，故甲男強制性侵害乙女之行為應論以刑法第二二一條第一項強制性交罪既遂。

2.受刑人甲成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂
刑法第一六一條脫逃罪係以依法逮捕拘禁之人脫逃為構成要件。本案中，受刑人甲係依法拘禁之人，固無疑義。但甲潛入垃圾車內，迨垃圾車駛至監獄大門，經管理員丙檢查時才發覺，予以逮捕，是否已完成脫逃行為？容有疑義。按脫逃係指行為人未經允許而脫離公力拘束。本案中，甲被管理員發覺時，尚在監獄之公力拘束中，應認未完成脫逃行為。故甲不成立脫逃罪既遂。但甲主觀上具有脫離公力拘束之知與欲，且已開始實行脫逃行為，無論依何種著手理論均可認其已達著手階段。故甲成立脫逃罪未遂。

3.甲成立刑法第三二０條第二項竊佔罪既遂
竊佔係指違背他人的意思，擅自佔據他人不動產。竊佔行為之完成應以己力支配他人不動時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置自己支配下而完成，並無二致。又竊佔罪之客體係他人不動產，無論私有土地或國有土地均包括在內。
本案中甲未經國有財產管理單位之同意，而自行整地，雖尚未種植，但該國有土地有置於自己支配下，隨時可以利用，應認已完成竊佔行為。故甲之行為構成刑法第三二０條第二項之竊佔罪既遂。

【例題解析】
既遂的標準永遠只有一個，就是行為該當於主、客觀構成要件。在個案判斷中，何時才可認為既遂，往往與構成要件解釋有關。以上例第一小題，完成強制下的性交行為，就是強制性交罪既遂。而刑法第十條第五項對性交行為既有明文規定，則是否完成性交行為，就應以刑法之性交定義加以檢驗。第一小題在比對過刑法的性交定義後，應可清楚地得到既遂的答案。第二小題是檢驗脫逃罪的既遂；脫逃罪的構成要件就是完成脫逃行為。但什麼是完成脫逃行為，就沒立法定義可以比對，此時要由該罪的保護法益來指導脫逃行為的解釋。脫逃罪是處罰破壞國家公力拘束的行為，自應以完全破壞公力拘束為脫逃行為之既遂。第三小題的道理與第二小題類似，竊佔是處罰破壞他人對不動產的支配，而未經他人同意而將不動產予以支配，就是竊佔行為的完成。因此，整地完成就是竊佔行為的完成。至於是否對竊佔的不動產加以利用，與竊佔的既遂與否無關。

題一三一：【案例】
甲係一精神失常男子，某日於路上遊蕩時，因細故與路人乙爭執，竟出手毆打乙。經乙以行動電話報警後，由丙警員前往查看。當丙警員抵達現場時，甲拾起路旁鐵棍攻擊丙，丙情急之下拔出配槍，擬射擊甲持棍之右手上臂。不料，子彈未中甲，竟飛越數十公尺並穿越鐵窗，擊中正在六樓陽台上澆花的丁，丁經送醫後仍告不治。問：甲之刑責如何？

一、前言
眼尖的讀者在解答本例時，一定會發現本例是個典型的「打擊失誤」案例。在論斷甲之刑責時，或許會很快地套用學說或實務對此類案例的結論；亦即，對目的客體構成未遂，對誤中客體構成過失，最後兩罪再依想像競合從一重處斷。但打擊失誤的結論一定是如此嗎？本文透過上述案例及相關例題的討論，將提供一些不同的思考方向。而在解析本案例前，有必要先將本案的核心─「打擊失誤」的法律效果作一番仔細的討論，最後再於文末提供本案例之擬答。

二、打擊失誤的評價

1.實務見解
實務上對於打擊失誤的法律效果，幾十年來看法相當地一致。最高法院三七年二三一八號判例認為：「上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙、丙，則其槍擊甲未中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷丙打死，應分別構成過失傷害人及過失致人於死罪，依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪，原判遽以殺人罪處斷，自屬違誤。」
由上述判例可知，實務是採取對目的客體構成未遂，對誤中客體成立過失的結論。但理由為何？由寥寥數語的「判例要旨」中無從知悉。偶有說理較為詳細的判決交代理由如下：

「關於『打擊錯誤』，本院歷年來見解及我國學者通說，均採『具體符合說』，認為因行為錯誤致實際上發生之犯罪事實與行為人明知或預見之犯罪事實不符時，關於明知或預見之事實，應成立未遂犯，而實際上發生之犯罪事實，則應分別其有無過失及處罰過失否，決定應否成立過失犯，並依想像競合犯之例，從一重處斷。」
但最高法院仍未交代為何對於打擊失誤應採「具體符合說」。既然實務見解並未詳細地說明理由，只好救助於學者的論理。

2.學說看法
學說上對於打擊錯誤的法律效果有多數說及少數不同見解。多數說的結論如同上述的判例，一般的教科書上也多引用德國學說上的結論，而未說明理由。另有值得注意的少數見解認為：以Ａ欲射殺Ｂ，卻誤中Ｂ身旁的Ｃ並造成Ｃ死亡為例（以下簡稱本例為【例Ａ】）。Ａ對於Ｃ之死亡仍應負故意殺人罪的刑責。理由是：既然殺人罪的構成要件本身並未區分，行為人要殺死哪一個特定人才會構成殺人罪。因此相對應的，只要行人認識到，他會殺死一個人，就是有殺人的故意，至於所殺死的是哪一個人，和故意的存在並沒有關係。另一方面，只要行為人客觀上也已經殺死一個人，就是殺人的客觀不法已經實現，至於所殺死的是哪一個人，對於不法構件的該當性也不生影響，所以應該構成一個既遂犯罪。

3.本文見解

（一）學說上少數說不可採
本文認為上述學說中的少數見解並不可採，理由如下：Ａ於行為之時確有殺人故意，但此故意只存在於眼前所欲射殺之客體Ｂ。另Ａ對Ｃ客體的死亡結果，並無預見，因此不具故意。但少數說欲以Ａ對客體Ｂ的故意，與Ａ對之不具故意的Ｃ客體死亡結果相結合，因而導出Ａ對Ｃ死亡結果要負故意殺人罪既遂的結論。這樣的推論恐不妥當，可用以下案例突顯出來：
【例Ｂ】Ｄ在街上欲射殺Ｅ，開槍後未打中Ｅ，路人Ｆ經過現場時，因聽到槍聲受驚嚇，心臟病發作死亡。
如果依照上述學說上的少數見解，Ｄ有殺人故意，而在【例Ｂ】中也有Ｆ死亡結果，因此，Ｄ對Ｆ的死亡應負故意殺人既遂的刑責。但這樣的結論恐怕是令人難以接受的。因此，上述學說上的少數見解將【例Ａ】中，行為人對客體Ｂ的主觀不法與對Ｃ客體所造成的客觀不法加以「拼湊」，並無法正確評價Ａ對Ｃ死亡的刑責，故不可採。

（二）打擊錯誤為因果歷程錯誤的一種類型
本文認為打擊錯誤中，對目的客體部分，行為人具有故意並無疑問，且對目的客體的此項故意，不因打中或未中，而受影響。有疑義的是，打擊錯誤中對誤中客體部分，行為人是否具有故意？本文認為打擊錯誤中對誤中客體部分，實係客觀上發生之因果歷程（因果關係）與行為人主觀上想像有異之情狀，故應屬因果歷程錯誤。因果關係既屬客觀構成要件要素之一，因此對於因果歷程自然成為故意所須認識的對象。對因果歷程如發生主觀想像與客觀不一致時，學說上稱為「因果歷程錯誤」。由於故意的認知內容並不需要認識整個犯罪事件發展過程的細節部分，行為人只要認識到行為對於行為客體具有風險，並有意予以實現，即具有構成要件故意。因此對於因果歷程偏離行為人想像時，是否影響故意，須以該偏離是否超乎行為人應該認識且能夠認識的範圍。如果屬於行為人能夠認識的範圍，不影響行為人之故意；反之，若已超出行為人所能認識的範圍，則影響行為人之故意。

（三）打擊錯誤中對誤中客體的刑責，必須就具體個案來判斷
因此，在打擊錯誤的案例中，行為人對誤中客體之刑責為何，不可一概而論，必須就個案情形分別加以認定。正如同Puppe教授所說，以行為人認識的危險是否客觀上足以造成構成要件實現的危險，來決定打擊錯誤的各種解決方法，一被害人身處人群中，二在住宅區，三在沙漠中。在三個地區，發生打擊錯誤的機率不同，第一種很高，所以行為人所實施的方法是有效的殺人方法，誤中旁人，仍成立故意殺人既遂；第二種，行為人未瞄準而誤中旁人，有過失，成立故意殺人未遂和過失致死想像競合；第三種情形機率很低，行為人誤中無法想像會存在的第三人，並無過失，故（對本所欲射殺之人）只成立故意殺人未遂。

三、案例擬答
依上述本文對打擊錯誤之看法，解答案例中甲之刑責如下：

1.丙對甲持棍之右手上臂開槍未中，不成立刑法第二七七條第一項之傷害罪
丙對甲之手臂開槍，但未造成甲受傷之結果，傷害既遂罪之客觀構成要件不該當，故丙不成立傷害罪。又主觀上，丙對其開槍行為可能致甲受傷有知與欲，具傷害故意，且客觀上已完成開槍行為，無論依何種著手理論均可認已達傷害罪之著手階段，故丙可能成立傷害罪未遂。但因未遂犯之處罰以刑法有特別定者為限，刑法第二五條第二項定有明文。傷害罪並不處罰未遂，故丙對甲持棍之右手上臂開槍未中亦不成立傷害未遂。縱使刑法設有處罰傷害未遂之規定，但因丙正對甲實施現在不法侵害，甲得主張正當防衛以阻卻行為之違法性，故甲亦無刑責。此外，丙對甲之行為亦無它罪該當，故丙對甲持棍之右手上臂開槍未中，無刑責。

2.丙開槍誤中數十公尺外六樓陽台上的丁，不成立刑法第二七六條第一項之過失致死罪
丙對丁之死亡結果不具知與欲，故丙不負故意殺人罪之刑責，應足確定。但丙對丁死亡結果是否負過失之責任，容有疑問。過失的成立以行為人對結果之發生具有預見可能性為要件，是學說上一致的看法。本案中，不論是一般人或行為人，對於子彈將飛越數十公尺並穿越鐵窗，而擊中身在六樓之丁，並無預見可能性。因此，丙對於丁死亡結果因不具預見可能性，故不負過失刑責。此外，丙之行為並無它罪該當，故丙擊中丁之部分無刑責。

3.小結
丙開槍之行為無刑責。

四、結論
從上述案例的擬答的結論可知，打擊錯誤的結論不一定是對目的客體成立未遂，而對誤中客體成立過失，再依想像競合處理。因此，若套用背誦的結論來解答刑法案例時，不但無益，反而有害。其實，在解答何任刑法案例時，只要將行為人對法益造成實害或危險的行為找出，並從被害法益找出可能適用的罪名，再透過構成要件該當性、違法性與罪責等三層，一一仔細檢驗，即可得出正確的答案。所以，在本案例中，丙開槍的行為是否為打擊錯誤，並不重要；打擊錯誤是否屬因果歷程錯誤，或許也不重要。只要將丙對甲開槍未中，及丙開槍射中丁，分別以三階層的犯罪理論加以檢討，必可輕鬆獲得結論。

題一三二：
甲屢受乙之欺侮，憤忿難消，遂央請其友丙將乙殺害，以為報復。丙礙於情面，勉強答應，乃打電話向其友丁借用又果刀一把，並邀其前來共同商議。三人幾經研議，策劃周詳之計劃後，丙持該水果刀將乙殺害。試問甲、丙、丁三人各應負何刑責？（86司法三等司法官）

【擬答】

一、丙持刀將乙殺害，成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂
丙持刀將乙殺害符合殺人罪之主、客觀構成要件，丙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、丁提供水果刀一把，成立故意殺人罪幫助犯（§271Ⅰ、30ⅠⅡ）
丁提供水果刀一把供正犯丙持該刀將乙殺害，丁之行為符合幫助犯之客觀要件；主觀上丁對上揭事實具有知與欲，且有使正犯既遂之意，符合幫助犯之主觀要件。且正犯丙之行為成立犯罪已如上述，故丁成立故意殺人罪之幫助犯。

三、甲央請丙殺害丁，成立故意殺人罪之教唆犯（§271Ⅰ、29ⅠⅡ）
甲央請丙殺害，使無殺人故意之丙產生犯意，是教唆行為；主觀上，甲對上揭事實有知與欲，且有使正犯既遂之意，符合教唆犯主觀之雙重故意。且正犯丙成立犯罪已如上述，故甲成立故意殺人罪之教唆犯。

四、甲、丙、丁共謀殺害乙，並由丙下手將乙殺害，甲、丙、丁成立故意殺人罪之共同正犯（§271Ⅰ、28）
由題意可知甲、丙、有共謀殺害乙，三人有共同行為決意；客觀上，推由丙下手實施，丙成立殺人罪之共同正犯已如上述，丁提供幫助，可認為係分擔構成要件以外之行為，亦成立共同正犯。有疑義者係：僅參與謀議，但未有行為分擔之甲，可否認為係屬殺人罪之共同正犯，學說與實務有不同見解：

1.肯定說：
司法院大法官釋字第一０九號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」此即學說上所稱「共謀共同正犯」

2.否定說：
學說上多說共同正犯不僅主觀上與有共同行為決意，客觀上尚且須分擔構成要件或構成要件以外之行為，始能成立。對於參與謀議，而未有行為分擔者，只能依情況成立教唆犯或幫助犯。
依本案觀之，甲、丙雖未親自實行殺人行為，但卻有將丁之行為視為自己行為之意，故應將甲、丙評價成正犯性質較妥，因此以上述實務之肯定說見解為佳。依肯定說，則甲、丙、丁成立殺人罪之共同正犯。

五、結論
學說上認為教唆犯、幫助犯之規定，相較於正犯，屬於補充規定。故若同時具有共犯與正犯之參與者，應依法條競合優先論以正犯。基此，甲先有教唆之行為，後又有參與謀議之正犯行為，應論以正犯；同理，丁先有幫助行為，後又參與正犯行為，亦應論以正犯。結論是甲、丙、丁對乙死亡結果應負故意殺人罪共同正犯之刑責（§271Ⅰ、28）。

題一三三：
甲誘使五歲幼童至丙宅行竊，惟乙卻誤闖丁宅，並將財物竊取到手交予甲。試問甲應負何刑責？（92委任升等）

【擬答】

一、乙到丁宅行竊得手，不成立犯罪

1.構成要件
乙至丁宅行竊，符合竊盜罪（§320Ⅰ）之所有客觀構成要件。主觀上，乙原先想至丙宅行竊，欲誤闖丁宅，是否影響乙之竊盜故意？竊盜故意只須行為人認識該動產為他人之物即已足夠，至於誰是該物之所有權人，並不在故意的認識範圍內。因此，乙誤闖丁宅，不阻卻乙之竊盜故意。學說上稱此種情形為「等價客體錯誤」，並認等價客體錯誤不影響行為人之故意，結論與此相同。此外，乙具有不法所有意圖，乙該當於竊盜罪之所有主、客觀要件。

2.違法性
乙之行為無阻卻違法事由，具違法性。

3.罪責
乙行為時只有五歲，無刑法上責任能力，依刑法第十八條第一項規定，其行為不罰。

4.小結
乙因無罪責，不成立犯罪。

二、甲利用乙至丁宅行竊，成立刑法第三二０條第一項普通竊盜罪間接正犯
甲係利用不成立犯罪之乙，以達自己之犯罪目的，屬間接正犯。但本案中，受甲支配之乙發生等價客體錯誤，是否影響甲之刑責？學說有以下不同之看法：

1.甲說：對間接正犯視為打擊錯誤
此說認為對間接正犯而言，其所利用之人猶如間接正犯手上的工具。而工具的錯誤，對間接正犯而言，猶如打擊錯誤。依此說，甲對目的客體丙宅成立竊盜未遂（§320Ⅲ）之間接正犯；對誤中客體丁宅，負過失之刑責，但因竊盜罪不罰過失，故甲對丁宅遭竊無刑責。

2.乙說：依行為工具有無故意分別處理
學說上另有認為如果被利用的客體是故意行為依客體錯誤來處理；如果被利用之客體係非故意的行為，則依打擊錯誤來處理(註一)。依此說，本案中，被利用之乙具有竊盜故意已如上述，則對間接正犯應依客體錯誤來處理。亦即，甲仍對等價客體錯誤的丁宅遭竊，負竊盜罪之間接正犯之刑責。（§320Ⅰ）
由於竊盜罪是保護任何人動產，不因被竊者為丙或丁而有所不同。基此，甲仍應對被其支配之乙行竊丁宅之結果負責，故應以上述乙說結論為妥。

三、結論
甲對丁宅遭竊，成立刑法第三二０條第一項普通竊盜罪間接正犯。乙係無責任能力人，依刑法第一八條第一項無刑責。

註一：再舉個例子來說或許更清楚。比方說甲持一把未經校正的槍去殺乙，甲明明已經瞄準但因槍枝未經校正，一定會打歪，但甲對此並不知情。甲以該槍瞄準乙，但卻射中乙距乙二十公尺遠的丙。這種因為工具發生的錯誤情形，對利用工具的甲來說，就是典型的打擊錯誤。而間接正犯所利用的正犯發生客體錯誤的情形，就猶如將上例的槍替換成人，其他不變，因此，這一說認為間接正犯所利用的正犯發生客體錯誤，猶如是工具的錯誤，對間接正犯應該視為是打擊錯誤。

題一三四：
甲為某公司送貨員，於假日時駕駛公司貨車出外旅遊，不慎撞及老嫗Ａ，致Ａ跌倒於地，右腳擦傷。甲乃將其載回自宅，以消炎藥水為其治療，惟因未經適當消毒致發生細茵感染，傷勢因而加重，雖經延醫救治，該右腳仍告不幸殘廢。試問甲應負何刑責？（93律師檢覈）

【擬答】

一、甲駕貨車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪

（一）構成要件
客觀上甲駕車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，該當本罪之客觀構成要件；主觀上，由題意「不慎」可認甲具有過失。此外，甲係公司送貨員駕駛貨車出遊時肇事，可否認係執行「業務」，學說與實務有不同見解：

1.肯定說
最高法院七五台上一六八五號判例：「…在此地位之駕車，不問其目的為何，均應認其係業務之範圍」基此，駕駛貨車為甲之業務，不問係出遊或送貨，均認為係執行業務。

2.否定說
行為人當時係駕車出遊，並非執行業務，故只負普通過失之刑責。
以上兩說應以否定說為妥。因業務係指基於社會生活地位之活動。所謂基於社會生活地位指一個人之職務、業務、營業等，本案中，係駕車出遊而非執行其送貨之職務，故非屬基於社會生活地位之活動，而非屬業務。

（二）違法性與罪責
甲之行為無阻卻違法、罪責事由。

（三）小結
甲撞傷Ａ成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪。

二、甲因未經適當消毒，致Ａ右腳殘廢，成立刑法第二八四條第一項後段普通過失重傷罪（§284Ⅰ後、§15）

（一）未經消毒係屬不作為
生活週遭充滿病茵，而可能使人感染，是一項既成的風險。甲未經適當消毒，並未提高風險，而係未滿滅既存的風險，故屬不作為。以下依不純正不作為犯之體係討論甲未經適當毒的行為。

（二）構成要件
Ａ的腳殘廢係毀敗一肢之機能，符合刑法第十條第四項第四款之重傷定義。若甲經適當之消毒相當可能足以避免Ａ因細茵感染而殘廢，符合不純正不作為犯之準因果關係。再者，甲撞傷Ａ之行為，不論依因果的危險前行為理論或違背義務的危險前行為理論均屬危險前行為，故甲具有保證人地位。又傷害罪非定式犯罪，毋庸檢討等價條款。
主觀上，甲於為Ａ治療時應採取適當的消毒措施，以避免Ａ受細茵感染，而當時並無不能注意之情事，竟疏於注意，顯有過失。該當於本罪之主、客觀構成要件。

（三）違法性與罪責
甲的行為無阻卻違法、罪責事由。成立本罪。

三、結論
甲駕貨車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪；甲因未經適當消毒，致Ａ右腳殘廢，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失重傷罪。兩罪犯意個別，應依五十條數罪併罰。

題一三五：
某甲於民國八十年一月一日犯竊盜罪，民國八十年五月一日被警察機關查獲某甲之犯行。民國八十年六月一日警察機關將某甲移送地檢署偵查，而地檢署於民國八十年八月一日將某甲提起公訴。自民國八十年八月一日以後，地方法院數次傳喚某甲，某甲均不到庭，於是地方法院於民國八十年十二月一日開始通緝某甲，但是一直未能將某甲逮捕歸案。依照刑法第八十條之規定，竊盜罪之追訴權時效期間為十年。試問本題中某甲所犯之竊盜罪，其追訴權時效何時完成？（93律師檢覈刑訴第三題）

【擬答】

一、甲犯竊盜罪之追訴權時效期間自民國八十年一月一日起算，期間三十年
刑法第八十條第二項規定：追訴權時效期間自自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。本案中所涉及之竊盜罪並非繼續犯，因此追訴權之時效期間依上揭規定自犯罪成立之日，即民國八十年一月一日起算。而竊盜罪之最重本刑為五年有期徒刑，依第八十條第二款，其追訴權時效期間二十年。

二、起訴為國家追訴權之行使，故時效期間停止進行
依刑法第八三條第一項規定：追訴權之時效，因起訴而停止進行。本案自八十年八月一日起訴，時效期間自當日停止進行。總計自犯罪成立之日─八十年一月一日起至起訴止，時效期間進行共計七個月。

三、通緝後國家追訴權仍持續行使，但依刑法第八三條第二項第二款之情形，停止原因視為消滅
追訴權時效期間自起訴時即停止進行，一直至對被告發布通緝日，國家之追訴權持續行使，故時效期間持續停止。但依刑法第八三條第二項第二款：審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。時效停止進行的原因視為消滅。換言之，自時效停止進行的原因消滅起，追訴權時效更始進行。
此上述規定，自發布通緝的八十年十二月一日起，至竊盜罪的追訴權時效期間二十年的四分之一，即五年後（八十五年十一月三十日止），時效停止進行的原因視為消滅。換言之，自八十五年十二月一日起，時效期間更始進行。

四、自停止原因消滅後，時效更始進行，並與停止前已經過之期間合併計算
依刑法第八三條第三項：自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。本案中，時效停止進行前，時效期間已進行七個月。而竊盜罪之追訴權時效期間為二十年，故自時效更始進行後，尚須進行十九年五個月，追訴權時效才告完成。而依上述，追訴權時效自八十五年十二月一日起，時效期間更始進行，再經十九年五個月，至民國一０五年五月一日，時效進行達二十年，時效完成。

五、結論
甲犯竊盜罪之追訴權時效至民國一０五年五月一日完成。

題一三六：
甲某日竊取同寢室乙之郵局存摺及印鑑章，並填寫乙名義之提款單後，對郵局冒領乙之存款伍萬元花用，試問甲應成立何種罪名？應如何處斷。（92軍轉公）

【擬答】

一、甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲未得乙同意，破壞乙對存摺及印章之持有支配關係，並建立自己對存摺印章之持有支配，該當竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，且無合法權源對存摺及印章以所有人地位自居，具有竊盜故意與不法所有意圖。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。本罪成立。

二、甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪
甲未得乙之授權而以乙之名義填寫提款單，係無權限者為製作，符合偽造之要件。提款單並未表彰任何權利，故非有價證券。但提款單符合有體性、文字性、持續性、意思性、名義性等文書五大要件，屬私文書。甲之行為該當偽造私文書罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪
甲於提款時，以其填具之提款單向郵局人員出示，符合行使偽造私文書罪之主、客觀要件。其行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三三九條第一項詐欺罪
詐欺罪之成立，客觀上須具備行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中，甲以偽造之提款單出示於郵局承辦人員是傳達與事實不符之資訊，該當行使詐術之要件。但在郵局或金融機構交易實務中，只要提款單所蓋用之印章與留存之印鑑符合，即應受理該筆交易。本案中，甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後即應受理交易而無拒絕之理。至於甲是否有權使用，則非郵局所能過問。故郵局人員未陷於錯誤。本罪客觀構成要不該當。

五、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
本罪客觀上以違反所有人之要件而破壞持有支配，並建立持有支配為要件。本案中，該筆鈔票於甲提領前屬於銀行所有。而銀行只要比對提款單上之印章與原留印鑑相同，即同意提款。甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後受理此筆交易，故甲提款未違反銀行之意思，本罪客觀構成要件不該當。故甲提款對銀行不成立竊盜罪。

六、甲以提款單提款對乙，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲以提款單提款，使乙對銀行之權利減少，係侵害乙對銀行債權。而竊盜罪是以動產為客體。權利並非本罪客體，故甲以提款單提款對乙，不成立竊盜罪。

七、結論
甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪。甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪。依實務見解，行使偽造私文書罪吸收偽造私文書罪。而竊盜罪與行使偽造私文書罪犯意個別，兩罪依刑法第五十條數罪併罰。

題一三七：
公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。（85司法三等司法官第二次）

【擬答】

一、某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪
招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪
甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。
主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。

三、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪
甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪
某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。

五、某乙唆使甲洩漏工程底，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯
乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分是責任身分。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪。

六、結論
甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。

題一三八：
甲某日竊取同寢室乙之郵局存摺及印鑑章，並填寫乙名義之提款單後，對郵局冒領乙之存款伍萬元花用，試問甲應成立何種罪名？應如何處斷。（92軍轉公）

【擬答】

一、甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲未得乙同意，破壞乙對存摺及印章之持有支配關係，並建立自己對存摺印章之持有支配，該當竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，且無合法權源對存摺及印章以所有人地位自居，具有竊盜故意與不法所有意圖。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。本罪成立。

二、甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪
甲未得乙之授權而以乙之名義填寫提款單，係無權限者為製作，符合偽造之要件。提款單並未表彰任何權利，故非有價證券。但提款單符合有體性、文字性、持續性、意思性、名義性等文書五大要件，屬私文書。甲之行為該當偽造私文書罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

三、甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪
甲於提款時，以其填具之提款單向郵局人員出示，符合行使偽造私文書罪之主、客觀要件。其行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三三九條第一項詐欺罪
詐欺罪之成立，客觀上須具備行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中，甲以偽造之提款單出示於郵局承辦人員是傳達與事實不符之資訊，該當行使詐術之要件。但在郵局或金融機構交易實務中，只要提款單所蓋用之印章與留存之印鑑符合，即應受理該筆交易。本案中，甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後即應受理交易而無拒絕之理。至於甲是否有權使用，則非郵局所能過問。故郵局人員未陷於錯誤。本罪客觀構成要不該當。

五、甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
本罪客觀上以違反所有人之要件而破壞持有支配，並建立持有支配為要件。本案中，該筆鈔票於甲提領前屬於銀行所有。而銀行只要比對提款單上之印章與原留印鑑相同，即同意提款。甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後受理此筆交易，故甲提款未違反銀行之意思，本罪客觀構成要件不該當。故甲提款對銀行不成立竊盜罪。

六、甲以提款單提款對乙，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲以提款單提款，使乙對銀行之權利減少，係侵害乙對銀行債權。而竊盜罪是以動產為客體。權利並非本罪客體，故甲以提款單提款對乙，不成立竊盜罪。

七、結論
甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪。甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪。依實務見解，行使偽造私文書罪吸收偽造私文書罪。而竊盜罪與行使偽造私文書罪犯意個別，兩罪依刑法第五十條數罪併罰。

題一三九：
公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。（85司法三等司法官第二次）

【擬答】

一、某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪
招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

二、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪
甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。
主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。

三、某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪
甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

四、某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪
某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。

五、某乙唆使甲洩漏工程底，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯
乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分是責任身分。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪。

六、結論
甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。

一、甲之刑責

1.成立普通竊盜罪
甲將女用背包取走置於自己實力支配，肯定有竊盜行為，也具備故意和意圖。

2.成立加重竊盜罪
犯竊盜罪而有§321Ⅰ各款所定情形者，成立加重竊盜罪。本案事實可能涉及者有：螺絲起子雖係行竊工具，螺絲起子客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，屬兇器之一，符合§321Ⅰ③的「攜帶兇器」之要件[17]。

3.普通竊盜罪與加重竊盜罪係法條競合。

4.甲成立加重強盜罪（刑法330Ⅰ）

⑴甲在被乙發現後，為取得乙之鑽戒及黃金項鍊，進而以手掩住乙之口鼻，喝令乙交出財物的強制行為，且乙呼吸困難不能呼救，可認已達使乙之意思自由不能抗拒之程度，也有取得財物之結果。

⑵主觀上，不法所有意圖仍相一貫，僅由竊盜轉為強盜之犯意變更，實務認為，先前之竊盜之行為，即為強盜行為之一部（學說有認為應成立不罰之前行為）。

⑶本罪之成立，係以犯強盜罪而有§321Ⅰ各款情形之一為要件，兇器係加重條件，本不以使用兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。

5.依實務，加重竊盜行為因屬強盜行為之一部，僅論以加重強盜罪即為已足（侵入住宅部分未據告訴，並不影響實體法之判斷，但依題意，應不予討論）。

二、甲之刑責

1.依釋字630，準強盜罪之強暴脅迫行為，其程度須達於使人難以抗拒之程度，甲用力將乙推開，肯定有對乙施以不法腕力之強暴行為，並成功逃離，應達使乙難以抗拒之程度。

2.犯準強盜罪而有§321Ⅰ③之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致。

3.且§330Ⅰ之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜（學說用語：加重竊盜與準強盜，因後者乃前者之特別規定，論以準強盜罪為已足。），即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質（學說用語：準強盜罪與加重強盜罪，應成立法條競合，僅論以加重強盜罪。）已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依§330Ⅰ論以加重準強盜罪。

4.甲成立加重準強盜罪（§330）

※依實務見解，以強盜論係指以強盜罪相當之條文處罰之意，故§329亦屬§330之「犯強盜罪」，另具有攜帶兇器之加重條件，故成立本罪，自與該條項之加重意旨相符（95年度台上字第4335號）。

※第329條（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

※第330條（加重強盜罪）

Ⅰ犯強盜罪而有§321Ⅰ各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

Ⅱ前項之未遂犯罰之。

一、甲與丙簽訂租賃契約部分

1.甲未經授權而以乙之代理人自居，成立偽造私文書罪（刑法210）。
租賃契約之內容可作為法律關係證明之用，屬私文書，通說認為，無權代理對被偽冒之本人權益與私文書之公共信用造成危害，因為社會大眾信賴文書形式上應負責是本人，與直接冒用他人名義，偽造私文書無異（95年第19次刑庭決議）。甲主觀上有所認識並有意使其發生，成立本罪。

2.甲偽刻丁印章用印於前揭契約書之保證人欄，雖丁實際上不存在，但本罪重在保護公共信用，不問是否果有其人，成立偽造印章印文罪（217條一項）。

3.甲持該約向丙租得套房，應認就該契約之內容對丙有所主張，甲對此有認識並有意使其發生，具備行使之故意，成立行使偽造文書罪（216條）。

4.小結：實務認為偽造印章印文行為被偽造文書行為所吸收，偽造文書行為又被行使行為所吸收，最後只成立行使偽造文書罪。

二、甲偽造人民幣之部分
人民幣在我國境內不具有強制通用力，但仍具有表彰一定價值之權利，故非195條之行為客體，而係201條之有價證券，合先敘明。

1.甲購買偽造之器械及紙張，係意圖供偽造人民幣之用而收受器械及原料，應成立預備偽造有價證券罪（204條1項）。

2.甲基於意圖供行使之用而偽造並成功完成3張百元面額之人民幣，應成立偽造有價證券罪（201條一項）；失敗之半成品兩張部分，則達到未遂之行為階段，惟本條未設有未遂處罰之規定，故不罰。

3.偽造有價證券之構成要件行為本身即具有反覆實施之性質（集合犯）[18]，故此處罪數之計算與偽造之張數無涉，應論以一個偽造有價證券罪即為已足。

4.小結：此二獨立行為侵害同一法益，故依與罰前行為，僅論以偽造有價證券罪。

三、兩者間應無裁判上之一罪之關係

1.所謂裁判上一罪，又稱為科刑一罪，係指55條前段之想像競合，以及舊法之牽連犯及連續犯。而牽連犯及連續犯於現行法已刪除，故目前裁判上一罪，僅指想像競合而已。

2.本題中偽造人民幣與製作契約書租用場所之行為，兩者具有手段及目的關係，在舊法可論以牽連犯，惟現行法已刪除牽連犯，故無裁判上一罪之關係，須論以數罪併罰。

一、甲、乙之刑事責任

1.甲、乙可能成立共同加重竊盜罪（321條一項一款、28條）：
本題中甲、乙於某日夜晚侵入丙宅，雖只取走五件財物，然已實現竊取他人動產之構成要件。而甲乙取走五件財物，因僅侵害一個屬於丙之財產監督關係，故僅成立一罪。甲乙主觀上之認知亦符合上述要件，無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。

2.甲、乙可能成立共同侵入住宅罪（306條、28條）：
本題中甲、乙故意無正當理由於某日中午侵入丙宅，主客觀皆該當，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。

3.甲、乙可能成立共同竊盜未遂罪（320條二項、28條）：
甲、乙主觀上具有不法所有意圖與竊盜故意，客觀上甲、乙已嘗試破解保險金庫密碼鎖，為接近並物色財物之行為，依實務見解，應認其已著手，無阻卻違法罪責事由，成立本罪。

4.甲、乙出售竊得之五件財物之行為，是否成立335條侵占罪及349條贓物罪：

（一）由於五件財物為丙所有，故甲、乙係持有他人之物，惟實務認為（52台上1418判例），侵占罪之持有關係必須是基於合法的原因關係而來，例如法律規定或契約，依此甲、乙不成立本罪。

（二）學說有認為，基於條文未如此限制及完整保護所有利益的理由，傾向肯定非法取得持有的行為幫處分他人動產的行為，成立侵占罪。

（三）亦有認為，縱使不限制原因關係，在本例，由於原所有權人已因竊盜行為而喪失對物的所有權的事實上權能，故甲、乙處分該五件財物的行為並未侵害侵占罪所保護的利益，因此以欠缺利益侵害為由，不該當本罪。

（四）如僅以出售竊得之五件財物的行為符合侵占罪之形式構成要件而肯定甲的行為成立侵占罪，則由於此行為係用以實現或確保強盜行為所取的之不法財產利益，並未另外侵害法益，故屬於不罰後行為的關係。

（五）就規範目的而言，刑法建置侵占罪與贓物罪構成要件，當係針對竊盜本犯以外的第三人而發；因此，甲、乙出售竊得財物的行為，解釋上並不在侵占罪與贓物罪的構成要件拘束效力範圍內，我國判例也持相同看法。故甲、乙不成立本罪。

5.競合：甲、乙第二次的侵入住宅罪與竊盜未遂罪，屬自然行為單數，成立想像競合，從一重之竊盜未遂罪處斷，再與第一次的加重竊盜罪數罪併罰。

6.甲、乙甫假釋出獄即再犯上述罪名，如符合78條規定，即應將其假釋撤銷。

一、封套與警語對刑事責任之影響
散佈、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音影像或其他物品或公然陳列，或以他法供人觀賞的行為成立散布猥褻物品罪（235一項）

1.法律構成要件

（一）保護法益：立法者認為係「善良風俗」，惟因過於抽象，學說實務將之具體化為「保障他人免於猥褻物品干擾之自由」、「性秩序或性道德情感」以及「保護青少年的健全發展」。

（二）行為

①散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽聽聞，此5種行為態樣，雖然只有「公然陳列」使用了「公然」之用語，但因本罪立法目的在於此等行為將使猥褻物品流傳於社會大眾，破壞社會善良風俗，始有可罰性，故本罪的行為皆必須符合公然或者足以流傳於眾而使不特定人或特定多數人得以知覺的要求。

②因此，釋字617號解釋亦強調，本罪的行為係指對於本罪客體未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警加標示或限於依法令特定之場所）而形成使一般人得以見聞之行為。

（三）客體：猥褻物品

①本罪的「猥褻」是針對物品的性質而言，與強制猥褻是侵害他人性方面的自主意思不同，而與公然猥褻罪的猥褻概念較接近。

②猥褻物品之具體界定

A.釋字407號：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」

B.釋字617進一步將猥褻品分成兩類：

a.第一類為「含有暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性的資訊或物品」

b.第二類為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」

c.前者一律被禁止，但有教育性、藝術性等在此類猥褻物品中可以作為阻卻事由；後者則限於「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞」者。

d.依此，僅於針對第二類之猥褻物品採取警語或封套時，始足以排除刑事責任。

C.猥褻物的定義屬於妨害風化罪中對他人觀感影響之產物，是否為猥褻物品，應隨時代進步及社會之開放而有所調整。

2.題示之不同處理方式，對甲之刑責的影響

（一）一旦被認定為猥褻物品，由於透明膠膜及警語都不會改變其猥褻之性質，而且也不會排除向不特定多數人散布販賣之特質。

（二）封套與警語係行為態樣的立法限縮解釋：

①由於猥褻是屬於社會觀感，若在標示警語之下並無法隨意翻閱，則社會觀感波盪必然減小；然若某甲未標示警語，則公開將物品暴露在社會大眾所見之處，則社會觀感之波盪必然增高，對某甲刑事責任構成自然有所影響。

②若傳布屬於第一類所謂「硬蕊」之猥褻資訊或物品即為235一項所欲處罰之行為。至於傳布第二類非硬蕊之一般猥褻言論或資訊，是否構成上開法律規定處罰之對象，則須視行為人是否同時採取適當的安全隔絕措施（即可避免法益受到侵害）而定，則加封套與警語即不成立本罪。

二、甲的刑事責任

1.甲成立235一項販賣猥褻物品罪

（一）少男少女禁果初體驗：
因包含未滿十八歲之性愛畫面，可能令一般人感覺「不堪呈現」。依釋字617號解釋，若非絕對上的猥褻物品，則適當標示警語可以免去刑事責任，因此即使少男少女禁果初體驗成為猥褻物品，仍可因為適當的警語而免去罪責。

（二）教育性、藝術性等是在第一類猥褻物品中作為阻卻事由，因此「成人性愛寶典」即使未標示警語，因具有教育性及醫學性之出版品，自始即非猥褻物品。因此，放置成人性愛寶典不構成散播猥褻物品罪。

（三）「性交大觀」因有人獸性交與性虐待之畫面，縱使採取封套及警語，仍無礙於其本罪所禁止之猥褻物品。甲基於販賣意圖而公然陳列販售，成立本罪。

2.依235三項，僅限於違反前二項規定之猥褻物品及附著物始一律沒收。依此，法院應僅就「性交大觀」宣告沒收。

釋字第617號

解釋文：憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。
為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。
刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四○七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

一、甲加倍發放救濟金給乙，

1.可能成立公務員圖利罪（刑法131Ⅰ）。

（一）「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」係10二項二款之委託公務員。甲銀行受託辦理之事項，係國家基於高權地位所為之給付行政，且似乎亦有審核發放之權限，故甲應係本款之公務員。

（二）甲就所辦理之救濟金發放事項，加倍發給乙救濟金而使其獲利，但此舉逾越法令授權，縱使獲得長官同意，仍屬違背法令。主觀上，本罪以甲明知違背法令為必要，就此，甲可能因銀行長官同意而誤認此舉仍是法令允許之裁量權限的行使，故不該當此要件，不成立本罪。

2.可能成立詐欺取財罪（刑法339Ⅰ）
儘管甲係違背法令發放救濟金，但是並未對具審核權限之人傳達不實資訊，應不成立本罪。

二、發放半數救濟金給丙，可能成立抑留剋扣罪（刑法129二項）
甲係委託公務員，原應基於其所受委託之職務而承擔公法上之發給義務，發放全數之救濟金給丙，卻未為之，係剋扣行為。甲對之亦係明知，無阻卻違法或罪責事由，成立本罪。

三、半數救濟金歸還鄉公所，可能成立公務員圖利罪（刑法131一項）由於本罪以圖自己或其他私人不法利益為限，甲未使自己或其他私人取得剋扣所之款項，故不成立本罪。

四、結論：甲成立抑留剋扣罪

一、甲、乙、丙網捉飛經該處的鴿子，可能成立共同加重竊盜罪（刑321Ⅰ④、28）：

1.本題賽鴿是否為竊盜罪之動產：
應分別情況而論，如賽鴿依原定方向飛行而未迷失方向，則當屬竊盜罪之客體，如已迷失方向，則為337條之客體。

2.甲乙丙三人是以自己共同犯罪的決意參與構成要件或構成要件以外行為者，而與犯罪實現有密不可分的功能犯罪支配關係，而有共同正犯之適用。

3.網捉他人賽鴿，已該當未經他人同意而取人之物，並移入自己實力支配之下之竊取他人動產行為，並建立新的支配持有關係，竊盜行為既遂。

4.甲、乙、丙雖出於共同竊盜故意，但是否具備不法所有的意圖（於此的所有意圖異於詐欺罪的獲利意圖），即取得意圖？實務認以鴿子要脅鴿主，等同以該鴿子之所有者自居，進而使用或處分其物的表示，本文從之。

5.結夥人數應僅按到場正犯的數額計算，就本案三人均共同到場置網取鴿，符合321Ⅰ④所定加重條件。

6.三人成立共同加重竊盜罪。

二、甲打電話要求鴿主匯錢，可能與乙丙成立共同恐嚇取財未遂罪（刑346Ⅲ、28）

1.主觀上甲有具備恐嚇取財故意及不法所有意圖，客觀上對Ａ、Ｂ、Ｃ三人傳達殺傷鴿子的侵害財產惡害，而使三人分別心生畏懼，已達著手。Ａ、Ｂ、Ｃ接到甲的恐嚇電話，並未匯款，沒有財產上的損害，故本罪未既遂。

2.乙、丙二人依實務見解，是以自己共同犯罪的決意參與構成要件以外行為者，而有共同正犯之適用。

3.三人成立共同恐嚇取財未遂罪。

三、甲要求鴿主匯錢，可能與乙丙成立共同強制未遂罪（刑304Ⅱ、28）：

1.甲要脅A匯錢，乃是迫使A行無義務之事，A最後並無匯錢履行此等無義務事之舉動，而無由該當強制罪之既遂之客觀要件。

2.主觀上，三人有共同實行強制的行為決意，該當本罪未遂犯之共同正犯之構成要件。

四、甲恐嚇鴿主殺鴿，可能與乙丙成立共同恐嚇危害安全罪（刑305、28）：

1.甲將不利於被害人A會財產（賽鴿）之事告知被害人，使其感受壓力而心生畏怖，而生危害於安全之疑慮。乙丙有行為決意與分擔，已如前述。

2.三人成立共同恐嚇危害安全罪。

五、丙不成立過失致傷罪（刑284）：
客觀上丙導致Ｂ受傷。主觀上固未預見跌倒觸槍之事實，然是否有預見可能性，蓋是否跌倒、是否會誤觸扳機，以及在山丘空地會命中第三人，均出於極為偶然之事實，難以認定甲就此有預見可能性。故欠缺過失，不成立本罪。

六、丙可能成立過失致死罪（刑276），基於上述理由，不成立本罪。

七、行為數：

1.三人僅有一個架護鴿網的舉動，自僅得認有一個行為存在，且係出於單一犯罪計畫，為達成竊盜目的而接續實施之動作，應屬一行為。

2.網捉A賽鴿10隻，B的15隻，C的8隻，各僅侵害三個監督持有法益，依55條想像競合規定，應僅成立一個加重竊盜罪。

3.甲數次電話恐嚇行為，係為達成取財目的而接續實施之動作，應屬一行為。

八、罪數：

1.恐嚇取財未遂行為相對於恐嚇罪以及強制罪而言，乃具有法條競合特別關係，僅論以特別規定之恐嚇取財未遂罪即為已足。

2.共同加重竊盜未遂罪及共同恐嚇取財未遂罪，屬犯意各別行為互殊，依50條數罪併罰。

一、攝影師乙以攝影機第一次撞擊法警甲背部之行為，可能構成以下犯罪：

1.乙以攝影機撞擊甲背部，可能成立妨害公務罪(135一項)：→題目有公務員，想到本罪！！

（一）客觀上，法警甲是依法令服務於國家之公務員，維持秩序乃是依法執行職務之行為，乙以攝影機撞擊法警甲背部，係實施不法腕力的強暴行為，足以妨害公權力之執行。

（二）惟主觀上，乙雖預見自己不斷推擠可能會撞擊到甲，但對果真撞擊到甲，應係違背其本意之事，是尚難認乙具有妨害公務之故意，不成立本罪。

2.乙以攝影機撞擊甲背部，可能成立普通傷害罪（277一項）

（一）客觀上，乙之撞擊甲雖未造成疾病，但至少使甲產生疼痛的非輕微身體不適感之傷害行為。主觀上，乙明知撞擊會造成非輕微痛覺，卻仍在所不惜的心態，具傷害故意。

（二）是否可主張業務上正當行為（22）阻卻違法性？

①攝影固屬新聞記者之業務，但撞擊他人卻非業務上所必要；故非正當業務行為，故無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。

②（縱為必要，衡諸程序參與者之進入法庭活動本身之新聞價值甚低，以身體傷害為代價求此新聞真相，亦不衡平）。

（三）具違法性及罪責，成立本罪。

3.結論：成立普通傷害罪。

二、法警甲扭住攝影師乙手腕的行為，可能成立以下犯罪：

1.甲扭住乙手腕，可能成立剝奪他人行動自由未遂罪（302三項）：

（一）主觀上，甲認識其扭住乙乃是剝奪乙之行動自由的行為，仍決意為之，故具故意。客觀上甲並未將乙拘束於特定空間，僅使乙之身體無法依其意願而活動，屬以其他非法方法剝奪其行動自由；惟甲遭乙以攝影機攻擊倒地，故未將乙個人身體活動自由置於實力支配下，故僅屬妨害自由之未遂。

（二）甲得對乙主張刑訴88現行犯之逮捕，按21一項規定以阻卻違法：
乙自背後撞擊甲的背後為甲即時發覺，屬傷害罪之現行犯，甲扭住乙的手腕為逮捕現行犯的行為，並未過當。主觀上，甲亦有依刑訴88 規定，以逮捕現行犯乙的意思，故甲自得主張扭住乙乃是依法令之行為，以阻卻其行為之違法性。

（三）甲得對乙主張正當防衛，依23規定以阻卻違法。
客觀上乙以攝影機撞擊甲的背部係不法侵害，且乙仍繼續向前推擠而持續中，係現在不法之侵害。甲發現乙撞擊其背部後，立時扭住乙的手腕，適當性及必要性之防衛行為，亦非防衛權之濫用；主觀上，甲具有防衛自己權利之意思，故得成立正當防衛以阻卻違法。

（四）小結：甲該當妨害他人行動自由未遂罪，但得主張21一項及23以阻卻違法，學理上謂之「阻卻違法事由之競合」，甲任擇一項主張，故不成立本罪。

2.甲扭住乙手腕，可能成立妨害他人行使權利未遂罪(304二項)→不寫！！
客觀上，甲扭住乙的手腕，乃是著手以強暴手段，實施足以妨害乙行使其採訪新聞之權利的行為，惟甲扭住乙的手腕後，即遭乙反擊，未能發生妨害乙行使採訪新聞權利之效果，主觀上，甲有妨害乙採訪新聞之認知與決意，故具本罪之故意，而該當本罪之構成要件。惟同前所述，甲對乙得主張正當防衛或現行犯逮捕之依法令的行為而阻卻違法，故亦不成立本罪。

3.結論：甲扭住乙的手腕，不成立犯罪。

三、攝影師乙用攝影機撞擊法警甲頭部致死，可能構成以下犯罪：

1.乙用攝影機撞擊甲頭部致死，可能成立殺人罪(271Ⅰ)

（一）客觀上，若非乙用攝影機撞擊甲頭部，不會發生甲死亡的結果，故屬不可想像其不存在的條件。又乙用攝影機撞擊甲頭部，乃是製造法所不容許的風險，且該風險亦在構成要件效力範圍之內實現，客觀構成要件該當。

（二）惟主觀上，乙縱使可能預見撞及甲頭部導致發生死亡的結果，但乙主觀上應認為不致於發生死亡之結果，方始為之，故難認乙具有殺害甲之故意。

（三）小結：乙無殺害甲之故意，故不成立殺人罪。
（保成版只寫由於乙對甲之死亡未預見，故阻卻殺人故意，不成立本罪。）

2.乙用攝影機撞擊甲頭部致死，可能成立傷害致死罪（277二項、17Ⅰ）

（一）客觀上乙用攝影機撞擊甲頭部致受傷，成立傷害既遂罪（277Ⅰ→先寫基本罪）。又若非乙用攝影機撞擊甲頭部，不會發生甲死亡的結果，故屬不可想像其不存在的條件。又乙用攝影機撞擊甲頭部，乃是製造法所不容許的風險，且該風險亦在構成要件效力範圍之內實現（典型風險的實現→再寫因果關係：特殊風險關連）。

（二）主觀上，乙雖然沒有殺害乙的故意，但按一般人之經驗認知，乙用攝影機撞擊甲的頭部，應該能夠預見到其行為足以導致甲發生死亡的結果，故具有預見之可能性，構成要件該當。

（三）違法性：由於甲抓住乙之手腕非違法行為，故乙不得主張正當防衛：基於上述理由，亦非業務上正當行為，無其他阻卻違法及罪責事由，成立普通傷害罪。

3.結論：故成立普通傷害罪。

一、甲的行為不會構成肇事逃逸罪（185-4）

1.客觀不法：

（一）甲在行駛中將摩托車停下，仍係駕駛動力交通工具之行為。

（二）甲被乙車自後追撞，係屬交通事故之發生，符合肇事的定義。

（三）惟依題意，甲均能遵守交通規則，無違反客觀注意義務，亦未製造法所不容許的風險，而無過失。

（四）實務認為肇事不以出於過失為必要，惟學者多從文義和立法精神析論而持反對見解。

2.主觀不法：縱肯定甲為肇事者，已因此導致乙頭部受傷之結果，但甲下車查看時，僅認識到乙車引擎蓋下方則似乎有掉漆，而未認識到乙有頭部受傷之事實，故不具肇事逃逸故意，不成立本罪。[19]惟有見解認為「致人死傷」為客觀處罰條件。

二、乙之刑責：

1.乙先前喝酒開車之行為，成立危險駕駛罪（185-3條）

（一）依實務，酒精濃度達每公升0.55毫克，即已達不能安全駕駛程度，惟乙僅多0.01毫克，是否成立不無疑問，此涉及本罪性質為抽象危險犯或具體危險犯。

（二）依乙係煞車太猛而撞到甲的機車後方的情狀判斷，應認乙因酒精作用而使判斷及反應能力減弱，是以不論採何見解，均肯認乙達不能安全駕駛程度。

（三）從乙可以熄火、下車嘔吐與醫師對談的事實來看，乙飲酒之結果未使得罪責能力顯著降低，自無由援引第19條一項或二項，阻卻或減輕其刑責。

2.衝撞甲車不成立毀損器物罪，因甲車無異狀，應無毀損結果。

3.乙就醫後再開車之行為，成立危險駕駛罪（185-3）

（一）客觀上，乙再度駕車時，由於呼氣酒精濃度會因時間經過而降低，惟綜觀題旨，乙就醫的時間，並非長至足以使其呼氣中的酒精濃度出現明顯的變化，故應認乙再度開車時，其呼氣中酒精濃度，至少仍高於每公升0.55毫克的程度，而可認為已達「不能安全駕駛」之地步。

（二）主觀上，乙就醫後再度駕車，已明知其酒測值已達不能安全駕駛之地步，仍決意駕車返家，故具本罪之直接故意。

4.競合：兩次駕車行為均係出於一個駕車返家的意思決定，且均在同一酒醉的狀態之下所為，縱可因就醫之事實而區別為前後二個各別的舉動，但仍是在時間與空間緊密的情況下進行，且僅侵害同一個公共安全的法益，應評價為同一個酒醉駕車行為的接續動作，有「接續犯」之適用，乙僅成立一個危險駕駛罪。

三、丁未勸阻乙駕車的行為：無罪

1.危險駕駛罪之不純正不作為犯：由於本罪為己手犯，丁非親自駕駛者，故不成立本罪。

2.危險駕駛罪之不作為的幫助犯(刑§185-3、15、30)：因丁未阻止的不作為，促使乙易於實現危險駕駛，然丁應非保證人：

（一）丁診療乙①僅事實上承擔保護乙之法益地位，非能擴及他人之人身安全。且丁②並未製造或提高乙危險駕駛的風險，故非危險前行為人。

（二）醫師與病患間③欠缺監督照護關係，致丁亦非為他人行為負責者；④與乙亦不構成危險共同體。

（三）丁無阻止義務，不成立本罪。

一、甲第一次破壞軌道之行為：成立妨害交通工具往來安全既遂罪（184Ⅰ）。

1.甲將枕木及鐵軌固定扣環鬆開長達三十公尺，係為損壞軌道之行為；且由列車經過發生激烈震動可知，該行為已達致生往來危險之程度。甲對軌道之破壞及其應可致生之危險程度有認知和意欲。→僅生危險已足，若生傾覆或破壞者，則依185Ⅱ處斷。

2.不成立傾覆破壞交通工具未遂罪（183條四項）。
甲想破壞火車軌道目的，係想造成鐵路局嚴重損失，難認有傾覆火車之故意。且出軌與翻覆兩者概念有別，若僅脫軌但未傾倒，所形成之公共危險程度亦有別。

二、甲第二次破壞軌道之行為：

1.不成立妨害交通工具往來安全罪之加重結果犯（184條二項、17）。

（一）甲再次將扣環撬開並將鐵軌敲離約二公分，不但致生往來之具體危險，且於造成火車傾覆之加重結果。

（二）依日常經驗，列車翻覆往往會造成火車傾覆之加重結果，依第17條，須以行為人能預見其結果之發生，始有其適用；又所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有預見之情形不同，而甲對於發生之結果有預見，已屬未必故意，而非加重結果犯。

2.成立傾覆破壞交通工具罪（183條一項），客觀行為已如前述，甲對火車翻覆之認知至少有未必故意之程度。

3.可能成立三個殺人既遂罪（271條一項）和七個殺人未遂罪（271條二項）。
甲破壞軌道之行為造成乘客三死七重傷之結果，且依日常經驗，列車翻覆會導致乘客死亡，縱甲主觀上無殺人之直接故意，實難謂其無間接之故意[20]。

三、競合與結論

1.行為數：甲兩次破壞鐵軌之行為，係出於不同的行為決意（甲於前次破壞軌道被修復後，心有不甘故計重施）應論以行為複數。

2.罪數：後階段成立的183條一項、殺人、重傷罪係以一行為犯之，且出於單一之行為決意，應論以想像競合（55）[21]。與前階段行為之184條一項之罪，數罪併罰之（50）。

→注意，有學說認一身專屬法益若侵害數個被害客體，應例外論以行為複數！！

一、甲第一次破壞軌道之行為：成立妨害交通工具往來安全既遂罪（184Ⅰ）。

1.甲將枕木及鐵軌固定扣環鬆開長達三十公尺，係為損壞軌道之行為；且由列車經過發生激烈震動可知，該行為已達致生往來危險之程度。甲對軌道之破壞及其應可致生之危險程度有認知和意欲。

2.不成立傾覆破壞交通工具未遂罪（183條四項）。

甲想破壞火車軌道目的，係想造成鐵路局嚴重損失，難認有傾覆火車之故意。且出軌與翻覆兩者概念有別，若僅脫軌但未傾倒，所形成之公共危險程度亦有別。

二、甲第二次破壞軌道之行為：

1.不成立妨害交通工具往來安全罪之加重結果犯（184條二項）。

（1）甲再次將扣環撬開並將鐵軌敲離約二分公，不但致生往來之具體危險，且於造成火車傾覆之加重結果。

（2）依日常經驗，列車翻覆往往會造成火車傾覆之加重結果，依第17條，須以行為人能預見其結果之發生，始有其適用；又所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有預見之情形不同，而甲對於所發生之結果有未必故意（預見），則非加重結果犯。

2.成立傾覆破壞交通工具罪（183條一項），客觀行為已如前述，甲對火車翻覆之認知至少有未必故意之程度。

3.可能成立三個殺人既遂罪（271條一項）和七個殺人未遂罪（271條二項）。

甲破壞軌道之行為造成乘客三死七重傷之結果，且依日常經驗，列車翻覆會導致乘客死亡，縱甲主觀上無殺人之直接故意，實難謂其無間接之故意[22]。

三、競合與結論

1.行為數：甲兩次破壞鐵軌之行為，係出於不同的行為決意（甲於前次破壞軌道被修復後，心有不甘故計重施）應論以行為複數。

2.罪數：後階段成立的183條一項、殺人、重傷罪係以一行為犯之，且出於單一之行為決意，應論以想像競合[23]。與前階段行為之184條一項之罪，數罪併罰之。

一、乙的刑責：

1.乙可能成立湮滅證據罪（刑法165）

（一）客觀上，乙要銷毀的帳簿是關係到甲行賄公務員的犯罪證據，所謂「刑事被告案件」，早期實務認為，必須是因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件，但通說認為此與本罪「確保刑事證據真實性」之立法意旨不符，應解為「實質上已經發生之刑事案件」，近期實務見解似有改採後說之傾向[24]，故帳簿是本罪適格行為客體。

（二）乙將之置於微波爐內，並未使該帳簿湮沒毀滅；由於微波爐仍屬得搜索之範圍，且其保全措施比保險櫃更薄弱，不足以使偵查機關難以發現，且本罪不罰未遂，乙不成立本罪。

2.由於帳簿未被毀損或喪失證明功能，故乙不成立之毀損文書罪（刑法352條）

3.小結：乙無罪。

二、甲通知乙銷毀帳簿之行為的刑責：

1.該帳簿是關係甲自己之行賄犯罪證據，非關他人，欠缺期待可能性，不成立湮滅證據罪（刑法165）。

2.甲不成立教唆湮滅證據罪（刑法165、29Ⅰ）。
甲雖然引起乙之湮沒證據決意，由於乙所為不該當於本罪之構成要件，基於共犯從屬性理論，甲不成立本罪之教唆犯。但較合理的解釋，應是此種場合之利用他人，乃自行湮滅證據之一種態樣，無期待可能性而無罪責，毋庸論以本罪之教唆犯。

3.甲不成立教唆毀棄文書罪（刑法352、29Ⅰ）
被教唆人乙雖著手於毀損行為，但未達既遂，由於本罪不罰未遂，依共犯從屬性理論，甲不成立本罪之教唆犯。

4.小結：甲無罪。

※湮滅或隱匿共犯的證據，是否成立165？

1.否定說：雖然同時涉及其他人，但行為人仍然欠缺期待可能性，難以要求其不為之，因此仍屬欠缺罪責，不成立本罪（黃、實務）

2.肯定說：應區分行為人所湮滅或隱匿證據是否涉及他人，如有，仍成立本罪。

※證據：包含物證及人證（例如：開庭前將證人拘禁）

一、

（一）丁死亡，三人之刑責：

1.就甲、乙出言恐嚇丁之行為：

（1）此惡害通知行為未能致有取財之結果，成立共同恐嚇取財未遂罪（346Ⅲ、28）。

（2）丙不犯罪：雖丙於事前與甲乙有合意，但丙並未依其合意之犯罪計書到場分擔實施，此有別於釋字109中，自始計畫由其他人實施犯罪之共謀共同正犯，且甲乙既未藉丙之力，難謂丙具有功能上或因果流程支配力。

2.就甲、乙拿木棒毆打丁，進而搜括財物之行為：

（1）甲、乙共同毆打丁頭部致其血流到地，應屬殺人之行為分擔，蓋頭部係人體脆弱部位，攻擊該處具有致命之高度可能。主觀上甲乙共同預見前開前述行為結果卻仍決意為之，應具未必故意（13Ⅱ），具違法性及罪責，應成立共同殺人罪（271Ⅰ、28）。

（2）甲乙共同毆打頭部且血流滿面致死，自屬不能抗拒之強暴行為，且客觀上應能預見死亡之加重結果（17），強制方法與取財結果具有直接關聯，主觀上甲乙均具故意，具違法性及罪責，成立共同強盜罪之加重結果犯（328Ⅲ、17、28）

（3）木棒在客觀上屬於對人之生命、身體、安全有威脅之兇器，共同成立330條一項。

（4）強盜殺人罪是否須具結合故意，85年第2次刑事庭決議認為不需有犯意聯絡，只要具有時間的銜接性與地點之關連性為已足；學者則認為應有結合故意，即行為人於著手單一犯罪時或甫實行完成後，立即萌生另一單一犯之故意。

（5）題示，由於甲乙係藉殺人以為強暴手段，故應具結合故意，是以不論採何說，結論相同，甲乙共同成立強盜殺人罪（332Ⅰ、28）

3.就丙中途加入進而搜括財物之行為：

（1）成立「相續共同正犯」：
因為甲乙尚未完成強盜罪所有客觀構成要件要素，且丙於了解狀況後有積極利用既成事實達到犯罪的意思，故仍具犯意聯繫及行為分擔，自應成立相續（承繼）共同正犯。

（2）是以，丙亦成立共同強盜殺人罪。

4.三人成立共同遺棄屍體未遂罪（247Ⅲ、28）：
雖有遺棄屍體之故意，但丁當時仍活著，此誤認非出於重大無知，屬普通未遂。→未遂：想到中止犯。

5.結論：
甲、乙、丙：成立共同恐嚇取財未遂罪、強盜致死罪、強盜殺人罪及遺棄屍體未遂罪，通說認強盜未遂後犯意變更為強盜取財者，兩罪屬法條競合或不罰之後行為，僅論以強盜取財罪；而強盜致死罪及強盜殺人罪係一行為觸犯數罪名，依55從一重之強盜殺人罪處斷，與遺棄屍體罪行為互殊，犯意各別，依50數罪併罰之。

（二）丁未死亡，三人之刑責

1.承上開之說明，丁未死亡，則無強盜致死罪之適用，應適用加重強盜罪。而傷害罪須獨立評價，其他部分不生影響。

2.結論：
甲乙丙：成立共同殺人未遂罪、加重強盜罪、遺棄屍體未遂罪，數罪併罰。
（按：結合犯本屬數罪併罰之特別規定）

二、

（一）甲之刑責

1.甲以強盜之意思，先以繩索將乙捆綁，正擬劫取其身上財物時，因聽聞腳步聲走近，遂倉惶逃逸。甲已著手強盜之實行行為，因尚未取得財物，應成立強盜未遂罪。

2.甲為失敗未遂，故無27中止犯之適用。

（二）丙之刑責
丙趁機將乙身上財物取走行為之評價

1.竊取、搶奪與強盜：

（1）因所謂竊取行為，乃指行為人破壞持有人與物之監督支配關係所行使之手段，並未當場直接侵害持有人之自由意思；換言之，竊取行為破瓖持有人對於財物之監督支配狀態所使用之手段，乃未當場直接侵害持有人自由意思之和平方法。

（2）所謂搶奪行為，乃指行為人破壞持有人與物之監督支配關係所行使之手段。係當場直接侵害持有人之自由意思，但尚未到達抑制持有人自由意思之程度者。

（3）所謂強盜行為，乃指行為人破壞持有人與物之監督支配關係所行使之手段，亦係當場直接侵害持有人之自由意思，但須足以抑制持有人之自由意思者。

2.案例事實

（1）丙趁機取走乙身上財物之手段，乃利用乙受綁而陷於不能抗拒之狀態，雖此一狀態並非丙之行為所致，惟其取走財物之手段，仍係當場侵害乙之自由意思，應屬搶奪行為，已非竊盜，是丙之所為，應成立搶奪既遂犯。

（2）丙無相續（承受）共同正犯之適用：甲與丙並無共同行為決意，無法依共同正犯論處。

（3）丙成立搶奪既遂罪的單獨正犯。

※延伸思考及補充

（一）通說認為共謀共同正犯成立之前提，需該謀議於犯罪過程中的貢獻具有犯罪之支配力，換句話說，未到場實施犯罪之人，對於犯罪流程可以作出決定性的共同貢獻，故在非犯罪組織或無計畫首腦時，單純的事前同謀者根本不會到達犯罪支配的程度，也不是決定性人物。應論以教唆犯或幫助犯。

（二）釋字109號與學說意見

1.釋字109承認共謀共同正犯的類型

（1）以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為（例如把風）

（2）以自己共同犯罪之意思事前同謀而由其中一部人實施犯罪之行為。

2.學說意見

（1）仍須經過區別正犯與共犯的犯罪支配理論加以檢驗。

（2）解釋緣起，係在解決在主觀上雖有共同實行犯罪的意思，但在客觀上並未共同實行犯罪的行為。

（3）理論根據

①參與者彼此心理影響。

②行為人間存有相互利用的補充關係。

（4）是否對犯罪實現提供決定性的貢獻，並不依事後判斷，而是依行為當時，並配合犯罪計劃加以判斷。

①把風：避免被人察覺，即使根本無人起疑，亦不能否認有重要貢獻。（實務有不同見解）

②找打手在場，但發現警衛熟睡或翹班，打手沒派上用場，但仍不能否認其重要性。

（三）推定共同正犯的重要指標

1.事前決策參與性

2.事中選角自主性

3.事後分贓受益性

（四）相續（承受、相繼）共同正犯之要件

1.其他行為人已著手於構成要件之實行，在尚未既遂前。

2.與之有所犯意連絡。

3.承受該其他行為人已實現之有利因果進程狀態。

4.進而與之繼續共同實現該構成要件客觀部分者。

（五）相續（承受、相繼）共同正犯之爭議問題：複行為犯（例如強盜罪）

1.在他人的強制行為已完成，才參與強取財物。

（1）肯定說：因為待尚未完成強盜罪，所有客觀構成要件要素，且後行為者有積極利用既成事實達到犯罪的意思。

（2）否定說：

①此種回溯既往，使後行為者對前已存在之事實一起負責，在理論上甚為牽強。

②有違犯罪支配理論。

（3）管見：328條之罪，強制與取財間應具有目的關聯性，以否定說為妥，後行為者乃是乘他人在客觀上有災害事實之發生，利用此機會竊取財物，成立321條⑤加重竊盜罪。

2.在他人強制與強取行為已完成，而財物的支配達於安全穩固狀態，始加入，例如甲對乙強盜取財後，丙表明可以代為處理財物→考慮成立贓物罪。

一、乙的刑責

1.提汽油至丁宅可能成立預備對供人使用住宅放火罪（§173Ⅳ）。提汽油至現場固屬準備放火的行為，但基於預備犯之處罰正當性不足，解釋上宜以提高危險的預備行為為限。依此，相較於後述潑灑汽油於放火客體，提汽油尚未明顯升高危險，不成立本罪。

2.於摩托車灑汽油

（一）供人使用住宅放火未遂罪（§173Ⅲ）
主觀上乙認識其放火客體為摩托車，如未預見火勢延燒至丁宅（題目未明示，予以假設），則阻卻本罪故意，不成立本罪。

（二）對他人之物放火罪（§175Ⅰ）

①客觀上其灑汽油，透過後來的點打火機而燒毀他人之摩托車。

②主觀上，儘管乙原有放火之計畫，但其灑汽油尚非直接導致構成要件實現的密接行為，未達著手時之認知僅屬「事前故意」，不成立本罪。

（三）對他人之物失火罪（§175Ⅲ）
基於前述討論，著手時無預見可能性，仍無過失，不成立本罪。

3.點燃打火機可能成立對他人之物失火罪（§175Ⅲ）
客觀上點打火機導致他人摩托車被燒毀。其引燃摩托車之時地應屬行人往來之處，有危及不特定生命身體之可能。

（一）主觀上，由於其僅意在平息心情，未預料因此引燃摩托車，故阻卻故意，惟依據生活經驗（如於加油站不得點火），對因此引燃汽油及其影響應有預見可能性，違反客觀注意義務，具過失。

（二）無阻卻違法與罪責事由，成立對他人之物失火罪（§175Ⅲ）

二、丙的刑責

1.違背職務行賄罪（§122Ⅲ）
由於丙未對警方提供賄賂或不正利益，故無行賄，不成立本罪。

2.教唆公務員無故不追訴罪（§125Ⅰ、29Ⅰ、Ⅱ）
因警方之後仍予以追訴，且其無追訴或處罰之職務，基於共犯從屬性，故不成立本罪。

3.結論：無罪。

三、甲的刑責：要求丙想辦法掩飾乙罪行之行為可能構成違背職務之行賄罪
依題示，甲找上平日已經打點好的地方議員丙，應係指甲平日即有交付金錢給丙之行為，惟本條需就「違背職務行為」而行求期約或交付賄賂，且賄賂與違背職務行為間具有對價關係，始足當之。所謂違背職務行為係指依法令規定，於公務員職務權限範圍內，應為而不為或不應為而為之行為，丙向警方關說之行為並非其職務權限範圍內之行為。再者，甲平日即有提供丙政治獻金之行為，因此甲交付金錢並未與某一特定之違背職務行為具對價關係。故甲不成立本罪。

※補充與延伸思考

1.收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職務行為或違背職務之行為具有對價之關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

2.刑法瀆職罪之賄賂，係指公務員或仲裁人關於職務上之行為所給付之不法報酬而言。所謂職務云者，必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項始足當之（48年度台上字第376號判例）。

一、某甲行為是否構成竊盜罪？

1.竊盜罪保障法益有「所有權說」及「持有說-甘」，通說則認為兼具兩者。

2.依所有權說，甲被拖之車所有權屬於甲，非「他人動產」，客觀構成要件不該當。

3.依持有說，客觀上拖吊業者已合法建立對於該車之持有支配關係，某甲夜間潛入開走該車，已該當於未經原持有人允許而破壞其持有支配關係，並進而建立自己持有支配關係之「竊取」行為。

4.主觀上，甲就上開行為具故意，且甲未取得實體法上領回該車之權利，故屬「不法」，但某甲並非基於「取得」該車所有權之主觀意圖，而應為規避公法上的債務清償責任，故某甲應欠缺「所有意圖」之主觀構成要件。

5.結論：甲之行為不成立竊盜罪。

二、某甲行為是否構成詐欺未遂罪（339Ⅲ）？

1.主觀上甲具詐欺取財故意，且向保管場請求賠償損害之不法狀態有所認知及理解，故具不法所有意圖。

2.客觀上甲要求領車及損害賠償，傳達車輛仍在保管場，且其遺失是出於保管疏失所致之訊息，與客觀事實不符，是行使詐術，依「主客觀混合說」已屬詐欺行為之著手，保管場要調查失車的原因，確認責任歸屬後才會交付償金，故未因而陷於錯誤或產生任何財產損害（財產總額減損），而該當於普通詐欺未遂罪。

3.另有學說認為，詐欺罪應係以「接受交付財物」作為其著手時點，本題中因保管場並未陷於錯誤，亦未為任何財產處分，故某甲的行為不足以使保管場的財產陷入直接危險，因未達於著手，故不構成詐欺未遂罪。

一、乙部分行為不成立正當防衛，部分行為成立正當防衛，如認有防衛過當之情形，基於期待不可能性，應在有責性上免除其刑。

1.正當防衛之要件
A.現在不法之侵害；B.出於防衛意思；C.行為人以構成要件該當行為進行反擊；D.反擊出於適當性和必要性。

2.互毆部分：不成立正當防衛

（一）通說實務認為互毆不得主張正當防衛，理由在於①彼此均密接攻擊，難以判斷侵害行為的前後，且②互毆多出於報復的意思。

（二）準此，甲乙彼此互毆之起因在於開車擦撞而發生口角，應係出於報復意思，且互毆過程中已難認有不法之侵害。

3.以螺絲起子刺甲胸膛部分：成立正當防衛

（一）互毆原則不得主張正當防衛，但學說認為仍有例外：①雙方彼此武力懸殊，例如一方有武器，一方赤手空拳；②一方侵害已停止；③確實出於防衛之意思，而單純防衛，並未進行報復行為。

（二）準此，甲持六尺鐵管猛打乙，乙卻手無寸鐵，可見雙方武力極不平等，且乙被甲打至頭破血流，肋骨亦斷，乙為求自衛才使用螺絲起子反擊，應認為乙僅出於防衛意思而進行防衛行為。

（三）另當時乙情況危急，應認刺死甲之行為具必要性及適當性，而阻卻違法。惟縱認乙之防衛行為逾越適當性，而有防衛過當，也應得適用期待可能性，從而在罪責上得免輕其刑。

二、原則上不考慮利益均衡

1.正當防衛之目的：→可不寫！！
在保護個人利益及維護法秩序，因此不以所保護利益優越於被反擊之利益為必要。亦即，正當防衛權的行使，使從事不法侵害者可能自身將遭受更大的損害，而選擇不為不法侵害，以達一般預防的效果。

2.但是，正當防衛不得濫用，若是保全利益與被反擊利益間顯然輕重失衡時：

（一）依通說，正當防衛上客觀要件中的「防衛行為」，必須具備「適當性」及「必要性」兩要素，至於防衛行為是否必須如同緊急避難行為一般，要求所謂的「法益衡平性」，有看法認為，正當防衛的目的在於保護個人利益及維護法秩序，因此不以所保護利益優報於被反擊之利益為必要，此乃基於正對不正之思想。

（二）惟，正當防衛權不得濫用，若是保全利益與被反擊利益間顯然輕重失衡，則不得以攻擊性防衛手段達成保護個人利益的目的，應受合宜性限制。例如，對竊取一包影印紙者，不得施以殺人的防衛手段。

有見解認為應由鬥毆之型態來加以區分

（一）約定鬥毆：由於雙方主觀上自始出於侵害他人之意思，即使有產生防衛意思之可能，但是由於雙方自始所實施的均屬「不正」之行為，而不得主張正當防衛。

（二）偶然鬥毆：如出於突發狀況，而發生之鬥毆，此時須就實際情事加以判斷，如果在對方先實行不法之侵害時，且行為人本身具有防衛意思的情形下，則互毆之間即具有「正對不正」之關係，行為人則可能成立正當防衛。

☆考試提及「業務」、「身份」、「公務員」，連想是21-22事由及瀆職、偽變造行使登載公文書、妨害公務罪章問題！！！

一、可能成立業務過失輕傷罪（284二項前）

1.客觀上，若非甲開車撞及A，不會發生A受傷之結果，故有因果關係。

2.主觀上，甲無撞傷A之故意，惟甲開車不慎撞及A，係違反一般具有理性而謹慎之汽車駕駛人，應小心開車，以免撞及路人的客觀必要注意義務，製造法所不容許之危險，且有行為不法。

3.同時，只要甲謹慎開車，即得避免撞傷A之結果發生，故甲亦違反客觀上結果迴避之義務，實現法所不容許之風險，而有結果不法。

4.甲為送貨員，以駕駛貨車為主要業務，行為時所實施的行為形式上是與業務同類的行為，亦屬於業務上的行為（75台上1685判例[26]），仍屬業務過失，成立本罪。

二、甲對A治療不適當使A殘廢，可能成立業務過失重傷罪（284二項後）
甲、不法構成要件該當性

1.客觀上，A之右腳殘廢，該當重傷結果（10四項四款）。依題示，若非甲以消炎水為A治療，而未採取適當的消毒措施，不會導致此重傷結果，故甲的行為，乃是A重傷的原因。

2.主觀上，甲既有心為A治療，顯難認為甲有重傷A的故意，但甲應採取適當消毒措施，乃是一般社會上具有理性而謹慎之第三人，實施相同行為所應遵守的規則，故甲未適當消毒，顯然違反客觀必要義務，而製造A因傷口感染細菌，導致重傷之風險行為，故有行為不法。

3.同時，只要甲在治療過程中妥適注意，即可避免，故甲未採取適當消毒，乃是違反了客觀上結果迴避的義務，而實現法所不容許的風險，是有結果不法。

乙、無阻卻違法及罪責事由，成立業務過失致重傷罪。

三、競合
甲前後二個行為，業務過失輕傷及業務過失重傷罪，僅侵害A之身體法益，僅論以最後的業務過失重傷罪，其不法內涵及責任內涵，已足含蓋先前的過失輕傷行為，故先前之過失輕傷行為，乃係不罰的前行為。

四、結論：甲僅成立業務過失重傷罪。

一、可能成立業務過失輕傷罪（284二項前）

1.客觀上，若非甲開車撞及A，不會發生A受傷之結果，故有因果關係。

2.主觀上，甲無撞傷A之故意，惟甲開車不慎撞及A，係違反一般具有理性而謹慎之汽車駕駛人，應小心開車，以免撞及路人的客觀必要注意義務，製造法所不容許之危險，且有行為不法。

3.同時，只要甲謹慎開車，即得避免撞傷A之結果發生，故甲亦違反客觀上結果迴避之義務，實現法所不容許之風險，而有結果不法。

4.甲為送貨員，以駕駛貨車為主要業務，行為時所實施的行為形式上是與業務同類的行為，亦屬於業務上的行為（75台上1685判例[27]），仍屬業務過失，成立本罪。

二、甲對A治療不適當使A殘廢，可能成立業務過失重傷罪（284二項後）

甲、不法構成要件該當性

1.客觀上，A之右腳殘廢，該當重傷結果（10四項四款）。依題示，若非甲以消炎水為A治療，而未採取適當的消毒措施，不會導致此重傷結果，故甲的行為，乃是A重傷的原因。

2.主觀上，甲既有心為A治療，顯難認為甲有重傷A的故意，但甲應採取適當消毒措施，乃是一般社會上具有理性而謹慎之第三人，實施相同行為所應遵守的規則，故甲未適當消毒，顯然違反客觀必要義務，而製造A因傷口感染細菌，導致重傷之風險行為，故有行為不法。

3.同時，只要甲在治療過程中妥適注意，即可避免，故甲未採取適當消毒，乃是違反了客觀上結果迴避的義務，而實現法所不容許的風險，是有結果不法。

乙、無阻卻違法及罪責事由，成立業務過失致重傷罪。

三、競合
甲前後二個行為，業務過失輕傷及業務過失重傷罪，僅侵害A之身體法益，僅論以最後的業務過失重傷罪，其不法內涵及責任內涵，已足含蓋先前的過失輕傷行為，故先前之過失輕傷行為，乃係不罰的前行為。

四、結論：甲僅成立業務過失重傷罪。

 

一、刑法上所謂業務，依通說及實務（89台上8075判例）之見解，係指

1.個人基於社會生活地位

2.反覆繼續性
著重在行為人主觀上有將來反覆實施該行為之意思，而不以客觀上反覆實施為必要。

3.對生命、身體存有危險性之事實（危險事務性）

4.業務範圍

（一）以合法業務為限（亦不需達一定規模[28]）。如果執行業務之人欠缺形式上的合法要件，例如執行醫療業務卻未取得醫師執照，仍屬於業務（43台上826判例）。

（二）不以主要業務為限，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦包括在內。惟其附隨之事務，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可認其屬於業務之範圍。

5.行為時所實施的行為形式上是與業務同類的行為，亦屬於業務上的行為（75台上1685判例[29]）。

二、

1.甲不成立業務過失致死罪（276Ⅱ）：
依前所述，甲主要業務在於豬隻之生產、養殖、管理、出售等工作，而甲平日、並非經常駕駛小貨車載運豬隻或養豬所需之飼料，以執行與其養豬業務有直接、密切關係之準備工作或輔助工作，僅因欲往豬舍養豬，單純以小貨車做為其來往豬舍之交通工具，自不能認為駕駛小貨車係甲之附隨業務，不符合業務過失之概念。

2.乙構成業務過失致死罪（276Ⅱ）：
如前所述，業務過失之適用範圍及於形式上與業務同種類之行為，故縱使乙平日駕駛大貨車運送貨物，此次係用以載送公司人員，形式上與其業務行為並無不同，故合乎業務過失之概念。

※補充與延伸思考
關於2.乙構成業務過失致死罪的部分
有學者認為，實務之見解有過分擴大業務概念範圍之嫌，且業務過失加重處罰之正當性學說已有批評（反覆繼續性與提高客觀注意義務間是否有必然關連），為限縮業務過失之範圍，應認為只限於行為人之過失，係基於業務上行為而發生者。故載送丙公司人員非屬甲之業務範圍，不成立業務過失致死罪。

三、

1.本案依實務見解或傳統試題解答，均謂甲為計程車司機，雖於假日開車載家人出遊，因其避免發生一定危險之期待可能性亦較常人為高，其違反注意義務之可責性自亦較重，縱使其開車行為，並非載客之業務行為，仍不失為業務上之行為，其不慎撞到摩托中，應負276二項業務過失致死罪責。

2.惟，

（一）甲假日開車與平日以計程車載客，其預見危險之能力以及迴避危險之能力不因時地而有不同，換言之，期待其謹慎駕駛之程度與一般人相同，其責任非難性並未加重，則依責任重大說，無加重處罰之必要。

（二）再者，雖然甲平日以計程車載客為業，惟以計程車載著自己家人亦應小心注意，此就一般人之知識或經驗並無不同，似無特別課以高度注意義務之理論根據，依特別注意義務說，在客觀情形相同下，甚至可以說對自己家人之生命、身體更有特別之保護義務，何以執著於「業務」之關聯性，而認為業務上之過失行為，顯無法自圓其說。

（三）上所述，因甲責任之非難性非較一般人重大，又未具有特別高度之注意義務，故僅應負276一項普通過失致死罪責。

四、89年台上字第8075號判例要旨
刑法上所謂業務，係指個人①基於其社會地位②繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。上訴人以養豬為業，其主要業務係從事豬隻之生產、養殖、管理、載運、販賣等工作，倘上訴人並非經常駕駛小貨車載運豬隻或養豬所需之飼料等物，以執行與其養豬業務有直接、密切關係之準備工作或輔助行為，僅因欲往豬舍養豬，單純以小貨車做為其來往豬舍之交通工具，自不能謂駕駛小貨車係上訴人之附隨事務。

一、甲簽具本票，成立偽造有價證券罪（刑法201一項）

1.甲未得丙之同意而使用丙之名義製作，是偽造行為。

2.本票是表彰財產權的文書，其權利行為、移轉係以持有文書為要件，故屬於有價證券。

3.甲主觀上對此有認識，且係提供他人擔保債務之用，故具有行使意圖。

4.未經丙同意簽名之偽造署押（217）行為被偽造有價證券行為所吸收，不另論罪。

二、甲背書，構成偽造私文書罪（刑法210一項）

1.甲未得丁之同意使用其名義背書，是偽造行為。

2.背書是在票據背面簽名，用以證明背書人承擔票據債務，為私文書（66第6次刑庭決議）

3.使被冒名丁很可能因此負此債務，足以生損害於丁。

4.甲對此有認識並有意使其發生，具備偽造私文故意。

5.未經丁同意簽名之偽造署押（217）行為被偽造私文書行為所吸收，不另論罪[30]。

三、甲交付本票供擔保，成立行使偽造有價證券罪（201二項）
以本票供作擔保是依本票之通常用法加以使用，為行使行為，甲對此有認識並有意使其發生，具備行使之故意。

四、甲交付本票供擔保，成立詐欺得利罪（339二項）

1.甲提出偽造之本票，使乙信以為真，而不繼續催索借款，是行使詐術。

2.乙暫緩債權的行使並未相對取得穩固的債權擔保，而使其債權陷於無法獲償的具體危險。

3.甲對上述事實有認識並有意使其發生，具有不法得利意圖，成立本罪。

五、競合

1.甲偽造有價證券的同時亦偽造私文書，由於是侵害同一法益，屬於法律單數，僅論以偽造有價證券。

2.依實務，偽造有價證券而加以行使，其行使行為本具詐欺性質，不另論以詐欺罪；而行使行為被吸收於偽造行為之中，僅論以偽造有價證券。

3.行使偽造有價證券與詐欺得利罪，如行使係供作擔保，成立牽連犯，惟牽連犯規定已刪除，故依學理，偽造有價證券是行使偽造有價證券之前階段行為，屬於不罰之前行為，行使偽造有價證券與詐欺得利罪，屬於想像競合，從一重處斷。

※補充及延伸說明

66年度第6次刑庭庭決議
被告將別人簽發之支票背書後，持以向人調借現款，嗣因支票不獲兌現，經執票人追償，乃為免除背書責任，將其自己之背書塗去（尚有他人之背書），被告究應成立刑法第210條之變造私文書罪，抑或同法第325條之毀損他人之文書罪 ?
決議：將其自己之背書塗去(尚有他人之背書)，即屬使該背書之效用完全喪失，而該背書，既因被告人向人調借現款，連同支票，交付與人，已為他人之文書，則被告予以塗去，使之完全喪失效用，自應成立刑法第352條之毀損他人之文書罪。至於同支票背面另外之背書，係另外獨立之文書，既非與被告之背書合組為一個文書，則被告塗去自己之背書，亦與變更文書內容之情形不同，不能成立同法第210條之罪。(同乙說)

 

 

一、甲可能成立業務侵占罪（336Ⅱ）。

1.甲為公司會計，處理公司帳款自屬從事業務之行為，係本罪適格行為主體。所持有之帳款即屬持有他人(公司)之物，將此等帳款轉入自己妻兒之帳戶，即為易持有為所有之取得行為。

2.主觀上，甲明知為公司款項仍為轉帳行為，具有直接故意。其為支應自己財務危機而轉帳至妻兒帳戶，亦具為自己不法所有之意圖，無阻卻違法或罪責事由，成立本罪。

二、甲可能成立背信罪（342Ⅰ）→注意寫法！！

1.本題中公司未取得應得帳款的損害，是甲違背其對公司於內部僱傭關係所負擔之義務，非基於為他人處理與第三人外部之財產上法律關係（濫權理論），雖甲所處理者，形式上為財產上之事務，惟一般的會計工作，應只是機械性的記帳事務，無需任何裁量權，故不成立本罪。（按：事務四特性：①外部事務；②財產事務；③他人事務；④有裁量權。）

2.主委甲為大樓管理委員會與清潔公司簽訂契約，是處理全體住戶與第三人之間的（外部）財產法律關係。甲就其權限，在明知收費過高的情形與該清潔公司簽約，違背與大樓住戶間的信任關係下的任務（→濫用裁量權），致生住戶財產上之損害，有學說稱之為事務處分權限之濫用行為。

3.主觀上，甲明知此等行為將背於住戶所委之任務而為之，具背信行為之故意，是否為自己或第三人之不法利益縱題意未明，但至少具有損害住宅戶本人利益之損害意圖。無阻卻違或罪責事由，成立本罪。

三、甲可能成立加重誹謗罪（310Ⅱ）→注意寫法！！

1.甲在大樓公告欄張貼文字之方式，指摘乙曾有詐欺前科之不實事實，依照社會觀念足認乙之聲譽已遭貶損。

2.主觀上甲前述行為有所認識而決意為之，具誹謗故意；張貼於大樓公告欄，具散布於眾的不法意圖。

3.甲捏造乙有前科，故在訴訟上無法證明為真實，亦非為了保護自己的合法利益而善意發表言論，故不得依不得依310Ⅲ及311條阻卻違法性，具有罪責，成立本罪。

四、甲可能成立公然侮辱罪（309）
依實務見解，侮辱僅限於以抽象之言詞與行動謾罵或嘲弄來表示輕蔑，並未指摘或傳述具體事實，故甲已聲稱乙有前科以貶低乙之名譽，並非侮辱，不成立本罪

五、結論：甲之業務侵占罪、背信罪及加重誹謗罪，依50數罪併罰之。

 

【92司3】

一、甲簽具本票，成立偽造有價證券罪（§201Ⅰ）

1.甲未得丙之同意而使用丙之名義製作，是偽造行為。

2.本票是表彰財產權的文書，其權利行為、移轉係以持有文書為要件，故屬於有價證券。

3.甲主觀上對此有認識，且係提供他人擔保債務之用，故具有行使意圖。

4.未經丙同意簽名之偽造署押（217條）是偽造有價證券之一部份，不另論罪。

二、甲背書，構成偽造私文書罪（§210Ⅰ）

1.甲未得丁之同意使用其名義背書，是偽造行為。

2.背書是在票據背面簽名，用以證明背書人承擔票據債務，為私文書（66第6次刑庭決議）

3.使被冒名丁很可能因此負此債務，足以生損害於丁。

4.甲對此有認識並有意使其發生，具備偽造私文故意。

5.未經丁同意簽名之偽造署押（217條）是偽造私文書之一部份，不另論罪[32]。

三、甲交付本票供擔保，成立行使偽造有價證券罪（§201Ⅱ）
以本票供作擔保是依本票之通常用法加以使用，為行使行為，甲對此有認識並有意使其發生，具備行使之故意。

四、甲交付本票供擔保，成立詐欺得利罪（§339Ⅱ）

1.甲提出偽造之本票，使乙信以為真，而不繼續催索借款，是行使詐術。

2.乙暫緩債權的行使並未相對取得穩固的債權擔保，而使其債權陷於無法獲償的具體危險。

3.甲對上述事實有認識並有意使其發生，具有不法得利意圖，成立本罪。

五、競合

1.甲偽造有價證券的同時亦偽造私文書，由於是侵害同一法益，屬於法律單數，僅論以偽造有價證券。

2.依實務，偽造有價證券而加以行使，其行使行為被偽造行為吸收之中，僅論以偽造行為。學者亦認行使偽造有價證券是利用前行為所侵害之法益，並無擴大或改變前行為之損害狀態，屬於不罰之後行為，結論相同。

3.依實務行使偽造有價證券與詐欺得利罪，如行使係供作擔保（或新債清償而借款），成立牽連犯，惟牽連犯規定已刪除，故行使偽造有價證券與詐欺得利罪，應屬於數行為，依50數罪併罰。（但若行使偽造有價證券使人交付財物，所交付者即為該證券本身之價值，則詐欺罪為行使罪所吸收，僅論以行使。）

※補充及延伸說明

最高法院 66 年度第 6 次刑庭庭決議
被告將別人簽發之支票背書後，持以向人調借現款，嗣因支票不獲兌現，經執票人追償，乃為免除背書責任，將其自己之背書塗去（尚有他人之背書），被告究應成立刑法第二百十條之變造私文書罪，抑或同法第三百五十二條之毀損他人之文書罪 ?有下列兩說：
決　　議：支票上之背書，為法律所定對支票負擔保責任之文書。被告將別人簽發之支票背書後，持以向人調借現款，嗣因支票不獲兌現，經執票人追償，乃為免除背書責任，將其自己之背書塗去(尚有他人之背書)，即屬使該背書之效用完全喪失，而該背書，既因被告人向人調借現款，連同支票，交付與人，已為他人之文書，則被告予以塗去，使之完全喪失效用，自應成立刑法第三百五十二條之毀損他人之文書罪。至於同支票背面另外之背書，係另外獨立之文書，既非與被告之背書合組為一個文書，則被告塗去自己之背書，亦與變更文書內容之情形不同，不能成立同法第二百十條之罪。(同乙說)

【參考題】

1.甲所實現之構成要件：

（一）拾獲皮夾的部分：依§337的規定，甲實現侵占遺失物構成要件。

（二）簽署乙之姓名及地址之部分：
甲意圖供行使之用，在支票背面簽署乙之姓名及地址而變造有價證券支票，依§201Ⅰ，甲實現意圖供行使變造有價證券構成要件─偽簽乙之姓名與地址為變造有價證券當然的一部分，不另行單獨論究。

（三）提示支票的部分：

①甲提示變造之有價證券支票而行使之，依刑法§201Ⅱ，甲實現行使變造有價證券構成要件。

②甲意圖為自己不法之所有，提示變造之支票施以詐術，使銀行行員陷於錯誤，而將他人之物款項交付，依§339Ⅰ，甲實現詐欺構成要件。

2.甲所犯之罪：

（一）甲雖然同時實現意圖供行使變造有價證券構成要件和行使變造有價證券構成要件，但後者為前者所吸收，僅適用意圖供行使變造有價證券構成要件，後者成為不罰的後行為。

（二）甲雖同時實現行使變造有價證券和詐欺二個構成要件，但二構成要件不能同時適用，否則，就提示事實部分，將發生一事二罰，依從重擇一關係，應優先適用行使變造有價證券構成要件。

（三）綜合上述，甲雖然同時具有侵占遺失物構成要件該當性和意圖供行使變造有價證券構成要件該當性，但並未因具有二個構成要件該當性而擴大乙財產法益受侵害的狀態，為避免一事二罰，故前者為後者所吸收，甲以僅具有意圖供行使變造有價證券構成要件該當性論，而犯意圖供行使變造有價證實罪，侵占遺失物構成要件該當行為，成為不罰的前行為。

　　學說上之解釋有客觀未遂理論、主觀未遂理論（行為人顯露的法敵對意志）、印象理論（主觀上有法敵對意思且，此意志足以影響大眾對法秩序、和平的信賴。）

1.客觀未遂理論：未遂犯處罰的根據在於行為侵害法益（保護客體）的「危險性」，也就是行為實現不法構成要件結果之高度或然率，因此未遂「必須」按照既遂犯刑法減輕，而非「得減」而已；不能未遂由於欠缺這種客觀危險性，法律效果當然「不罰」。

2.主觀未遂理論：未遂犯處罰的根據在於行為人與法敵對意思的故意犯罪行為而受處罰，所以普通未遂與不能未遂並無區別，因此不能未遂的刑罰寬待顯然不是主觀說的產物。

3.主客觀混合理論（印象理論）：行為人基於與法敵對的意思而著手實行行為，足以震驚大眾的法意識及法信賴，並且破壞法秩序的安定與和平。普通未遂犯與既遂犯的處罰應加以區別，而不能未遂依照上開動搖與破壞程度而定。

4.我國立法：新法對應罰的未遂犯得予減輕其刑，可知新法不採主觀說；由於非「必」減輕其刑又與客觀說有別。就普通未遂規定而論，混合說似乎仍是新法的立場；然而新法針對不能未遂的規定，從立法理由來看，卻是明白傾向客觀說。

（一）甲之刑責

1.侵入住居部分

甲在未得乙同意之情況下自行翻牆進入乙家設有圍牆與外界隔離的庭院（有圍牆與外界區隔，屬附連圍繞之土地），主觀上甲對其未得乙同意即進入該庭院有認識且有意欲，成立侵入住居罪。

2.普通竊盜部分→注意還有林山田特殊見解！！

（1）甲因交不出會錢而到乙家行竊，可知主觀甲有竊盜故意與不法所有意圖，惟因有猛犬而不遂，不成立竊盜既遂罪，然甲是否成立竊盜未遂，亦即甲之有無著手實行竊取行為，則有疑問。

（2）通說採主客觀混合理論，實務以物色財物為準，題示甲並未接近乙家即嚇跑，自無物色財物之可言，且亦難想像翻牆入庭院後會對財物發生何種立即直接的危險，故甲未達著手程度。

3.結論：甲僅成立侵入住居罪。

（二）丙之刑責

1.丙翻牆進入丁之庭院，成立§306Ⅰ。

2.妨害秘密罪部分

依§315-1Ⅰ，本罪僅處罰既遂犯，故因丁不在家丙窺視而不遂，為不可罰的未遂行為。

3.普通竊盜部分

（1）主觀上，題示丙「起意取走庭院內名貴盆栽」，可知丙有竊取故意和不法所有意思。

（2）客觀上，丙未取走名貴盆栽，竊盜未既遂，惟是否已著手實行竊取行為，依題示「在使用庭院內空肥料袋裝盆栽之際」，綜合前述通說與實務對竊盜著手的判斷標準，應可認為丙使用空袋準備裝入的行為，已對丁之財產法益發生直接危險，肯認丙已著手，且丙係聽到大門開鎖聲，驚慌之下才逃逸，故非出於己意，不適用中止犯之規定，丙成立竊盜未遂罪。

4.加重竊盜部分

（1）丙雖有「踰越牆垣」之行為，惟主觀上丙之翻牆其意在偷窺，其竊盜行為係為另行起意，不符合§321Ⅰ第2款之加重要件。

（2）夜間翻牆侵入之行為，不符合§321Ⅰ第1款之加重要件，因為該款祇限於住宅及建築物之本體，並不包括附連圍繞之土地。

5.結論
丙成立侵入住宅罪及竊盜未遂罪，因竊盜未遂罪係另行起意，故二罪間應成立實質競合，數罪併罰之。

一、甲的刑責

1.甲強行壓制丁後對丁性交，無阻卻違法與罪責事由，成立強制性交罪（221條一項）。

2.甲可能成立加重強制性交罪（222條一項一款）。

（一）第1款「二人以上共同犯之」之加重事由，甲與丙就此成立共同正犯，似有適用（通說）。惟基於衡平本罪高度刑罰之目的，且其立法沿革係輪姦罪，應以二人以上均親自完成性交為要件。由於丙未從事性交，不符合第1款。

（二）丁飲酒應未達精神障礙之程度，不符合第3款事由。

3.結論：成立強制性交罪（221條一項）。

二、丙的刑責
成立共同強制性交罪（221Ⅰ、28）。丙就甲之強制性交行為，基於共同決意分擔施強制手段。儘管丙為女性，無法單獨完成性交（10Ⅴ①），仍得與男性共同實施。無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

→強制性交罪對資格主體並無限制，並非身分犯。

三、乙的刑責

1.乘機性交罪（刑法225Ⅰ）：
戊雖因飲酒而處於意識較不清醒的狀態，但應尚未達無法判斷性交意義的程度，乙之性交應非利用戊處於不知或不能抗拒之狀態，不成立本罪。

2.與幼童性交罪（刑法227Ⅲ）

（一）客觀上，乙獲14歲以上未滿16歲之戊之同意與之性交。

（二）主觀上具與幼童性交故意。

（三）乙之飲酒不能適用§19Ⅰ或Ⅱ，依一般社會觀念，所謂有酒意，未必使得行為人之精神狀態異常致失卻正常情況下的知覺與判斷能力，無阻卻責任或減輕責任事由。

3.結論：與幼童性交罪（§227Ⅲ），乙為18歲之人，依§227-1規定減輕或免除其刑。

 

 

一、

1.所謂構成要件行為是指犯罪客觀構成要件上明白指出的行為「內容」，本罪之客觀不法構成要件係「以強暴脅迫著手實行」，性質是著手犯，一旦著手實行，犯罪即告既遂。1992年修正前的條文僅以「著手實行」為要件，根本欠缺構成要件行為，在修法後此條文結構並未改變，只有行為階段，「強暴、脅迫」只是著手實行之行為方法，而不是構成要件行為。

2.所謂行為客體是指構成要件行為的對象而言，由條文結構觀之，國憲、國體、政府、國土，僅係意圖之對象。而本罪因為沒有構成要件行為，所以也沒有構成要件行為的對象—行為客體。

3.

（一）本罪之客觀不法構成要件僅為「以強暴或脅迫著手實行」，對於著手實行之意義、強暴脅迫之程度及行為客體，漏未規定，使本罪之處罰範圍過於廣泛。

（二）例如意圖竊據國土而毆打海關人員、意圖非法變更憲法率眾包圍總統府等不足以影響國家存立的行為，均仍符合內亂構成要件。如此一來，其內涵亦無法依法院審查予以確定，有違罪刑法定原則中所謂的「構成要件明確原則」（釋字545）。

※為彌補立法缺失，在解釋上宜認為行為人使用強暴或脅迫的行為方法，著手實行內亂行為，足以達影響國家存立的程度（憲政內亂或領土內亂的暴力行為），始足以成立本罪[34]。

二、甲進入A國的國防部電腦的行為

1.先依刑法3、4，屬本國法適用範圍。

2.不成立109洩漏交付國防秘密罪：非屬中華民國國防應秘密之文書。

3.不成立刺探國防秘密罪111一項
本罪客觀上必須刺探109之文書、圖畫、消息或物品，必須是和中華民國國防之秘密有關，本案中甲刺探的對象是A國國防部兵力配置的檔案。

4.不成立刺探國防秘密未遂罪111二項
主觀上甲必須有刺探中華民國國防秘密的故意才可以該當本罪的故意，甲在進入時已經知道這是A國的國防部電腦，所以不可能有本罪的故意，甲不構成本罪。

5.不成立352：

（一）屬220Ⅱ之準文書。

（二）刑3、4所重視者為國內法益侵害，故不構成本罪。
6.92年6月25日新修訂358至360，對公務機關並依361加重，但亦因不涉及我國國內法益侵害，不構成上開罪。

7.結論：甲之行為得依我國刑法處罰，但無罪。

一、甲擦拭車窗，可能構成的竊盜未遂罪（刑法320Ⅲ）：
主觀上甲對於未經他人同意而取走他人所有之動產具有認識並進而實現的故意，及破壞他人持有而以所有人自居的不法所有意圖。客觀上甲只是擦拭車窗，並還沒有開始破壞轎車的保全設備、接近財物，並進而物色財物（82年第2次刑事庭決議），另依主客觀混合理論，擦拭車窗尚未與竊取有密接關係或對財產利益產生直接危險，未達著手階段，不成立本罪

二、甲侵入他人住家，可能成立的侵入住居罪（306Ⅰ）：
甲未得居住權人同意而侵入他人住宅，甲成立本罪。

三、甲侵入家徒四壁之家搜尋財物，可能構成竊盜未遂罪（刑法321Ⅰ①、Ⅱ）：

1.主觀上甲有竊盜故意與不法所有意圖，客觀上，甲入侵住家搜尋財物依實務及主客觀混合理論，已與竊取有密接關係或對財產利益產生直接危險，故甲已達著手階段，並侵入公寓行竊，符合侵入住宅之加重竊盜要件，成立本罪。

2.惟本題中因為該住家家徒四壁以致甲無法順利獲取財物，是否符合26但書之「不能發生犯罪之結果又無危險」，由於不能未遂與普通未遂都沒有發生犯罪結果，因此兩者之區別在於行為有無危險性。

（1）危險性有無之判斷

①依客觀危險說之「事後判斷」，「客觀存在之一切事實做為判斷素材」、「根據有科學知識的一般人之判斷」之主張，甲之竊盜行為，因家徒四壁而無既遂之危險，屬於不能犯。

②依具體危險說之「事前或事中判斷」、「一般人得以認識之事實及行為人特別認識之事實做為判斷素材」、「據普通一般人之判斷」之主張，則甲之竊盜行為，仍有侵害財產權之危險，屬於障礙未遂，實務亦有採此見解（97年台上351號判決）。

③多數學說依印象理論下之抽象危險說判斷（標準：重大無知說），基於印象理論，不能未遂之「無危險」必須是行為人主觀上出於重大無知，對於因果歷程的認知與一般大眾有重大偏離。故本例中甲主觀上之認知是在竊盜財物，並非重大無知，為竊盜罪之障礙未遂，亦無疑義。

④為避免過度偏重行為人之法敵對意思，並考量最後手段之謙抑性原則，以具體危險說（以客觀未遂論及結果反價值暨行為反價值二元論為具礎）較為宜，故甲之行為屬障礙未遂，不能適用§26不罰之規定，依25條二項之規定，得按既遂犯之刑減輕之。

四、甲於夜間侵入公寓行竊，可能成立加重竊盜罪（刑法321Ⅰ①）：

1.甲在未得持有人同意下，破壞原持有人對兩條金項鍊的持有，問題是甲隨後就被捕了，是否已將該金項鍊移入於自己實力支配之下，所謂「竊取」係以持有關係移轉為標準，無關持有穩固與否。持有移轉與否，涉及動產之體積、重量等因素，與行為人離開盜所無必然關連。

2.故本案中甲將體積不大的金項鍊放入口袋，已經破壞原來持有支配關係而建立新的實力支配，其未離開盜所僅係未取得穩固之持有，不影響既遂為判斷。主觀上甲有竊盜故意與不法所有意圖，無阻卻違法和罪責事由，甲成立320竊盜罪。甲於侵入公寓符合侵入住宅之加重竊盜要件，成立本罪。

五、競合：侵入住宅罪與加重竊盜未遂罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之加重竊盜未遂罪處斷，再與加重竊盜罪數罪併罰。

一、甲的刑責

1.成立幫助竊盜罪（320Ⅰ、30ⅠⅡ）。
客觀上，A竊取財物成立普通竊盜罪，甲對已有竊盜決意對A提供工具使其便於行竊，是幫助行為，主觀上亦具幫助竊盜故意。

2.不成立收受贓物罪（349Ⅰ）

（1）甲取得之財物是A竊盜所得之贓物。

（2）惟甲是幫助犯，是否為贓物罪行為主體，則有疑問：

①肯定說認為前財產犯罪之正犯與共犯均不適用贓物罪。

②否定說認為僅排除前財產犯罪之正犯，參與犯（教唆犯與幫助犯）仍可能適用贓物罪。

③從實務見解，不成立本罪。

3.不成立普通侵占罪（335Ⅰ）

（1）甲基於A之委託取得他人之物的持有，其所實施之銷售係客觀上表現以所有權人自居之侵占行為。

（2）但本罪在保護所有利益，應以所有利益之侵害為實質之不法構成要件要素，由於原所有權事實權能，已因前竊盜行為被侵害，故甲之出售並未侵害其所有利益，構成要件不該當。（22上4389）。

4.結論：幫助竊盜罪。

二、乙的刑責

1.唆使B竊取機車成立教唆竊盜罪。

2.買受機車不成立故買贓物罪，因為乙是教唆竊盜犯，基於前述理由，不成立本罪。

3.結論：教唆竊盜罪。

甲偽造借據一紙的行為可能成立偽造私文書罪（210）

一、偽造係指冒用他人名義制作文書，由於某甲未獲同意，制作張三為名義人之借據，應是偽造私文書行為。

二、惟依實務見解（30上465、49台上495判例），由於債務人確負此債務，文書內容真實不足以損害他人，不成立本罪。

三、另有學者主張（甘）本罪以「足以生損害於公眾或他人」為要件可知，文書內容應限於虛偽不實，始為偽造。依此，某甲制作之借據內容真實，自非偽造，理由雖不同，結論相同。

四、無罪。

一、甲乙可能成立共同恐嚇危害安全罪（305條、28條）

1.客觀上，甲表示不幫他照相就要毒打丙女及乙取出美工刀架住丙女，都是以加害他人之身體之事，恐嚇（未來）他人致生危害於安全之行為，故甲乙二人有共同實行恐嚇丙女之行為。

2.主觀上，甲乙二人具有共同恐嚇丙女之行為決意，無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

二、甲乙可能成立共同強制罪（304條、28條）

1.客觀上甲表示不幫他照相就要毒打丙女及乙取出美工刀架住丙女，都是對於丙女共同實行脅迫之行為，也已迫使丙為甲拍攝裸照的無義務之事。

2.主觀上，甲乙二人有共同脅迫使丙行無義務之事的行為決意，無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

三、甲乙可能成立共同剝奪行動自由罪（302條、28條）

1.客觀上，甲乙共同不讓丙離去的行為，乃無正當理由而拘束丙之自由，使其停處於特定處所而難以任意離去之私行拘禁手段，屬共同剝奪他人行動自由之行為。

2.主觀上，甲乙二人有共同實行剝奪丙女行動自由的行為決意，無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

四、甲乙可能成立共同強制猥褻罪（224條一項、28條）

1.客觀上甲表示不幫他照相就要毒打丙女及乙取出美工刀架住丙女，都是對於丙女共同恐嚇行為，然丙因此為甲拍攝裸照是否為猥褻行為，尚有爭議：

（一）實務：

①性交以外，客觀上能引起他人性慾，主觀上能滿足行為人自己性慾，並有害風化之行為。

②應以有肢體接觸為必要。

（二）學說：

①有為重點不應探討是否引起性慾，而應從被害人之性自主權與身體控制權是否因而受到侵犯來檢視。

②性交以外足以引起或滿足性慾而使人厭惡或恐懼之行為，不以有肢體接觸為必要。

（三）綜上，實務見解偏重於保護善良風化，而非保護性自主，故其定義應不適用於猥褻罪，應認為甲拍攝裸照之行為已違反其意願，而題示「她拍照時感到不舒服、噁心」可知已妨害乙女之意思自由並使其身體控制權受到侵犯，應屬猥褻。主觀上，甲乙基於共同行為決意，故成立本罪。

五、甲乙可能成立共同加重強制猥褻罪（224-1條、28條）→記得條號！！甲乙二人係共同為之，且乙係持刀對丙為脅迫之行為，已該當222條一款及八款之加重條件，依實務及通說之見解，僅以一個加重條件論之，即為已足。

六、競合：
甲乙同時成立恐嚇危害安全、強制罪、妨害自由罪，強制猥褻罪、加重強制猥褻罪，因加重強制猥褻罪與前四罪間具有法益侵害之同一性，故成立法條競合，僅論以特別規定之加重強制猥褻罪。

註：

1.304及305屬法條競合之補充關係，僅適用基本規定304。

2.302及304屬法條競合之吸收關係，僅論以302。

97年度第5次刑事庭決議：採乙說修正為：
民國88年4月21日修正前刑法§224Ⅰ，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

一、甲之刑責

1.甲在監執行係屬依法逮捕而拘禁之人，其毀壞之鐵窗是拘禁處所械具，因而脫離公力之監督範圍，成立毀壞拘禁處所械具脫逃罪（161二項），次日被捕回不影響既遂之成立。

2.不成立聚眾強暴脅脫逃罪（161三項），由於聚眾限於人數可得隨時增加之多數人參與，甲乙無此狀態，亦未實施強暴脅迫。

二、乙的刑責

1.乙就毀壞鐵窗逃獄行為與甲雖具共同決意與行為分擔關係，惟本罪係己手犯，須行為人有脫逃行為方成立正犯，且數人逃脫者，亦不能適用共同正犯一人既遂全體既遂原理，仍須分就各個正犯認定其既未遂。

2.題示，乙破壞鐵窗依主客觀混合理論，已對國家司法權之行使造成立即危險，已達著手階段；為管理員追至監獄牆外捕回，尚無脫脫公力監督，僅成立本罪之未遂犯。

3.惟依實務見解仍認符合共同正犯要件（28、31Ⅰ），乙雖被追至監獄外被捕回，仍未脫離公力監督，但基於犯罪共同體之關係，甲已脫逃既遂，故乙亦成立共同毀壞拘禁處所械具脫逃罪（161二項）。

三、丙的刑責

1.丙利用機會脫離公力監督範圍，成立脫逃罪（161Ⅰ），次日被捕回不影響既遂之成立。

2.由於丙與甲乙無共同決意，不成立共同毀壞拘禁處所械具脫逃罪。

一、判例要旨

1.91年台上字第50號
共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。

2.47年台上字第920號
加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

二、判決要旨

1.96年度台上字第6924號
刑法277二項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，倘行為人對造成被害人死亡結果之發生，主觀上有預見且不違背其本意，而仍執意為之，即應對該結果負未必故意之責。因此，就上開加重結果犯之要件，自應於判決事實欄明白認定，方稱適法。

2.96年度台上字第269號
刑法294一項之遺棄罪，以被害人為無自救力之人，行為人又知被害人係屬無自救力之人，即主觀上有遺棄無自救力之人之犯罪故意，而積極遺棄之，或消極不為其生存所必要之扶助為成立要件，同法條第二項之遺棄因而致人於死（重傷）罪，係就同條第一項之遺棄行為而致生死亡或重傷之加重結果為處罰，為該遺棄罪之加重結果犯規定，是在駕駛動力交通工具肇事致人受傷，使陷於無自救能力而逃逸之情形，倘被害人因其逃逸，致發生客觀上能預見而不預見之重傷或死亡之加重結果者，即應對行為人之肇事逃逸行為，論以該遺棄之加重結果犯罪責。

一、丙之刑責

1.丙未得住居權人甲之同意而進入甲宅，成立侵入住宅罪306。

2.丙將甲捆綁可能成立妨害自由罪302：→想到304、305，均僅論以302
客觀上丙捆綁甲係剝奪他人行動自由之私行拘禁行為，主觀上，丙有私行拘禁甲之故意，成立本罪。

3.丙將甲捆綁，正打算開始搜尋光碟，可能成立加重強盜未遂罪(330Ⅱ)

（一）主觀上，丙以侵入住宅而捆綁甲之強暴手段，以取得其光碟之加重強盜取財故意，以及為乙取得該光碟之支配占有的目的之為他人不法所有之意圖；客觀上，丙依其計畫已使甲喪失抗拒之能力，且已開始搜尋財物，依主客觀混合理論，已屬破壞他人對動產之持有，且對財產利益產生直接危險，故達著手。

（二）丙可能主張23條阻卻違法：

①防衛情狀：「現在」，是指侵害迫在眉睫、業已開始或尚在持續中。尚有少數學說主張「持續性危險」理論。因恐嚇行為是針對意思決定及意思活動之自由所為的持續性侵害，當恐嚇者傳達其加害的意思之後，恐嚇行為並未因此完成或終結，只要被害人受強制的心理狀態仍在（尤其是經由加害人重覆或強化其惡害通知），而欲排除已開始進行且逐漸強化的法益侵害者，恐嚇行為仍屬現在的侵害，受恐嚇者得為防衛行為。

②防衛行為：

❶適當性：丙若能將乙的裸照光碟自甲支配下取去，自屬能立即中止甲之侵害，終局排除乙法益所受到之威脅的防衛行為。

❷必要性：丙與乙為取光碟，卻採取強盜之方式，顯逾越必要性之限度而屬防衛過當（係指防衛行為逾越社會相當之必要性而言）。

❸丙不得主張23正當防衛以阻卻違法，至多依但書減輕其刑，仍成立本罪。

（三）中止犯之成立，必須行為人出於自願性而中止犯行。本題丙因甲的鄰居來敲門此而不得不中止其犯行，屬障礙未遂，丙不得主張27中止犯規定以減輕或免除其刑。→成罪後再寫！

3.競合：

（一）丙之妨害自由以及加重強盜未遂，屬同一行為且具法益保護之同一性（實現強盜罪之構成要件，通常會伴隨實現妨害自由罪），即二者乃成立法條競合之吸收關係，僅論以強盜未遂罪。

（二）基於強盜目的而侵入住宅（在構成要件意義上固係數行為），是一個侵入住宅強盜之意思決定而啟動的因果流程，屬一行為，故成立想像競合犯。

二、乙之刑責

(一)乙對丙對甲所為行為，可能成立共同加重強盜未遂罪（330Ⅱ、28）。

1.乙與丙共同擬定強盜丙之光碟之犯罪計畫，有共同為強盜行為之意思決定(犯意聯絡)，並有依計畫而為其所應履行的部分行為，故亦有參與分擔實行犯罪之行為(行為分擔)，故該當加重強盜罪共同正犯之要件。

2.違法性：其所採之捆綁甲再強盜取財的方式，顯逾社會相當之必要性，不得主張23正當防衛以阻卻違法。

3.有責性：乙無阻卻罪責事由，成立本罪，至多得依57裁量減輕其刑。

三、甲之刑責：

(一)甲將乙之床第裸照上網流傳，丁可能成立散布猥褻文物罪（235一項）。

1.客觀上，乙之裸照，否是否猥褻物品，依釋字407號解釋，乃認係客觀上足以剌激或滿足性慾，且引起普通人之羞恥或厭惡感，而有傷及一般人性的道德感情的猥褻文物，而甲將乙之床第裸照上網流通，乃屬散布猥褻文物之行為，惟若僅為單純裸照，則尚非屬猥褻物品。主觀上，甲將散布乙之裸照之故意。

2.無卻違卻違法及罪責事由，成立本罪。

(二)甲將乙之裸照上網流傳，可能成立公然侮辱罪（309一項）：

1.本罪以公然侮辱人為要件。惟將他人裸照上網，是否該當侮辱，學理上有爭議：

（一）甲說：僅散佈裸照尚觀認定足以傳達該人私生活不當之訊息，甲之行為並非侮辱，不構成公然侮辱罪。（但若在裸照上標示姓名、價格，則有讓人誤其為妓，可構成侮辱。）

（二）乙說：凡對於他人為有害於感情名譽之輕蔑表示，其手段方式無論是用言詞或是舉動，只要足以使被害人在精神上、心理上感受到難堪或不快即為侮辱。（至於侮辱行為是否使受害人名譽受損，並非以受害人主觀感覺為斷，而必須在理智的第三人眼中，該受害人在社會上之人格尊嚴受到損害。）

（三）採乙說，甲將乙的裸照上網流傳，客觀上應足以使乙女之名譽，在理智的第三人眼中遭到貶損，故屬「侮辱」。

2.電腦只要處於連線狀態，任何不特定人皆可連上甲所上傳的網站瀏覽乙的照片，顯係多數人皆可共見共聞之狀態，該當「公然」的要件。

3.主觀上，甲將乙女裸照上網時，具有對乙為公然侮辱的意思。

4.無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

(三)競合：
甲成立散布猥褻文物罪以及公然侮辱罪，但因甲所犯二罪係出於同一個將裸照上網的行為，故應依55規定，論以想像競合，從一重處斷。

第 315-1條  （妨害秘密罪）
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄[35]他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

第 315-2條  （圖利為妨害秘密罪）

Ⅰ意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。

Ⅱ意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。

Ⅲ製造、散布[36]、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。（散布→重在無償行為。）

Ⅳ前三項之未遂犯罰之。

第 315-3條  （持有妨害秘密之物品）

前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

一、

1.甲無故持有制式手槍與子彈之行為，成立持有危險物品罪（186）。

2.乙與甲不同，乙在開始持有手槍與子彈之時，即有供自己犯罪之意圖，故應該當加重持有危險物品罪（187）。

二、甲、乙意圖勒贖而共同強押丙，成立共同意圖勒贖而擄人罪（347Ⅰ）。由於兩人於取得贖款後，即將丙釋放，依347五項後段規定，得減輕其刑。

三、甲、乙共同出於不法所有意圖而強取提款卡及戒子的行為

1.甲乙是持有手槍而犯之，符合320一項加重事由中第3款之攜帶凶器而犯之，成立共同加重強盜罪（330Ⅰ、28）。

2.實務認為，332之「犯強盜罪」，①包括加重強盜罪在內，②且結合犯之成立並不需要有包括之認識，另行起意亦得成立結合犯（即行為順序不限），故甲、乙成立共同強盜擄人勒贖罪結合犯（332Ⅱ③、28）。

3.小結：共同擄人勒贖罪、加重強盜罪與強盜擄人勒贖罪。其中強盜擄人勒贖罪與強盜罪、擄人勒贖罪為法條競合，論以共同強盜擄人勒贖罪即可。

四、甲、乙逼問提款卡密碼，係以強暴手段使人行無義務之事，其不合法之手段與目的間之關連亦具可非難性，無阻卻違法事由，應成立共同強制罪（304Ⅰ、28），惟實務認為擄人勒贖本質上即係①妨害自由與②強盜罪之結合，不須另外論處。

五、甲、乙提款行為

1.不成立共同普通竊盜罪
自動櫃員機移轉現鈔持有，僅以操作真正提款卡及輸入正確密碼為要件，甲、乙已得銀行（持有人）同意。

2.不成立共同詐欺取財罪
自動提款交易無自然人介入，機器程式亦未賦予辨識提款權限之能力，不會陷於錯誤。

3.成立共同不正使用付款設備罪（339-2Ⅰ、28）

（1）無權使用他人真正提款卡提領，是否為不正方法，則有疑義。

（2）否定說：認為銀行僅認卡而不認人，只要提款卡真正而非偽造，銀行即會同意將現金交付於該持有提款卡之人，因而冒用他人提款卡並不符合此處之不正方法。

（3）肯定說：不正方法應包括：①無權使用他人提款卡、②超過授權範圍而提款及③使用偽卡；故此種情形與使用偽幣詐騙自動販賣機之情形同，應成立本罪。

（4）管見從後說，應可認為銀行與持卡人間對於交付金額仍有相當程度之屬人性，亦即銀行僅有在①有權提款人②使用真正提款卡提款時，始同意將該現金交付。

（5）故甲此時仍為不正方法，該當自動付款設備詐欺罪。

（6）依題意甲先後輸入五次密碼，始提領十萬元，此時應成立接續犯，僅論以一罪即可。因為甲之行為乃出於一個意思決定，接續為同一性質之行為，而分別的各個行為在時間、場所上亦極為密接。

六、競合：

1.甲成立持有危險物品罪、共同強盜擄人勒贖罪、共同不正使用付款設備罪，均係分別起意，應為不同行為，侵害不同法益，應數罪併罰之。

2.乙則成立加重危險物品罪、共同強盜擄人勒贖罪、共同不正使用付款設備罪，數罪併罰之。

第  186 條  （單純危險罪）
未受允准，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

第  187 條  （加重危險物罪）
意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者 ，處五年以下有期徒刑。

☆對提款卡有無所有意圖？
實務：肯定，減損該卡表彰之經濟價值，領款部份另論以339-2。
學說：否定，本身僅為紀錄，表彰與銀行間債權債務關係，不具有經濟價值。

☆347之勒贖？
實務：主觀要件→意圖
學說：客觀要件→手段，區別302；另加「交付贖款」為不成文要件。

一、甲破壞乙車窗玻璃是毀損他人之物，成立普通毀損罪（354條）。

二、甲持螺絲起子竊得衛星定位器，可能成立加重竊盜既遂罪（321條一項三款）。
客觀上，甲動手竊得乙車之衛星定位器，自屬竊盜行為之實行，由於衛星定位器體積不大，甲竊得手後將該定位器置於背袋之中而移轉持有，成立320條普通竊盜罪。甲於行竊時持有螺絲起子是客觀上屬對人之生命、身體、安全有威脅[37]之兇器。停車場非住宅或有人居住之建築物，不符合二款。其所破壞之車窗玻璃，不是附著於不動產之防盜設備，不符合三款。主觀上甲對上述行為皆具故意及不法所有意圖，無阻卻違法及責任事由，成立本罪。

三、甲發動車輛欲駛離致乙受傷應有預見，具傷害故意，無阻卻違法及責任事由，成立普通傷害罪（277條一項）。

四、甲成立加重準強盜罪（330條）。→注意寫法！

1.客觀上，甲行竊被乙發現，為脫免逮捕而發動車輛駛離而致乙成傷，屬物理強制之強暴行為，依釋字630，準強盜罪之強暴脅迫行為，其程度須達於使人難以抗拒之程度，題示行為應已達到。

2.主觀上亦對此有認知及意欲，已該當準強盜罪（329條）。

3.實務認準強盜罪之「當場」，不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（28上字1984號參照）。本題中甲拆取音響時被乙發現，而迅速逃回車內欲離開現場，乙隨後趕至，緊抓甲車方向盤以為攔阻，應認所謂之當場。

4.實務上認為，攜帶凶器而犯竊盜罪，而因脫免逮捕，當場施以強暴脅迫者，係屬329條之準強盜，已具有321條一項第三款之情形，自有330條之適用（48台上166 號參照）。本題甲於前階段既符合攜帶凶器之加重條件，則與準強盜應合併評價，成立加重強盜既遂罪[38]。

五競合與結論
加重竊盜、準強盜與加重強盜乃一罪之關係，僅應論以一個加重強盜罪。而加重強盜罪保護法益與毀損罪及傷害罪並不相同，故三罪應論以想像競合關係（27年上字346號參照）。

一、甲騙走A的鑽戒的行為，不成立準詐欺罪（341Ⅰ），而成立竊盜罪（320Ⅰ）

1.準詐欺罪成立須①對未滿20歲之人知慮淺薄，或②因精神障礙或心智缺陷致其辨識能力顯有不足，或③其他類似的情狀下，使之將財產交付；行為人僅利用此特別情狀，手段上限於非施用詐術，如已施用詐術，仍應論以339。

2.本題，雖然甲「花言巧語將其騙走」，但有見解認為，神智失常並非知慮淺薄，而係毫無知慮，根本不具辨識能力，在這種狀態下之人顯已全無處分財產能力，也即無能交付財物或財物利益，故若行為人利用這種機會，取走其財物，則有如竊盜罪以和平手段取走其物而破壞被害人與其物的持有關係一般，應構成竊盜罪。

二、甲進入B餐館用餐嗣尿遁的行為，成立普通詐欺罪（339Ⅰ）

1.依社會慣例進入餐廳可被認為是「有支付意思及能力」的默示通知，甲離去時卻無任何支付意思，應係進入餐廳的行為時就有白吃白喝的故意，其①施用詐術：點餐的行為顯係詐術的行使，②陷於錯誤：B餐廳誤甲為有支付之意願而為餐點之給付③處分財產，後④發生財產上的損害（無法請求對價）。

2.主觀上甲對上開事實均有認識，亦有不法意圖及獲利意圖，沒有其他阻卻違法事由，甲成立上開二罪。

三、甲奪取C的項鍊，得手後又將C推倒，成立準強盜罪（329）→想到釋字630

1.甲以不法腕力奪取C的項鍊，並建立自己對項鍊的持有，係屬搶奪的行為（325Ⅰ）。

2.釋字630認為，準強盜罪之強暴、脅迫行為，須達於使人難以抗拒程度，甲為保有其取得的項鍊（贓物）而將C推倒，係為防護贓物而施強暴行為（277Ⅰ），已達難以抗拒，客觀構成要件該當，主觀上甲對上開事實均有認識；具違法性及罪責，成立本罪。

3.搶奪罪與準強盜罪成立法條競合，僅論以準強盜罪；另與傷害罪想像競合（55），從重依準強盜罪論處。

四、甲出言威脅拒付車資及要求D將身上的現金全部交付，可能分別成立強盜得利罪及強盜取財罪（328ⅠⅡ）

1.①甲係以脅迫的方式，使身處偏僻地點的D心理狀態恐懼至②不能抗拒，而③使D免除車資債務與交付現金，④致生財產上損害，⑤強制行為與強取財物間有方法及目的關連，主觀上有強盜故意與不法得利及所有意圖。

2.免除車資及取得現金分別成立強盜得利罪及強盜取財罪，雖有兩個行為，但均在時空上具有緊密關連，應認為係自然意義的一行為，且僅侵害一個財產監督權，應論以法條競合，僅成立一個普通強盜罪。

3.本件因犯罪所得之物（38Ⅰ③）依38Ⅲ，因非屬犯罪人所有，不得沒收。

五、結論：甲成立一個竊盜罪、一個詐欺罪、一個準強盜罪及一個普通強盜罪，四罪依§50規定，數罪併罰之。

※補充及延伸說明
「默示行為是作為，不是不作為」≠「不作為」的概念

1.例如隱瞞中古車泡過水的事實或明知無給付能力卻仍到餐館白吃白喝，與單純的沈默不同，應解釋為默示的欺騙，實際上是積極的製造風險，成立作為犯的詐術行使。

2.林東茂：經濟交易上，進餐館的人都被認定有給付意願與能力，店家不再細問。點餐的動作同時透顯了自己稍後的付款意願與能力，不付款離去，意味著積極欺騙自己的付款能力與意願。

3.所謂默示欺騙，意指某行為依照一般的交易習慣或社會通念，可以被理解為係針對某種特定事實的默示表意。不論是進餐廳點餐或招呼計程車的動作，都是如此，都是讓相對人相信自己有給付能力與給付意願。依林東茂老師：「如果一開始就知道沒有錢而打算白吃白喝，一去餐廳吃飯，餐廳老闆或服務生，都認定吃飯的人有給付能力，不暇多問，飯後客人不給錢，這種欺騙是『默示的詐欺』，與不作為詐欺不同，會成立詐欺罪是因為所欺騙者是自己主觀的給付能力與給付意願。」

4.甘添貴點餐行為本身，就是不折不扣的作為犯的詐術行使。「衡諸社會生活與交易之實態，顧客進入餐廳訂餐食物，或進入旅館訂房住宿，鮮有先行告知店主具有支付對價的意思與能力者。因此，認其在交易上有告知事實之義務，如違反告知義務，即應成立不作為詐欺罪之見解，顯無可採。」

5.故如果是用餐完畢才發現無支付能力的情形，因為行為人自始即非有意識的提供不實資訊，根本就不該當詐術的行使，從而，亦不成立詐欺罪。詳細點說，在不具特殊信賴關係的當事人間，縱使債權人預為給付，而債務人嗣後財產情況惡化，由於導不出任何保證人地位的存在根據，債務人自無說明義務。
又「行為人於店主提供食宿時，並未施用詐術，而係於支付對價時，始施用詐術，使店主陷於錯誤，因錯誤而許其暫時離開，故不發生詐欺取財之適用問題，僅生有否詐欺得利罪之適用問題。惟店主許其暫時離開，並未免除其支付食宿之對價，行為人亦無取得財產上利益可言，無從成立詐欺得利罪，僅屬於民事債務不履行之問題。」參閱甘添貴，體系刑法各論II，頁287。

6.關於「吃霸王餐」的情形，甘老師將其分為「犯意先行型」與「食宿先行型」兩類，主要差別在於行為人於飲食或享受其他服務時，是否已經具有詐欺之犯罪決意（講說具有故意也是可以）。

（1）如果行為人一開始就打算不支付對價，要白吃白喝，而以詐術使相對人陷於錯誤，而處分財物或財產上的利益，當然成立詐欺罪（就跟向別人借錢，一開始就不打算還，但欺騙對方說一定會還是一樣的）。

（2）如果行為人一開始並未具有詐欺犯意，而是於享受食宿後，始生逃避支付對價的意思時（例如：突然發現沒帶錢），即使於事後以詐術逃避付款（尿遁之類的行為），但由於相對人之前已為處分財產之行為，並非受行為人的詐術行為陷入錯誤而導致時，自然不能論以詐欺罪（因詐術行為與財產損失間沒有因果關係，就像本來跟別人借錢時，是打算要還，但後來經商失敗，無力償還，所以欠債不還）。

7.所以講的精確一點，不是相對人沒有受到財產損害，而是相對人的財產損害，並非由行為人的詐術行為所導致。因為行為人在享受食宿時，並未有詐欺犯意，也未具有詐術行為。嗣後，即使行為人起了規避給付價金的意思，而施用詐術行為，但是否有使得相對人處分財產？沒有！因為之前老闆在提供食宿時，就已經處分財產，跟之後的詐術行為是沒有關連性的。

一、張三將他人遺失之駕照據為己有之行為，成立侵占遺失物罪（337）。

二、張三換貼自己照片、更改有效日期之行為成立偽造特種文書罪（212）：
駕照乃證明特定人有駕駛能力之特種文書，逾期之駕照已不具有該文書原先欲表彰之價值。張三他人逾期無效之駕照藉無權制作，使其成為能供自己使用之「有效」駕照，是「從無到有」的偽造特種文書行為（一般有效證件換照片則屬變造），其足以生損害於公眾或他人；成立本罪。

三、張三以李四之名簽訂租賃契約之行為，成立偽造私文書（210），未經李四同意簽名之偽造署押（217條）是偽造私文書之一部份，不另論罪。

四、張三行使該駕照租車之行為，成立行使偽造私文書及特種文書罪（216）。

五、張三行使該駕照租車之行為，不成立詐欺取財罪或詐欺得利罪（339）：
只要張三依據契約付款、使用後交回車輛，車行即未受有財產上之損失，本罪保護之財產法益即未受侵害。

六、張三行使該駕照租車之行為，不成立業務上登載不實罪之間接正犯（215）：
張三持用偽造之駕照租車，依社會交易習慣，車行人員會將租車者之駕照資料登記於其業務文書上，惟通說與實務認為，相對於「使公務員登載不實罪」之明文，在「業務文書」則未設有此種規定，應認為立法者係有意不處罰「使業務員登載不實」之行為。基於立法意旨與罪刑法定原則，本罪應不得以間接正犯之方式構成。

七、競合：
依實務行使吸收偽造，僅論行使罪名，侵占遺失物罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪行為互殊，犯意各論，應依50實質競合規定，分論併罪之。

一、甲的部分：

1.甲意圖供行使，塗改真正匯票之金額成立變造有價證券罪（201一項）。

2.甲可能成立侵占既遂罪（335Ⅰ）。
客觀上甲受託保管丙之匯票，行使匯票權利顯示欲佔據丙對該物之經濟地位，主觀上有易持有為所有之故意不法所有意圖。無阻卻違法及罪責，成立本罪。

3.未依法招領拾得丁之身分證成立侵占遺失物罪（337）。

4.甲將丁之身分證改為丙的行為，成立變造特種文書罪（212）。
身分證是用以證明個人國籍、住居所等法律重要事項文件，屬於特種文書。甲變造丁之身份證，足生損害丁之公共信用利益，成立本罪。

5.甲將偽刻丙之印章蓋於匯票背面應成立偽造私文書罪（210）。

（一）學說雖認背書係屬附屬票據行為，應成立偽造有價證券罪，惟實務認背書係證明名義人承擔票據擔保責任之意思，為獨立之私文書，即發票行為以外之另一票據行為，應成立偽造私文書罪，他人可能因此一偽造行為而有財產損害，成立本罪。

（二）偽刻印章及印文為行為偽造文書行為所吸收，不另論罪。

6.甲前往提領而出示匯票之行為，成立行使變造有價證券罪（201二項）；背書部分成立行使偽造私文書罪（216）。
由本案中甲將身分證交給承辦之職員時，當場即被識破，應認已向他方有所主張，縱令目的未達，卻已達隨時發揮證明功能或就文書內容對他造有所主張之程度，成立本罪。

7.甲前往提領而出示變造身分證之行為，甲出示身分證成立行使變造特種文書罪（216）

8.甲前往提領之行為，成立詐欺未遂罪（339三項）
主觀上認識其假冒受款人持匯款領款，具有詐欺故意及不法所有之意圖。客觀上甲提示變造匯票屬傳遞不實訊息使承辦人員陷於錯誤，已足以使郵局職員誤認而交付現款，達著手階段，成立本罪。

9.結論（競合）：

（一）行使變造有價證券當然含有詐欺罪，不另論詐欺未遂罪。其與變造有價證券罪，係法條競合（吸收關係）或不罰後行為，僅論以變造有價證券罪。侵占罪與變造有價證券罪係一行為侵害數法益，應論以55想像競合，從變造有價證券之重罪處斷。

（二）依實務行使吸收偽造，僅論行使偽造私文書罪及行使變造特種文書罪。行使變造特種文書罪與侵占遺失物罪係二行為侵害數法益，論以50條數罪併罰。

（三）變造有價證券罪、行使偽造私文書罪及行使變造特種文書罪係一行為侵害數法益，為想像競合，從變造有價證券之重罪處斷。

（四）綜上所述甲應論以變造有價證券罪與侵占遺失物罪，數罪併罰。

二、乙之部分：

1.成立教唆變造有價證券罪（201一項、29）。
客觀上乙的遊說使甲決意並進而變造有價證券，主觀上有教唆該罪故意，依從屬性理論，乙成立本罪。

2.成立教唆侵占罪（335一項、29）。
客觀上乙的遊說使甲決意並進而侵占，儘管乙非持有他人之物者，依31條一項，符合教唆侵占要件，主觀上有教唆該罪故意，成立本罪。

3.成立教唆詐欺未遂罪（339三項、29）。
主觀上乙遊說甲向郵局冒兌票據，因此乙具有教唆詐欺之故意。客觀上教唆人乙完成其教唆行為，同時被教唆人甲亦已著手於詐欺之構成要件行為，成立本罪。

4.結論（競合）
乙所為之教唆變造有價證券罪、教唆侵占罪及教唆詐欺未遂罪，學說上認為係一行為侵害數法益應論以想像競合，從一重之教唆變造有價證券罪處斷。為實務上認為係法條競合關係（吸收關係），僅論以教唆變造有價證券罪。

一、甲之刑責：

1.甲推倒警察逃跑之行為，成立強暴脫逃罪（161二項）
客觀上，被依法逮捕之甲，以有形力推倒警察而脫離公力監督，主觀上甲對此亦有預見。無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

2.甲藏匿在丁家及要求（教唆）丁藏匿之行為，不成立藏匿人犯罪或本罪之教唆犯（164一項、29Ⅰ）
客觀上，甲雖藏匿自身（犯人）於丁家中，但通說認為，藏匿人犯罪之行為主體不包括犯人自身，故甲不論是自行隱避或教唆丁隱避自己，因欠缺期待可能性，不成立本罪。

3.結論：甲成立161二項強暴脫逃罪。

二、乙之刑責：

1.乙推倒警察逃跑之行為，可能成立強暴脫逃罪（161二項）

（一）乙雖最後被捕獲，惟依題示警方設下路障攔停，應已不知其所在而屬脫離公力的拘束或監督，其後之被捕不影響其既遂，主觀上對此有預見，無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

（二）雖甲乙均已脫逃既遂，惟實務認為本罪為「己手犯」之屬性，不適用共同正犯「一人既遂，全部既遂」之原理，故甲乙各自成立強暴脫逃罪。

三、丙之刑責：

1.丙駕車載甲乙脫逃之行為，成立便利脫逃罪（162一項）
客觀上，甲乙係未脫離公力監督之人，丙駕車便利脫逃而使警方不知其所在，已脫離公力監督而既遂；主觀上對此有預見，無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

2.丙駕車載甲乙脫逃之行為，不成立藏匿人犯罪（164一項）
  客觀上甲乙於丙駕車助脫逃之際，尚未脫離公力監督，非屬本罪藏匿之對象（限已脫離公力監督之人），不成立本罪。

3.競合：
丙以一個駕車行為便利甲、乙之脫逃，由於侵害法益都是國家司法權，故僅論以一罪。

四、丁之刑責：

1.丁將甲、丙藏匿於閣樓上之行為，成立藏匿人犯罪（164一項）客觀上丁藏匿甲乙使警方不能發現其所在之際已屬脫離公力監督之人，主觀上對此有預見，無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

2.競合：

（一）丁以一行為藏匿二犯人，侵害國家法益均屬同一，為單純一罪。有學說認為由於二罪各自妨礙不同案件之國家司法權行使，應認侵害數法益，論以想像競合。結論均只成立一個164條之罪。

（二）藏匿雖達一星期始被發現，但因本罪為繼續犯，故不影響罪數之判斷，併予說明。

一、甲的刑責

1.成立幫助侵入住宅罪（306Ⅰ、30ⅠⅡ）

2.成立幫助加重竊盜罪（321Ⅰ①、30ⅠⅡ）

（一）客觀上，A竊取財物成立普通竊盜罪（320Ⅰ），其未經居住權人同意而侵入大樓，合於321Ⅰ之加重要件，甲對已有竊盜決意對A提供工具使其便於行竊，是幫助行為，主觀上亦具幫助竊盜故意及幫助正犯竊盜既遂故意。

（二）具違法性及罪責，成立幫助加重竊盜罪。

3.不成立牙保贓物罪（349Ⅱ）

（一）甲取得之財物是A竊盜所得之贓物，其居間介紹買賣係屬牙保。

（二）惟甲是幫助犯，是否為贓物罪行為主體，則有疑問：

①肯定說認為前財產犯罪之正犯與共犯均不適用贓物罪。

②否定說認為僅排除前財產犯罪之正犯，參與犯（教唆犯與幫助犯）仍可能適用贓物罪。

③暫從實務見解，不成立本罪。

4.不成立普通侵占罪（刑法335Ⅰ）
甲因竊盜之幫助犯而取得他人財物之持有，侵占罪之成立是否包括行為人因不法行為取得持有之物，則有爭議：

（一）實務認持有原因應限於法律或契約關係，故甲非本罪之行為人。

（二）若認為不限制持有原因，但本罪在保護所有利益，由於被害人對於財物之所有權事實權能，已因前竊盜行為被侵害，故甲之出售無從侵害其所有利益，構成要件不該當。（22上4389）。

5.結論：幫助竊盜罪。

二、乙的刑責

1.唆使B竊取機車成立教唆竊盜罪。

2.買受機車不成立故買贓物罪，因為乙是教唆竊盜犯，基於前述理由，不成立本罪。

3.結論：教唆竊盜罪。

　　甲乙丙丁主觀上出於共同之行為決意，（而將整體犯罪行為成敗繫於彼此互相協力）；客觀上具功能之犯罪支配，（雖有行為人僅從事構成要件以外之行為，）仍屬功能上不可或缺，而均屬共同正犯，合先敘明。

一、乙為甲把風使其為行竊而進屋事實：

1.乙把風而甲無正當理由撬開門鎖並進入屋內，成立共同侵入住宅罪（306Ⅰ、28）。

2.乙把風而甲入屋行竊可能成立共同加重竊盜罪（321Ⅰ①②③、28）

（一）主觀上，甲有竊盜故意與不法所有意圖；客觀上，甲甫進屋內還未物色財就逃跑，82年第2次刑事庭決議認為：行為人以行竊意思接近財物、物色財物，方屬竊盜之著手；僅實行加重條件之行為，尚非著手，不成立本罪。

（二）縱依主客觀混合理論，尚未與竊取有密接關係或對財產利益產生直接危險，故未達著手階段，亦不成立本罪。

（三）學說上另有認為321Ⅰ①②，由於該要件本身即可獨立成罪，且與竊盜罪結合成一獨立構成要件，故應該侵入或毀越行為即為著手，併此說明。

3.乙把風而甲撬開門鎖使其外型被改變，並喪失功能，成立共同毀損器物罪（354、28）。

二、殺傷戊、乙之事實部份：

1.甲、乙為脫免逮捕而共同殺傷戊己，可能成立之共同加重強盜罪（330Ⅰ、28）→看到329，想到釋字630。
客觀上甲乙於竊盜後為脫免戊己之追躡逮捕，進而當場施以有形力殺傷兩人，似有符合本罪之可能性。然通說及實務本罪至少需著手竊盜或搶奪為要件，因甲、乙侵入住宅尚未著手竊盜，故不成立本罪。

2.甲、乙殺傷戊己之手腳，成立之共同傷害罪（277、28）。
共同殺傷戊、己，致手腳多處刺裂傷，成立本罪。

三、丙丁部份：

1.丙、丁成立共同侵入住宅罪（306、28）
客觀上丙、丁係基於與甲之協議，由甲侵入戊宅，由丙、丁則負責銷贓的謀議，依釋字109號解釋，丙、丁除謀議以發無任何參與行為，惟仍屬釋字109號解釋之「共謀共同正犯」，故亦得成立共同正犯。

2.丙、丁成立共同毀損器物罪（354、28）。

3.丙、丁可能成立共同傷害罪（277、28）。
由於甲乙兩人隨後殺傷戊己之行為，並非事前謀議時所計畫之內容，此為學說上所稱「共同正犯之逾越」，因此就超過謀議範圍的傷害行為，丙、丁無庸負責，故丙、丁不成立傷害罪。

4.丙、丁可能成立277、28傷害罪之共謀共同正犯。→另解
依通說見解，就其他共同正犯成員逾越共同行為決意所實施之行為，如有預見可能性，即負過失責任。入宅行竊如遇屋主，為脫免逮捕等事由而傷害屋主，應係依生活經驗所能預見，故丙、丁就此傷害結果應有預見可能性，成立本罪。

四、競合

1.甲、乙成立侵入住宅罪與毀損器物罪，後者應屬前者之典型伴隨犯行，成立法律單數之吸收關係，僅論以侵入住宅罪；另二普通傷害成立想像競合，與侵入住宅罪成立數罪併罰。

2.丙、丁成立侵入住宅罪與毀損器物罪，成立法律單數之吸收關係，僅論以侵入住宅罪；（並與過失致傷罪成立數罪併罰。→另解時）

#需要討論甲為阻止戊己之追趕，而施以強暴行為的強制罪？

1.正犯與共犯之區分：
⑴實務所採之「綜合理論」(或稱擇一理論)認為，只要行為人所實施之行為出於自己犯罪意思，或其所實施之行為為構成要件行為，即可認為正犯；必須行為人所實施之行為出於為他人犯罪意思，且所實施之行為為構成要件以外之行為，始可認為共犯。
⑵通說所採之「犯罪支配理論」認為，正犯乃指對於整個犯罪過程，具有操縱主宰性之犯罪支配地位之人，而屬整個犯罪事件之核心人物或關鍵人物。反之，共犯則不具犯罪支配地位，是否實行與如何實行構成要件該當行為，則是他人意思之決定，行為人在整個犯罪過程中，只是充當配角地位，而僅擔任唆使、誘發，或促使、協助犯罪發生之工作。

一、乙的刑責

1.手術失誤

（一）業務過失致重傷罪（§284Ⅱ後段）

①乙係婦產科醫師，是從事業務之人，乙為甲女進行絨毛膜篩檢手術，為業務上的行為。

②本罪以致「人」重傷為要件，通說主張，應依行為對於行為客體開始作用之時為決定行為客體之時點。絨毛膜篩檢手術應係於手術當時即侵及胎兒，故行為客體為胎兒，不成立本罪。

（二）加工墮胎罪（§289Ⅰ）
由於行為僅導致胎兒重傷，未產生胎兒死亡或早產（25上1223判例[39]）後果，故不成立本罪。

2.結論：無罪

二、甲的刑責

1.乳房壓住嬰兒可能成立生母殺嬰罪（§274Ⅰ）

（一）甲成立普通殺人罪（§271Ⅰ）。

（二）本罪減輕刑罰理由是生母之特殊心理壓力使其罪責減輕，故殺嬰是否緊接於生產之後，應考慮行為人之心理壓力是否存續。

（三）所謂「甫生產後」，實務僅指出已在出生後之第五日與『甫生產後』之情形不合，學說則認係指生產程序完成後之時。

（四）準此，甲於隔日殺之，時間上間隔未長，應符合甫生產後之要件。主觀上具生母殺嬰故意，成立本罪。

2.結論：兩罪係法條競合之特別關係，排斥基本構成要件之適用，僅成立生母殺嬰罪。

三、丙的刑責

1.唆使甲勒斃嬰兒可能成立教唆殺人罪（271Ⅰ、29、31Ⅱ）

（一）題示甲因丙的唆使產生殺人決意而成立生母殺嬰罪。

（二）主觀上具有教唆犯罪之決意及教唆正犯既遂之決意（丙預見甲因此產生殺人決意，亦認識甲從事殺人既遂），縱使甲非依丙所唆使之方式殺人，惟此等因果歷程之出入並不重要，仍不阻卻故意。

（三）無阻卻違法及罪責事由，惟本罪屬因身分而減輕其刑之不純正身分犯（特別犯），無身分者仍科以通常之罪與刑（31Ⅱ），故丙成立教唆殺人。

2.結論：成立教唆殺人罪（注意：罪名非教唆生母殺嬰罪）。

※補充與延伸思考

一、爭點

1.婦產科醫師，是否有業務的問題？

2.分娩前之侵害行為如何評價？

3.使胎兒早產，而非死亡，是否該當「墮胎」的概念？

4.產後翌日，是否能評價為「甫生產」

5.唆使「勒斃」，但死因為「窒息」，是否影響教唆故意？

6.丙非生母，如何適用§31？

二、

1.對於分娩前之行為，其行為客體是人或胎兒，有以下看法

（一）以行為人著手實行行為時為準

（二）依傷害結果發生時為準

（三）通說：依行為對於侵害客體開始作用時為準。
乙的手術行為對行為客體發生作用之際，行為客體仍屬胎兒，故並非傷害罪之適格行為客體，某乙的手術行為並非傷害行為，客觀構成要件不該當。

2.§289Ⅰ「墮胎」

（一）通說：胎兒殺害說

（二）實務：折衷說，早產或殺害均屬之。

（三）早產說
→本題無論採取何說，都不符墮胎結果的要件。

3.教唆的雙重故意，題解的用語值得學習

（一）見甲因此產生殺人決意→教唆故意

（二）亦認識甲從事殺人既遂→教唆既遂故意

4.丙對於甲之實施方式，即窒息並無認識，並不影響教唆故意，通說認為教唆行為人只需認識正犯行為具體化的重要特徵，例如特定的行為人，或者可得特定的被害人範圍。

5.討論丙成立教唆生母殺子女罪或教唆殺人罪的實益在於適用何「罪名」，因為依共犯從屬性原則，丙似乎也可以成立教唆生母殺子女罪，惟學說與實務均認為不成立，僅理由不同：

（一）甲說（實務）：
§31Ⅱ「科以通常之刑」，應指通常之罪與刑，在其無身分或特別關係之人，應論以通常之罪名，並依此罪名而科刑[40]（罪刑不可分）。丙既非生母，僅能論以教唆殺人罪。

（二）乙說：
§31Ⅱ應理解為具有該特定資格之人，始能適用加重、減輕或免除其刑之法律效果。

（三）丙說：罪責意義的身分
§274Ⅰ之減輕刑罰理由，係基於罪責的考量，生母此一身分要件，乃係一罪責意義的身分。如果不是行為人自己具備此一特殊心理情狀，就不會構成本罪。

 

 

 

 

一、偷取電腦與相機事實

1.丙可能成立加重竊盜罪（321Ⅰ①）

（一）丙未得乙同意侵入乙獨居分租房間，符合「侵入住宅」之加重要件；持萬能鑰匙開門，雖違反被害人意願使門的防盜功能喪失，但「毀越」應指改變物理外形或踰越的動作，不符合本要件。

（二）丙事後丟棄電腦，惟其行為時應出於佔據或濫用該電腦的價值之目的，並使乙之經濟地位被完全排除，故應具所有意圖。

（三）有違法性並具罪責，成立本罪。

2.甲成立教唆加重竊盜罪（321Ⅰ①、29Ⅰ）

（一）客觀上，甲告知丙行竊時機，使丙產生具體的行竊決意，進而實施加重竊盜既遂。主觀上，甲具教唆犯罪（=加重竊盜）之決意及教唆正犯既遂之決意，依刑法29Ⅰ成立本罪之教唆犯，並依所教唆之罪處罰之。

二、丙丟棄電腦事實

1.丙不成立毀損器物罪（354）

（一）將電腦丟到水塘裏將使功能嚴重喪失，屬致令不堪使用（功能上區分）之毀損（外形上區分）手段，惟本罪在保護所有法益，財產犯罪後的處分行為並不會對被害法益再次侵害，應認構成要件不該當。

（二）縱認成立本罪，惟亦屬不罰之後行為。

三、丙買賣相機事實

1.丙不成立普通侵占罪（335Ⅰ）
丙因竊盜取得他人相機之持有，侵占罪之成立是否包括行為人因不法行為取得持有之物，則有爭議：

（一）實務認持有原因應限於法律或契約關係，故丙非本罪之行為人。

（二）若認為不限制持有原因，但本罪在保護所有利益，由於乙對於相機之所有權事實權能，已因前竊盜行為被侵害，故丙之出售無從侵害其所有利益，構成要件不該當。（22上4389）。

2.甲不成立故買贓物罪（349）

（一）相機係丙犯加重竊盜罪所取得之物，屬於贓物。

（二）惟甲係前財產犯罪之教唆犯，是否為本罪行為人，則有疑義。

①肯定說認為前財產犯罪之正犯與共犯均不適用贓物罪。

②否定說認為僅排除前財產犯罪之正犯，參與犯（教唆犯與幫助犯）仍可能適用贓物罪。

③暫從實務見解，不成立本罪。

四、結論

1.甲成立教唆加重竊盜罪。

2.乙成立加重竊盜罪。

 

 

請參考林鈺雄的競合論

一、甲、乙刑責

1.甲僱用乙載運丙丁戊，不成立共同縱放或便利脫逃罪（162條一項、28條）
本案中之丙丁戊為通緝犯，屬於刑事訴訟法87條得依法逮捕之人，但尚非被合法逮捕而置於公力拘束或監督下（按：161-163均同），故不成立本罪。

2.甲僱用乙載運丙丁戊可能成立共同使犯人隱蔽罪（164條一項後段、28條）
本題丙丁戊因犯罪遭通緝自屬本罪之犯人（按：限非於公力監督下），又其載運該三人，客觀上係使三人逃避刑事追訴而不為司法機關所發覺之共同隱蔽行為，甲、乙二人基於共同藏匿犯人故意，各自分擔上述行為一部之實施，無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

3.甲、乙可能成立共同殺人既遂罪（271條一項、28條）

（一）客觀上甲、乙基於共同決意將女子推落海中，導致3人溺死。主觀上，不管偷渡女子是否會游泳而推落海中，有殺人之未必故意；無阻卻違法事由。

（二）甲、乙為逃避刑責而殺人是否欠缺期待可能性？基於生命法益的保護必要性優於行為人人格權的尊重，故甲、乙無阻卻罪責事由，成立本罪。

4.甲、乙可能成立共同殺人未遂罪（271條二項、28條）
主觀上甲、乙具共同殺人未必故意；客觀上，二人將女子推落海中是已著手實行殺人構成要件行為，而7個女子獲救，故殺人未既遂，無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

5.甲、乙可能成立共同湮滅刑事證據罪（165條、28條）

（一）本案偷渡女是否屬刑事被告證據？實務認為包含人證；而學者則認為僅以物證為限。

（二）惟不論何見解，偷渡女子仍屬關於甲乙「自己」刑事被告案件之證據，該「他人」之要素無法具備，不本罪不成立。

6.競合：

（一）3個共同殺人罪與7個共同殺人未遂罪係基於自然行為單數所違犯，但自然行為號數不得適用於侵害多數被害人之個人專屬法益，成立50條數罪併罰。
→實務：共同正犯於共同行為決意下分頭為之，縱有數個身體舉動，仍屬一行為。

（二）3個共同藏匿人犯罪，成立數罪併罰，依此，所有罪名成立數罪併罰。

二、刑責之論處
由於上述罪名均於判決確定前所違犯，成立數罪併罰，如法院判決時並未發現甲乙先前載運丙、丁、戊偷渡之事實，依52條規定，應就3個共同藏匿人犯罪另為審判。並依53條規定，由本案犯罪事實最後判決之法院的檢察官，聲請該法院裁定定其應執行之刑（刑事訴訟法477條一項）。

第五十二條（裁判確定後餘罪之處理）

　　數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。

第五十三條（執行刑）

　　數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。

一、甲未預告洩洪之可罰性：

1.對乙不成立殺人既遂罪（271一項）
客觀上甲洩洪導致乙死亡。惟其洩洪當時醉酒，可能使判斷能力減低，故對導致他人死亡，欠缺預見，阻卻殺人故意。

2.對乙成立業務過失致死罪（276二項）

（一）承上述，主觀上甲於洩洪當時，依其辦理洩洪業務之知識經驗，對於未預告洩洪可能導致釣客喪生，應有預見可能性，具過失。

（二）而甲自陷於酒醉後所發生的過失致人於死的行為，係屬19一項原因自由行為，依學界見解於對結果發生具故意或預見可能性時排除適用19條三項，不得阻卻罪責。

（三）甲負責水庫洩洪業務，是①基於社會生活地位②反覆繼續執行③具有社會危險性之事務，應就其業務範圍內之過失致死，成立本罪。

3.基於相同理由，甲對丙成立業務過失致傷罪（284二項）

4.甲可能成立廢弛職務釀成災害罪（130）：

（一）客觀上甲未預告而洩洪為廢弛職務；致乙、丙二人死傷是否為災害？①有見解認為，災害應是使多數人之生命、財產、身體遭受損害，②但因本罪所保護是社會法益，所以災害應是指對不特定多數人之生命、身體造成危險已足，依此，未預告的洩洪使水庫下游的不特定多數居民釣客可能不及因應，已釀成災害。

（二）甲廢弛職務（→須故意）未為預告是因酒醉而欠缺認識，故不具有故意，頂多僅有預見可能性。但本罪中沒有處罰過失犯之規定，不成立本罪。

5.競合：業務過失致死罪與業務過失致傷害罪，是屬同一行為而觸犯數罪名，依55成立想像競合。

二、使不知情之丁診療後據以登載於診斷書之行為：

1.甲不成立間接偽造私文書罪（210）
偽造是指無權制作者冒用他人名義制作，因該醫師是以自己名義有權制作，不是偽造，故不成立本罪。

2.甲不成立間接業務登載不實罪（215）

（一）客觀上，長庚醫院醫師丁①是從事業務之人，②就診斷書所登載之內容與所要表達之客觀事實不一致屬登載不實。儘管甲使丁對事實產生誤認，對業務登載不實之實現具意思支配力，但通說認為本罪是純正身分犯，所以甲不可能成立本罪間接正犯。

（二）惟實務認為，相對於「使公務員登載不實罪-214」之明文，在「業務文書-215」則未設有此種規定，應認為立法者係有意不處罰「使業務人員登載不實」之行為。基於立法意旨與罪刑法定原則，本罪應不得以間接正犯之方式構成。結論相同。（乙（此種情形與無身分之人利用有身分而不知情之公務員圖利第三人而實務仍論以131之間接正犯自屬有異！）

無身分之人利用「有身分而欠缺故意之人」犯罪，可否成立間接正犯？
肯定說：無身分之人可依31Ⅰ成立間接正犯。
否定說：31Ⅰ屬立法錯誤，無身分之人至多成立教唆或幫助犯。

一、丙之刑責

1.收受5萬元成立受賄違背職務罪（122二項）
丙為國立大學職員，是依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之人（10二項①前段），其以核發不符資格之人予畢業證書之違背職務行為為對價，收受某甲出於行賄意思所交付之5萬元賄賂（70台上1186判例），主觀上亦明知核發證書予甲為違背職務之行為而故意為之，具違法性及罪責，成立本罪。

2.製作畢業證書可能成立公務員登載不實罪（213）
丙係有權核發證書之公務員，其於空白畢業證書上填載某甲符合授予學士資格，並非無權製作之偽造或無權更改之變造，而係就畢業證書所欲證明事項之不實登載，足以影響大學評鑑學力之可信賴性，且丙明知甲不符資格仍為之，具登載不實故意，具違法性及罪責，成立本罪。

3.交付畢業證書可能成立行使不實文書罪（216）

（一）行使係指依文書之通常用法，以之充作真正文書加以使用，丙交付畢業證書予乙及甲時，相對人均明知其內容不實，無陷入錯誤認知之可能，僅係單純交付，而非行使。

（二）就此，參照201二項前段係以有無欺騙相對人之意思區分行使與交付（32上477判例），亦可佐證，不成立本罪。

4.競合
制作3份證書，因僅侵害同一法益（僅一證明法益受侵害），故成立213單純一罪，與122二項成立想像競合（55）。

二、乙之刑責

1.轉交五萬元行為

（一）共同行賄罪（122Ⅲ、28）

①由於乙分擔交付5萬元賄賂給丙，已實施行賄之構成要件行為。

②此行為係因收受甲提供之5萬元為代價而為，故係出於與甲共同行賄之決意，而非出於與丙共同受賄之決意，故成立共同行賄罪（92台上3419判決）。

2.乙勸說丙為甲製作畢業證書三份，成立教唆公務員登載不實罪（213、29）
丙因乙之勸說並交付5萬元而產生登載不實決意，進而實施登載不實行為，故乙成立本罪。

3.競合：共同行賄罪與教唆公務登載不實罪成立想像競合。

三、甲之刑責

1.交付五萬元之行為，成立共同行賄罪（122三項、28）
甲透過乙交付5萬元賄賂予丙，以製作不實證書之違背職務行為為對價，成立本罪。

2.甲拜託乙勸說丙為甲製作畢業證書三份，成立教唆乙教唆公務員登載不實罪公務員登載不實罪之教唆教唆犯（213、29）
甲引起乙教唆丙為製作不實證書之決意，使某丙進而故意登載不實，係屬教唆教唆犯，其係就本無犯罪意思之人而引起其犯罪意思之行為，仍應論以教唆犯。主觀上具有教唆犯罪之決意及教唆正犯既遂之決意，依刑法29Ⅰ成立本罪之教唆犯，並依所教唆之罪處罰之。

3.競合：122三項與教唆公務員登載不實罪成立想像競合。

※補充與延伸思考
§201（有價證券之偽造變造與行使罪）
Ⅰ意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ⅱ行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

◎判例要旨

一、70年台上字第1186號
刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

二、72年台上字第4709號
所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；若行為人雖已將該文書提出，而尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂。

三、69年台上第595號
刑法§213……在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。

四、46年台上字第1110號
刑法§213登載不實罪，與§211變造公文書罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改。

五、47年台上第481號刑法§231之登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書，為虛偽登載者為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩。

六、45年台上字第1235號§213……係以登載此種不實之事項，為其制作公文書之手段，若公文書既已依法制作完成，則縱為原制作之人，倘屬無權更改，而其擅予更改，亦應構成§211之變造公文書罪，與§213之罪，顯不相當。

七、32年上字第477號
變造有價證券之行使罪與交付罪之區別，在於犯人有無欺騙相對人之意思以為斷，如有欺騙之意思，則為行使，否則為交付，凡應成立交付罪者，行使罪即無成立之可能。

◎判決要旨

一、91年度台上字第6756號
共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。

二、92年度台上字第3419號
貪污治罪條例§5Ⅰ第3款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，乃對向關係，該條例對於公務員職務上之收賄行為，祇處罰受賄之公務員，對行賄者，並無處罰之規定；是以在行賄者及受賄公務員間，居中轉交賄賂之人，其究係與該受賄之公務員，基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪，抑或祇是與行賄者共同行賄，關係該行為人應否負擔罪責，審理事實之法院自應詳加查證、勾稽釐清。

三、96年台上第5672號
刑法第213條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第214條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以§214使公務員不實登載罪，無論以§213之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213條之罪。而一般公務員之費用請領單應由請領人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領費用，該請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，應認為係請領人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書。

一、甲供前具結為虛偽陳述的行為，可能構成偽證罪（168）
甲於偵查程序中，以證人身分供前具結，陳述甲係肇事之行為人，足以影響偵查及裁判之結果，屬「於案情有重要關係之事項」；主觀上，甲對上述事實有認識並決意為之，具備偽證故意，成立本罪。

二、甲虛偽陳述由其肇事之行為，可能成立頂替罪（164二項）

1.題示，甲自承自己是肇事者，僅係替罪的行為，並未假冒丙之名義，此未頂名而替罪的行為，是否屬於本罪之頂替行為，依通說，頂替行為僅以行為人頂替犯罪事實即可，不以頂名為要件，客觀構成要件該當。

2.主觀上甲有認識並決意為之，具備頂替故意；為使事實上違犯之丙隱匿或使之隱避，具藏匿人犯意圖，具違法性及罪責，成立本罪。

三、乙供前具結為虛偽陳述的行為，可能成立偽證罪（168）

1.乙的行為與甲同，故也成立偽證罪。

2.乙是否與甲成立共同正犯？按偽證罪係屬己手犯，正犯以外之人雖得對其加工，而成立該罪之共犯，但不得成立該罪之間接正犯或共同正犯。故甲乙係各別犯偽證行為，並無共同正犯可言。

四、乙虛偽陳述的行為，可能構成幫助頂替人犯罪（164二項、30）

1.依實務，頂替罪屬己手犯，正犯以外之人雖得對其加工，而成立該罪之共犯，但不得成立該罪之間接正犯或共同正犯。惟乙就甲之頂替人犯的行為客觀上有幫助行為，該行為對正犯行為亦有促進作用；主觀上亦有提供助力之決意及促使正犯既遂之決意，依刑法30成立本罪之幫助犯。

五、競合

1.甲成立偽證罪與頂替罪，行為各別犯意互殊，應數罪合併處罰之（刑法50條）。

2.乙成立偽證罪與幫助頂替罪，行為各別犯意互殊，亦應數罪合併處罰之（刑法50條）。

一、乙將A成重傷，同時取走A的名錶的行為

1.傷A，成立§278Ⅰ重傷既遂罪。

2.乙以重傷為手段取走A的名錶，符合§328普通強盜罪之「強暴至使不能抗拒」，而成立Ⅰ的普通強盜既遂罪。

3.§332強盜結合犯之Ⅱ④規定「犯強盜罪而使人受重傷」，因此乙成立該條項之強盜重傷罪。因法條競合，而不再論「重傷既遂罪」與「普通強盜既遂罪」。

二、乙取走A的名表行為，不成立侵占罪（刑法335Ⅰ）。

1.實務認為本罪之成立限於持有原因為合法（委託關係），若基於不法原因而持有僅應論以該不法行為之罪已足。

2.縱認不以合法持有為限，亦應認前不法行為已造成法益侵害，其後之侵占行為應屬不罰之後行為，亦不論以本罪。

三、甲不僅唆使乙殺A，並唆使乙取走A的名錶的行為

1.若乙完全依照甲的唆使並達成，則甲應成立強盜殺人罪的教唆犯。惟乙雖取走A的名錶，卻僅重傷A而已，則甲應如何處斷？

2.依照新§29所採之共犯從屬性說的主張，教唆犯之成立，須有教唆故意、教唆行為外，尚須因教唆而有正犯實行行為（正犯主行為）的存在，即必須從屬（附麗）於正犯的實行行為。

3.乙並非為甲所教唆之殺人行為，而是重傷行為，故甲欠缺可從屬的殺人罪之殺人實行行為。

4.惟甲教唆的殺人罪本身，實已包含重傷罪、輕傷罪的罪質在內，故甲仍可成立重傷既遂罪的教唆犯。

5.競合：依刑法§29Ⅱ規定，甲成立普通強盜罪、重傷罪及強盜重傷罪的教唆犯。因法條競合關係，而不再論重傷罪與普通強盜罪的教唆犯。

四、將取得的名錶送給甲，而甲也接受該錶，則甲的收受行為涉及教唆犯是否可成立收受贓物罪，有不同見解。

1.實務認為，無論是正犯或共犯均不成為贓物罪的行為主體，甲不成立本罪。

2.多數學說則認僅正犯不得為本罪行為主體。

3.為保護被害人之回復請求權（追及權），除正犯難以期待而非為本罪主體外，共犯應可為本罪的行為主體，故甲成立收受贓物罪。

五、結論
乙成立強盜重傷罪，而甲除成立強盜重傷罪的教唆犯之外，依多數學說尚可成立收受贓物罪，並依§50數罪併罰。

甲之刑責，說明如下：

一、甲前往Ｂ宅洽談殺A之行為，因為遭Ｂ拒絕，未使Ｂ產生殺人決意，基於共犯從屬性原則，甲不犯罪。【成立舊刑法29Ⅲ未遂教唆，含①失敗（未生犯意）；②無效（僅生犯罪或僅達預備→未實行）】

二、甲轉往Ｃ宅請託的行為，不成立犯罪。

1.Ｃ之刑責

（一）Ｃ因警車經過，遂匆忙逃逸而未能翻牆侵入Ａ宅，根本未達著手，Ｃ不成立侵入住宅罪（306）。

（二）Ｃ不成立271二項殺人未遂罪而成立同條三項預備殺人罪

①主觀上，Ｃ受甲託有殺人故意，惟Ｃ是否已著手構成件之實行，則有疑義。依通說所採主客觀混合理論（印象理論），Ｃ的行為須在不受任何干擾下，而能直接造成Ａ生命法益的危險，方能肯定著手。然Ｃ連Ａ宅都未能進入，難謂有直接造成生命法益之危險。

②惟就Ｃ擬翻牆之舉動，應肯認該行為有助殺人計畫實現，而成立預備殺人罪。

2.甲是否成立教唆預備殺人罪，似有疑義

（一）因新修正29一項規定「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，因預備行為尚非「實行犯罪行為」，甲不成立殺人預備罪之教唆犯。惟有反對見解，認為預備罪屬於修正構成要件形式，預備行為即為預備罪修正構成要件之實行行為，甲仍應成立殺人預備罪之教唆犯。

（二）本文以為，由於附屬的預備罪屬於無定型、無限定之行為，其處罰更應有限制（ex：271三項），是以，除非係立法者將之明文獨立處罰成罪之預備罪（ex：199），因獨立罪之預備罪屬於已具體被記述之構成要件，方得例外地肯定預備罪之教唆犯[42]。職是之故，甲不成立教唆預備殺人罪。

3.基於上述，甲交付手槍給Ｃ的行為，亦不成立幫助犯。

4.但甲意圖犯罪而持有槍枝，成立加重持有危險物品物（刑法187）

三、甲破壞Ａ之汽車煞車系統之行為

1.成立354之普通毀損罪。

2.不成立271一項殺人既遂罪
依條件論，Ａ之死亡不能想像甲破壞行為之不存在，而有因果關係。然Ａ之死亡結果對甲係發生重大因果歷程錯誤，此因果關係能否客觀歸責甲，學說認為甲破壞煞車系統行為固然提升Ａ死亡之機率，而製造了法所不容許之風險，惟在風險之實現，欠缺結果與行為間的常態關聯（反常因果歷程），故客觀不法不該當。

3.成立271二項殺人未遂罪
主觀上，甲未認識到Ａ的具體死亡過程，並不影響殺人故意之成立。客觀上，甲亦放任事件歷程之進展，而對死亡結果之發生與否失去控制，達著手程度，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。

四、競合：甲所犯之三罪，行為各別[43]，犯意互殊，應依50規定，分論併罰之。

 

一、甲之刑責

1.甲未得丙之同意而無故進入丙宅，侵害其居住權事實平穩，成立侵入住宅罪（306一項）。

2.甲進入丙宅欲行竊，可能成立加重竊盜未遂罪（321二項）

（一）主觀上甲認識其係於夜間侵入丙宅竊盜（，有加重竊盜故意）；客觀上依82年第2次刑事庭決議認為：行為人以行竊意思接近財物、物色財物，方屬竊盜之著手；僅實行加重條件之行為，尚非著手。

（二）但此標準恐過於僵化，應依主客觀混合理論判斷，以是否與竊取有密接關係或對財產利益產生直接危險，由於題意不明，作有利行為人之認定，甲尚未著手，不成立本罪。

3.甲打死丙取得手機，可能成立強盜殺人罪（332一項）

（一）客觀上甲於侵入丙宅之際被丙發現，而以殺人之強制手段將使丙不能抗拒而取走丙之手機，主觀上其不法所有之意圖始終連貫而變易和手段為強暴行為，由竊盜故意轉為強竊故意，成立加重強盜罪（328Ⅰ、330Ⅰ）。

（二）甲基於故意打死丙而侵害其生命法益，成立殺人罪（271Ⅰ）

（三）強盜殺人罪是否須具結合故意，85年第2次刑事庭決議認為不需有犯意聯絡，只要具有時間的銜接性與地點之關連性為已足；學者則認為應有結合故意，即行為人於著手單一犯罪時或甫實行完成後，立即萌生另一單一犯之故意。

（四）題示，由於甲係藉殺人以為強暴手段，故應具結合故意，是以不論採何說，結論相同，甲成立強盜殺人罪。

4.甲交付手機給乙，可能成立普通侵占罪（335一項）

（一）由於手機為丙所有，故甲係持有他人之物，惟實務認為（52台上1418判例），侵占罪之持有關係必須是基於合法的原因關係而來，例如法律規定或契約，故甲不成立本罪。（本題以下不需寫…寫不完…）

（二）學說有認為，基於①條文未如此限制及②完整保護所有利益的理由，傾向肯定非法取得持有而處分他人動產的行為，仍成立侵占罪。

（三）亦有認為縱使不限制原因關係，本例由於原所有權人已因竊盜行為而喪失對物的所有權的事實上權能，故甲處分該手機的行為並未侵害侵占罪所保護的利益，因此以欠缺利益侵害為由，不該當本罪。

（四）競合：
如僅以交付手機的行為符合侵占罪之形式構成要件而肯定甲的行為成立侵占罪，則由於此行為係用以實現或確保強盜行為所取的之不法財產利益，並未另外侵害法益，故屬於不罰後行為的關係，仍僅論以強盜殺人罪及侵入住宅罪，數罪併罰之。

二、乙之刑責

1.乙把風之行為，可能成立侵入住宅罪之共同正犯（306Ⅰ、28）
共同正犯之成立，以共同行為決意與共同行為分擔為要件，依題示，乙有共同決意，並無疑問，至於把風行為，依實務，係以行為人主觀上出於為自己犯罪之意思而為把風行為，則仍得成立共同正犯。

2.不成立強盜殺人罪之共同正犯
乙對於甲強盜殺人罪，欠缺共同行為決意（逾越犯意），不成立本罪。

3.可能成立加重竊盜罪之共同正犯
儘管乙對於甲之強盜殺人事實，欠缺共同行為決意，但由於強盜行為本質上即是由強制罪與竊盜罪所結合，故於就甲夜間侵入丙宅「竊盜」的部分，仍是在二人之共同行為決意內。依此，乙成立加重竊盜罪之共同正犯。

4.不成立過失致死罪
通說認為，在行為人對於其他共同正犯逾越行為決意以外之行為，有預見可能性時，仍應負過失犯之責任。惟由於題示之事實並未有可供推論乙得知甲進入丙宅後可能會殺人丙，故欠缺預見可能性，不成立本罪[44]。

5.乙收受手機，可能成立收受贓物罪（349一項）

（一）收受贓物，係指前財產犯罪之行為人以外之人，收受他人財產犯罪所得之物。依通說見解，前財產犯罪之行為人，不僅限於直接正犯，亦包括共同正犯在內（學界有不同見解）。

（二）由於乙與甲就手機成立加重竊盜之共同正犯，故其非贓物罪之行為主體，不成立本罪。

6.結論：乙成立侵入住宅罪與加重竊盜罪，二者法條競合（55），僅論以加重竊盜罪。

 

 

 

一、先就甲之潑酸行為說明如下：

1.甲之潑酸行為導致乙臉部嚴重灼傷，其五官因而殘缺不全，係屬10四項六款之其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，且甲對此有所認識並進而有意使其發生（13一項），可認為具重傷之故意，故具278一項重傷害既遂罪之故意，構成要件該當。

2.又，甲為潑酸行為之際，客觀上並無現在不法之侵害或緊急危難等阻卻違法之前提事實，主觀上乃是基於先下手為強之心態，亦不具任何主觀合法化事由，因此並無阻卻違法事由，亦無容許性構成要件錯誤。故甲之潑酸行為具前揭之罪的構成要件該當性及違法性，合先述明。以下分就本題兩個問題回答如下：（按：考試時本段不寫…寫不完的…）

二、不在「不罰」或「得減輕其刑」之列是否有理？

1.依題旨，法官認為甲不在19一項及二項之列，其理由在於「審判時」甲的精神狀況正常。惟責任能力，係指辨視能力（行為人是否具有辨視其行為違法與否之能力）及控制能力（依其辨視而為行為之能力），此二能力乃就行為人於行為時加以判斷，方符「行為與責任同時存在原則」。

2.故甲的精神狀況是否屬19一項或二項之情形，應以甲行為時精神狀態的具體事實為斷，至於審判時甲的精神狀態如何，對於他就其之前所為行為有無責任能力、有無罪責，並不發生影響。

3.縱甲於行為時知道行為之後果（辦視能力），亦不等於其能夠控制不會被害人實施犯罪（控制能力），故題目所示該法官以開庭時甲之精神狀況認定其責任能力，並不合理。

三、倘法官於審判時認為甲之精神狀況異常，仍應以鑑定結果中專家對甲有無精神障礙或其他心智缺陷之認定為基礎，判斷甲於行為時有無責任能力或限制責任能力，而可分為以下三種情形處理：

1.正常之精神狀態：甲具完全責任能力，應就故意重傷既遂罪負完全之刑事責任；至於甲精神上之疾病可依57二款作為量刑時酌減之依據。

2.完全喪失之程度：依19一項，其法律效果為不罰，學說上認為係指無責任能力構成阻卻罪責事由，甲之行為因欠缺罪責，故不成立278一項之故意傷害既遂罪。

3.未完全喪失程度：依19二項之規定，得減輕其刑。亦即甲之行為仍構成第278一項之罪，惟因其罪責內涵較低而得以減輕其刑。

4.如甲有再犯或危害公共安全之虞，另應宣告監護處分（刑法87ⅠⅡ）。

PS：有故意非必有罪責，而罪責能力仍須有控制能力為必要，不僅以辦視能力已足。

 

律師可能的答辨：

一、甲的舉止非刑法上有意義的行為：
行為是指人類意志可能支配之外在舉止，甲因酒精影響，其對行走、吆喝及舞刀動作的支配能力大減，可能達全無支配可能性的程度。

二、甲無過失（14）
過失至少以主觀預見可能性為要件，依甲所處荒僻環境，及「甲則渾然未察」的酒醉程度可推知，甲可能無法預見其揮動鐮刀會侵害他人生命的外在事實，因而阻卻過失。

三、甲無責任能力

1.依實務見解，由甲「渾然未察」其鎌刀掃中乙頸部可推知，「對外界事物全然欠缺知覺理會及判斷作用」，甲可能主張心神喪失。

2.縱依19一項及三項，甲因此而無法辨識行為違法及控制行為，係故意自陷此精神障礙所致，然依通說見解，三項之原因自由行為應以自陷精神障礙時及實現構成要件時對法益侵害有認識或預見可能性[45]為要件。基於前述1.2討論，其不符合此要件。因此，仍得適用同條1項阻卻罪責。

四、結論
依甲之精神障礙程度及其影響，律師可能主張上述答辯。如對此有疑，法院應為有利被告之假設下判決。

丙為外國人，依3規定，為我國刑法所保護，合先敘明。

一、甲、乙侵入丙宅不成立之共同侵入住宅罪（刑法第306、28）：
甲乙侵入丙已死亡，是否仍有本罪適用？學者認為「他人住宅」不以實際有人居住為必要，只要有得以供人居住之狀態即可，惟本罪保護法益有採居住權事實平穩說，現既無住居權人（丙家之屬留居國外），亦無破壞和平安寧可能，應認無保護必要，客觀構成要件不該當，不成立本罪。

二、甲、乙壓制丙並強灌安眠藥成立共同擄人勒贖未遂罪（刑法347Ⅲ、28）：

1.主觀上甲、乙基於共同犯罪決意，意圖不法所有及勒贖而壓制丙，具擄人故意；客觀上合力將床上之丙壓制而灌安眠藥的行為，依主客觀混合理論，依其犯罪計畫，其已開始實施與本罪構成要件密切關連之行為（另：已直接導致保護客體之危險），並已明確表現其犯意所在，已達著手階段。

2.惟丙於日間心臟病發死亡，本罪行為客體不存在，客觀構成要件不該當。

3.又本題是否符合26但書之不能未遂規定，應予檢討：
「不能發生犯罪之結果」為普通未遂和不能未遂的共通點，因此學說多認為重心應放在「無危險」的詮釋。

（一）印象理論認為，所謂「無危險」，應指行為人主觀上的無危險，換言之，必須是行為人出於重大無知，主觀上對於因果歷程的認知與一般大眾有重大偏離之情形。

（二）具體危險說認為，法益侵害的危險性，應以行為時一般人所能認識及行為人特別認識的事實作為判斷基礎，從一般人的觀點（→即一般經驗法則），如果有發生結果的可能性，屬於未遂犯，若無，則屬不能犯。

（三）本題，甲、乙均非出於重大無知，且壓制並強灌安眠藥的舉動，係具有典型侵害法益的危險行為，不論採何說，均成立普通未遂，依刑法25Ⅱ，得按既遂犯之刑減輕之。

4.甲、乙認識丙死亡而放棄犯罪計畫，屬於失敗未遂，無27中止未遂減免其刑之適用。

5.本題若按學界見解，本罪以三面關係為必要，則「勒贖」屬客觀要件行為（按+交付贖款），未有此行為則僅成立妨害行動自由罪未遂罪（302Ⅲ），併此說明。

三、結論：甲、乙成立共同擄人勒贖罪之普通未遂。

一、甲擊斃乙犬的行為，成立普通毀損罪（刑法354），但可減免其罪責。

1.甲擊乙犬致死，係毀棄他人之物，且致生乙之財產損害。主觀上甲依其生活經驗應能預見猛擊頭部對乙犬的致命效果，具有毀損故意。然而甲出於防免自己飼犬受傷而攻擊乙犬，可否阻卻違法？

2.正當防衛：有主動物之攻擊，除非飼主有「驅使（作為）」或「放任（不作為）」，方得認為係「不法侵害」。乙並無驅使或放任該犬情事，非屬「侵害」，甲不得主張。（無主動物則僅考慮24）

3.緊急避難：客觀上不限於人為的侵害，只要會對法益造成侵害或危險，皆屬「危難」。儘管乙犬對於甲犬之攻擊係對於甲之財產的緊急危險，惟甲擊斃乙犬行為不符合必要性（不得以→非唯一且必要之行為），亦不得主張緊急避難。（適、必、平）

4.就罪責言，甲未採取抱走甲犬或請求乙阻止乙犬攻擊等可能迴避危險的手段而欠缺不符合必要性，其避難過當應可避免，可適用§24Ⅰ但書減免其罪責。

二、丙之刑責

1.槍殺甲可能成立殺人未遂罪（刑法271Ⅱ）
主觀上當丙瞄準甲而欲開槍之時，應有認知到此舉將造成他人生命的喪失，並有意欲使其發生，故具有殺人之故意。客觀上，甲果真扣下扳機擊發子彈，無論採何種未遂理論，皆已到達著手階段。違法且有責。故丙成立本罪。

2.槍殺丁可能成立殺人既遂罪（刑法271Ⅰ）

（一）丁之死亡係因甲之開槍而有條件之因果關係，亦係製造法所不容的風險，且該風險實現了殺人結果，子彈射穿被害人後再擊中其他人儘管少見，仍應非屬重大偏離的因果歷程，具客觀可歸責性；惟丙主觀上應未預見子彈會貫穿並射中路過的丁，對丁之死亡，丙並無故意（對因果關係歷程不認識），故丙不成立殺人既遂罪。

3.槍殺丁可能成立過失致死罪（刑法276Ⅰ）

（一）客觀上丙瞄準甲開槍後子彈貫穿甲之身體而誤中路過之丁，具因果關係及客觀歸責，主觀上丙認識行為地點位於人車往來的街道、子彈可能穿透被害人等推論，應可認為丙誤中丁應具有預見可能性，應成立過失致死罪。

（二）題示雖與「打擊錯誤」略有不同，就想像的客體並未發生偏離，而是又連帶牽連到其他客體，但就誤中的客體是否成立犯罪，討論的問題並無不同。由於丙在開槍之際已將被害客體特定化，故就其他誤中的客體，並不具備故意而僅能退而求其次討論是否成立過失犯罪。

4.丙持槍殺人之行為，成立加重持有危險物品罪（刑法187）

5.競合：殺人未遂罪與過失致死罪，屬一行為侵害數法益，論以想像競合從一重殺人未遂罪處斷（刑法55），而與加重持有危險物品罪行為各異、犯罪互殊，應論以數罪併罰（刑法50）。

三、乙之刑責

1.乙僱請丙開槍殺甲的行為，使丙產生殺人決意後著手殺甲，成立刑法271Ⅱ、29之教唆殺人未遂罪。

2.乙僱請丙開槍殺甲的行為，可能成立教唆過失致死罪（刑法276Ⅰ、29Ⅰ）
由於乙並未認識丙執行殺人計畫之環境，亦難以認定乙就（超出教唆故意範圍之）丁之死亡有預見可能性，故不成立過失致死罪。

3.乙未教唆丙加重持有危險物品，不負刑責。

4.結論：乙成立教唆殺人未遂罪（刑法271Ⅱ、29Ⅰ）。

 

 

 

保成修訂版

一、甲之刑責：甲擊斃乙犬的行為，成立普通毀損罪，但可減免其罪責。

1.甲持柺杖猛擊乙犬頭部致死，係毀棄他人之物，且致生乙之財產損害。主觀上甲依其生活經驗應能預見猛擊頭部對乙犬的致命效果，具有毀損故意。然而甲出於防免自己飼犬受傷而攻擊乙犬，可否阻卻違法？

(1)動物之攻擊，除非是遭人利用作為攻擊之工具，否則非屬正當防衛所謂的「侵害」。依題意乙並無特意利用該犬之情事，故非屬「侵害」，甲自不得主張正當防衛。

(2)緊急避難：客觀上不限於人為的侵害，只要會對法益造成侵害或危險，皆屬「危難」。儘管乙犬對於甲犬之攻擊係對於甲之財產的緊急危險，惟甲擊斃乙犬行為不符合衡平性，亦不得主張緊急避難。

2.就罪責言，甲未採取抱走甲犬或請求乙阻止乙犬攻擊等可能迴避危險的手段，其不衡平的手段（避難過當）應可避免，故應可適用§24Ⅰ但書減免其罪責。

二、丙之刑責

1.對甲
甲倖而未死，當丙瞄準甲而欲開槍之時，應有認知此舉將造成他人生命的喪失，並有意欲使其發生，故具有殺人之故意。客觀上，甲扣下扳機擊發子彈，無論採何種未遂理論，皆已到達著手階段，成立殺人未遂罪。

2.對丁

(1)丁送醫不治死亡雖與丙之開槍有因果關係，且開槍行為係製造法所不容的風險，且該風險實現了殺人結果，雖然子彈射穿被害人後再擊中其他人的情形儘管少見，惟仍應非屬重大偏離的因果歷程，故具客觀可歸責性，然後，依題意丙開槍時，主觀上應未預見子彈會貫穿並射中路過的丁，換言之，對於被害客體丁之死亡，丙並無故意。故丙不成立殺人既遂罪。

(2)成立過失致死罪。

①具結果原因，已如前述。

②行為不法
丙開槍行為，顯然違反一般具有理性之人的客觀義務而製造法所不容許的風險，具行為不法。

③結果不法
丁的死亡結果與丙的開槍行為兩者具常態之關聯性。且此之關聯與結果，乃是一般人得以預見之事。因在街角開槍，地點屬人車往來的街道，子彈可能穿透被害人等知識推論，丙應可能預見同時擊中另一人，故具有過失，應成立過失致死罪。

3.結論：殺人未遂罪與過失致死罪，係一行為侵害數法益，成立想像競合從一重處斷。

三、乙之刑責

1.乙收買丙，使丙產生殺人決意後著手殺甲，成立教唆殺人未遂罪。

2.乙收買丙，使丙過失致丁於死，基於教唆對象僅限於故意行為之原則，不成立教唆殺人既遂罪。由於乙並未認識丙執行殺人計畫之環境，亦難以認定乙就（超出教唆故意範圍之）丁之死亡有預見可能性，故不成立過失致死罪。

3.結論：成立教唆殺人未遂罪。

字數：992。

高點版

一、甲的部分
甲持柺杖猛擊乙犬之頭的行為，可能成立354條之毀損罪。

1.且致生乙之財產損害，主觀上甲亦應有認知此舉將使得乙犬死亡並有意欲使其發生，具有故意。惟其可能阻卻違法之事由有正當防衛（23）及緊急避難（24條）。

2.本題乙犬對甲犬之打鬥攻擊，可否該當於現在不法之「侵害」？通說認為，動物之攻擊，除非是遭人利用操縱作為攻擊他人之方法或工具，否則並不能該當於正當防衛所謂的「侵害」。本題乙之飼犬非出於乙之挑唆而攻擊甲犬，故僅係單純動物之攻擊，不具行為品質，非現在不法侵害，不得主張正當防衛。

3.又通說認為，避難行為需符合適當性、必要性及衡平性的要求，始可阻卻違法。而本題儘管乙犬對於甲犬之攻擊係對於甲之財產的緊急危險，惟甲擊斃乙犬所保全之財產利益，並未顯然優越於所犧牲之他人財產利益，故避難行為不符合衡平性，亦不得主張緊急避難。

4.就罪責而言，以現實情況中甲未採取抱走甲犬或請求乙阻止乙犬攻擊等可能迴避危難的手段，其避難過當應屬可避免，故至多僅能減輕罪責（24但）

5.結論：甲成立354普通毀損罪。

二、丙的刑責

1.槍殺甲可能成立271二項殺人未遂罪
主觀上當丙瞄準甲而欲開槍之時，應有認知到此舉將造成他人生命的喪失，並有意欲使其發生，故具有殺人之故意。客觀上，甲果真扣下扳機擊發子彈，無論採何種未遂理論，皆已到達著手階段。丙違法且有責。故丙成立本罪。

2.槍殺丁可能成立271一項殺人既遂罪
客觀上，丙開槍後，子彈除射中甲之外，還打中丁之腹部，並導致丁送醫不治死亡。然而主觀上丙開槍之時，並無認知到子彈會貫穿並射中路過的丁，換言之，對於被害客體丁之死亡，丙並無故意。故丙不成立殺人既遂罪。

3.槍殺丁可能成立276一項過失致死罪

(1)客觀上丙瞄準甲開槍後子彈貫穿甲之身體而誤中路過之丁，（雖其情形與學說所謂的「打擊錯誤」略有不同，就想像的客體並未發生偏離，而是又連帶牽連到其他客體，但就誤中的客體是否成立犯罪，討論的問題並無不同。由於丙在開槍之際已將被害客體特定化，故就其他誤中的客體，並不具備故意而僅能退而求其次討論是否成立過失犯罪。）主觀上（丙以其認識行為地點位於有其他人車往來的街道、子彈可能穿透被害人等知識推論，應可認為丙誤中丁應具有預見可能性，應成立過失致死罪。

(2)競合：殺人未遂罪與過失致死罪，屬一行為侵害數法益，論以想像競合從一重處斷。

三、乙的刑責

1.乙僱請丙開槍殺甲的行為，使丙產生殺人決意後著手殺甲，成立271二項、29之教唆殺人未遂罪。

2.乙僱請丙開槍殺甲的行為，可能成立276一項過失致死罪。

由於乙並未認識丙執行殺人計畫之環境，亦難以認定乙就（超出教唆故意範圍之）丁之死亡有預見可能性，故不成立過失致死罪。

3.結論：乙成立271二項、29教唆殺人未遂罪。

一、甲以石塊打破乙家門窗，可能構成毀損罪（刑法354）。

1.客觀上甲有毀損他人之物行為，主觀上亦有毀損故意，構成要件該當。

2.違法性部份，甲可能主張緊急避難（24），客觀上，乙一家三口因瓦斯外洩，生命陷於緊急危難：甲打破門窗有效救助三人生命是必要的手段，保全之生命法益顯然大於所犧牲之財產利益，是必要衡平的避難手段，但甲未認識緊急危難之事實，欠缺避難意思，不符合緊急避難要件，仍具違法性。

（客觀：①緊急危難；②避難行為：a.適當性（有效性）；b.必要性（唯一且必要之方法-行為之補充性；c.衡平性（利益衡量）。主觀：避難意思）

3.上開即偶然避難，又稱「反面容許構成要件錯誤」，①通說認甲仍負毀損既遂刑責。②反之，若依未遂說，（甲毀損行為所製造的結果不法，已因客觀上救助三條生命而被抵銷，）僅止於主觀上與法規範敵對意思的行為不法，而這種單純的行為不法，應該比附援引未遂的法則，認為行為人甲僅負未遂刑責。由於本罪不罰未遂，故甲所為不構成犯罪（或無罪）。

二、甲促狗咬丙可能成立普通傷害罪（刑法277Ⅰ）

1.題示，因該狗咬丙係受到甲的支配，可認是甲的行為工具，甲以狗工具而致丙身體（或健康）受傷害，客觀構成要件該當，主觀上甲有傷害故意，主觀構成要件該當。

2.客觀上丙僅拿剪刀查看而未對甲法益有所攻擊，無現時不法侵害存在；主觀上是認為「丙來找碴」而為攻擊，係基於積極地侵害丙的法益之認知，故非保護自己法益免受他人不法侵害的防衛意識，非屬正當防衛（23條），亦非容許構成要件錯誤（誤想防衛），由仍具故意罪責，成立本罪。

三、甲以石塊丟丁可能成立過失致傷罪（刑法284Ⅰ前段）

1.客觀上丁身體法益受係來自於甲的行為，依條件論具有因果關係，該行為製造了法律所不容許的風險，該風險也實現了結果，具客觀歸責，主觀上甲在丟石塊有可能誤中路人丁而受傷應有預見可能性，具過失，無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。（→打擊錯誤寫的時候要強調因果關係！）

2.此即學說「打擊錯誤」，即行為人因犯罪手段失誤，致攻擊客體和想像客體不一致，其法律效果係對實際上攻擊客體(即丁)論以過失，對想像中攻擊客體論以故意未遂(即丙，但因傷害未遂非屬犯罪而不罰)，其結論和上開的推論並無不同之處。

四、競合：甲係以一行為構成普通輕傷罪和過失致傷罪，成立想像競合，從一重普通輕傷罪處斷，再和前面的普通毀損罪數罪併罰。

 

一、甲以石塊打破乙家門窗，可能構成毀損罪（刑法354）。

1.客觀上甲有毀損他人之物行為，主觀上亦有毀損故意，構成要件該當。

2.違法性部份，甲可能主張緊急避難（24），客觀上，乙一家三口因瓦斯外洩，生命陷於緊急危難：甲打破門窗有效救助三人生命是必要的手段，保全之生命法益顯然大於所犧牲之財產利益，是必要衡平的避難手段，但甲未認識緊急危難之事實，欠缺避難意思，不符合緊急避難要件，仍具違法性。
（客觀：①緊急危難；②避難行為：a.適當性（有效性）；b.必要性（唯一且必要之方法-行為之補充性；c.衡平性（利益衡量）。主觀：避難意思）

3.上開即偶然避難，又稱「反面容許構成要件錯誤」，①通說認甲仍負毀損既遂刑責。②反之，若依未遂說，（甲毀損行為所製造的結果不法，已因客觀上救助三條生命而被抵銷，）僅止於主觀上與法規範敵對意思的行為不法，而這種單純的行為不法，應該比附援引未遂的法則，認為行為人甲僅負未遂刑責。由於本罪不罰未遂，故甲所為不構成犯罪（或無罪）。

二、甲促狗咬丙可能成立普通傷害罪（刑法277Ⅰ）

1.題示，因該狗咬丙係受到甲的支配，可認是甲的行為工具，甲以狗工具而致丙身體（或健康）受傷害，客觀構成要件該當，主觀上甲有傷害故意，主觀構成要件該當。

2.客觀上丙僅拿剪刀查看而未對甲法益有所攻擊，無現時不法侵害存在；主觀上是認為「丙來找碴」而為攻擊，係基於積極地侵害丙的法益之認知，故非保護自己法益免受他人不法侵害的防衛意識，非屬正當防衛（23條），亦非容許構成要件錯誤（誤想防衛），由仍具故意罪責，成立本罪。

三、甲以石塊丟丁可能成立過失致傷罪（刑法284Ⅰ前段）

1.客觀上丁身體法益受係來自於甲的行為，依條件論具有因果關係，該行為製造了法律所不容許的風險，該風險也實現了結果，具客觀歸責，主觀上甲在丟石塊有可能誤中路人丁而受傷應有預見可能性，具過失，無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。（→打擊錯誤寫的時候要強調因果關係！）

2.此即學說「打擊錯誤」，即行為人因犯罪手段失誤，致攻擊客體和想像客體不一致，其法律效果係對實際上攻擊客體(即丁)論以過失，對想像中攻擊客體論以故意未遂(即丙，但因傷害未遂非屬犯罪而不罰)，其結論和上開的推論並無不同之處。

四、競合：甲係以一行為構成普通輕傷罪和過失致傷罪，成立想像競合，從一重普通輕傷罪處斷，再和前面的普通毀損罪數罪併罰。

一、甲無正當理由未得乙同意而侵入乙家，主觀上對該事實有認識並故意為之，成立侵入住宅罪（刑法306Ⅰ）。

二、甲殺乙，成立普通殺人既遂罪（刑法271Ⅰ）。

三、甲持刀刺丙誤刺A，成立殺人未遂罪（刑法271Ⅱ）。
本罪之成立，以殺人故意與著手實行為要件。主觀上，甲就其行為可能致丙死亡有預見，並有意使其發生，具備殺人故意；客觀上，依主客觀混合理論，甲已經開始實施按照其主觀認知足以導致生命法益直接危險的行為，已達著手，具違法性及罪責，成立本罪。

四、甲持刀誤刺A的部分（→打擊錯誤寫的時候要強調因果關係！）

1.該誤刺導致A送醫後死亡，依條件論具有因果關係，該行為製造了法律所不容許的風險，該風險也實現了結果，具客觀歸責。甲見A與丙在洗車，對誤刺A應有預見的可能性，故甲應已具備了過失致死罪的構成要件該當性，且無阻卻違法及罪責的事由，應成立過失致死罪。

2.此即學說「打擊錯誤」，即行為人因犯罪手段失誤，致攻擊客體和想像客體不一致，其法律效果係對實際上攻擊客體(即A)論以過失，對想像中攻擊客體論以故意未遂(即丙)，其結論和上開的推論並無不同之處。

五、甲開車撞B部分（→客體錯誤寫的時候要強調因果關係！）

1.客觀上甲撞B致其死亡，依條件論具有因果關係，該行為製造了法律所不容許的風險，該風險也實現了結果，具客觀歸責；主觀上甲想殺丁卻誤殺了B，通說認為只要行為人對行為客體是人認識無誤下，並不阻卻殺人故意，無阻卻違法及罪責的事由，成立普通殺人既遂罪。

2.此情形學說稱「等價客體錯誤」，結論同上。

六、競合：甲成立侵入住居罪、2個普通殺人既遂罪、1個殺人未遂罪及1個過失致死罪，行為互殊，犯意各別，依刑法50數罪併罰之[46]。

七、此外，甲在假釋期間未滿而犯故意之罪，依刑法78Ⅰ應撤銷假釋，撤銷後依刑法79之1五項規定，甲必須先執行二年的假釋殘餘刑期，再執行依本案所討論之犯罪所科予的執行刑。
PS：本題無徒刑執行完畢或一部執行而赦免，不合於刑法47Ⅰ累犯要件。

一、甲自國外輸入冷凍雞肉，可能構成違背預防傳染病法令罪（刑法192Ⅰ）。

1.本罪需以行政機關所公布之法令以填補此等空白之構成要件。題示衛生署之禁令並未區分冷凍品是否來自該國疫區，故甲之輸入行為，已經違反上述法令，客觀構成要件該當。

2.「為圖巨利」可知甲未誤認，而是認識其進口雞肉行為符合了衛生署之法規內容。因此甲具備對「違背預防傳染病法令」的故意。

二、惟本罪作為抽象危險犯（行為犯），若行為人雖對其行為本身有認知，但相信並不會導致法益受到侵害（欠缺實害認知），是否得以推翻立法者就行為與法益侵害之間所預設的關連性，而認行為人無故意？

1.通說認為抽象危險犯係立法者藉由生活經驗之觀察而設立，不容許行為人在客觀上或主觀上推翻「行為與法益侵害」之間的預設關係。

2.（東）有認為可在客觀上作具體危險審查，容許提出無危險的反證。惟①將使被告承擔證明風險，恐有違罪疑唯輕原則，且②使抽象危險犯轉變為具體危險犯，似有礙立法意旨實現。

3.（堅）另有認為抽象危險犯之設計，僅能就客觀要件做前置化的處罰，但在主觀尚仍須以「實害認知（實害故意）」為成罪前提。（即不論抽象危險犯或具體危險犯，均以具實害故意為必要。）

4.本文以為，刑法作為法益保護法，為求發揮刑罰預防功效，就行為人主觀上的認知範圍，仍應以「實害認知」作為故意的判斷基準較為合理。

5.（因此與未遂犯相同，抽象危險犯相對於實害犯，前者客觀不法面固不以實害為要件，然而若沒有行為人主觀上的實害（至少具體危險）之認知作為論罪基礎，恐將使犯罪論斷過於恣意，且無助於達到預防犯罪之目的。）

三、綜上，甲明確認識自非疫區輸入之雞肉並無傳染的可能性，自屬欠缺對不特定多數國民生命身體法益實害認知（實害故意），故不能成立本罪。

※第192條（違背預防傳染病法令罪及散布傳染病菌罪）
Ⅰ違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
Ⅱ暴露有傳染病菌之屍體，或以他法散布病菌，致生公共危險者，亦同。

一、甲、乙相約夜間至市區道路飆車，撞上丙車致丙死亡，可能各自成立妨害公眾往來致死罪（185ⅠⅡ、17）

1.甲乙之飆車易與該路段之人車發生事故，屬以他法致生往來安全之危險，主觀上具本罪之故意，無阻卻違法及罪責事由，成立刑法185Ⅰ之罪。

2.丙之重傷死亡係甲、乙二人所①共同飆車造成，若無甲或乙的撞擊(學說上稱為②累積因果關係)，死亡結果不會發生，該死亡亦在禁止飆車規範之保護範圍內，③具客觀可歸責性，飆車肇事致人死亡亦屬經驗上④可預見之歷程（指客觀上一般人而言）。（①法有明文②基本犯罪而生加重結果③加重結果與基本犯罪有因果關係及客觀歸責-特殊風險關連④對加重結果有預見可能性-17）

3.主觀上甲、乙對於飆車肇事致人死亡應有預見可能性，無阻卻違法及罪責之事由故成立本罪。惟實務上並不承認過失犯之共同正犯，故甲、乙應各自成立本罪加重結果犯之單獨正犯。

二、甲、乙撞傷丙後各自返家，可能成立肇事逃逸罪（刑法185之4）

1.甲、乙二人撞傷丙而未留在現場處理，固屬肇事（不論有無故意/過失均可；但學說認至少要過失）而逃逸，但甲、乙主觀上未認識丙受傷之事實，是否有肇事逃逸故意，則有疑義。

2.學者有認「致人死傷」是客觀處罰條件而不必認識。惟本罪之目的不論是生命身體安全保障或民事求償權保障，如無認識死傷後果，逃逸行為無不法可言，故致人死傷應為不法構成要件。依此，甲乙欠缺故意，不成立本罪。（ps：T要素為故意要素知之對象，而非欲之對象，否則將成立271或278；故意：①知→所有客觀T要素；②欲→行為與行為結果）

三、甲、乙撞傷丙後各自返家，不成立遺棄致死罪（刑法294ⅠⅡ、17）

1.丙係無自救能力之人，而甲乙依道路交通管理處罰條例62條應予丙扶助、保護，卻未將丙送醫（不作為），客觀構成要件該當。

2.惟甲、乙二人並未認知丙躺臥車在，故甲、乙逃離現場時，並無遺棄之故意，不成立本罪。

四、甲、乙相約飆車撞上丙車致丙死亡可能成立過失致死罪（刑法276Ⅰ）

1.甲、乙撞丙車致丙死亡，屬提高風險之行為，應屬作為（OR法律評價重點為甲乙撞丙車致丙死亡，而非未救助丙之行為，故屬作為），且與丙傷重死亡具因果關係。

2.主觀上甲乙對飆車而撞丙車致丙應符合一般社會經驗，具預見可能性，具違法性及罪責，成立本罪。

五、競合：妨害公眾往來致死罪與過失致死罪係一行為觸犯數罪名，侵害數法益，應依刑法55條從一重之妨害公眾往來致死罪處斷。

 

 

 

爭點：
原因自由行為（犯罪行為是否必為著手T時，是否可以於原因階段就認為是著手時，而認具條件因果關係？本理論即為解決行為與罪責能力同時存在原則之問題）

1.例外說：為保護法益、填補漏洞→批：刑法無一條文非基於此目的而存在。

2.前置說：自陷行為本身即為「行為時」（行為本不須於結果發生時方認著手）

3.工具說：同上，差別在於「己手犯」時處理方式不同，採間接正犯概念，認為原因階段行為人利用結果階段行為人完成犯罪；若「己手犯」行為本身須符合條文描述行為方可構成該罪，而非以因果關係來建立行為與結果之關係。例如185-3符合T行為為「駕駛」而非「服用」，而駕駛時行為人無罪責，故不成立該罪；而喝酒時雖有罪責，但非T行為。→僅考試考己手犯方需提到。

4.上述2、3屬T模式。

一、甲的刑責

1.甲酩酊狀態駕車可能成立不能安全駕駛罪（刑法185之3）

（一）客觀上甲於注意及反應能力受影響下駕車，符合「不能安全駕駛」要件，依學說見解，本罪屬抽象危險犯，不以發生實害為必要，主觀上有認識和意欲，構成要件該當。

（二）甲於具違法性下於酩酊駕車係屬原因自由行為（刑法19Ⅰ），其責任能力之認定有例外說、前置說及工具說見解，依通說前置說認自陷行為喝酒時即為著手，仍具責任能力；且依19Ⅲ於因故意或過失自行招致者，排除19Ⅰ項之適用，甲成立本罪。

（三）另於工具說見解下，由於本罪屬己手犯，需其行為符合T行為方具罪責，甲於駕駛時已陷酩酊而不具罪責，不成立本罪，併此說明。

2.甲駕車撞傷乙丙可能各成立過失致重傷罪（刑法284Ⅰ後段）

（一）甲駕車致三人受重傷，雖甲之判斷能力減低，但對酒後肇事的傷亡應有預見可能性，且無阻卻違法事由。

（二）罪責上，甲駕駛時無責任能力（19Ⅰ）而屬原因自由行為已如前述，不論採何學說均認喝酒即屬行為著手而具罪責，且依19Ⅲ於因故意或過失自行招致者，排除19Ⅰ項之適用，甲成立本罪。

3.競合：

（一）學說：因不能安全駕駛罪為繼續犯（也就是行為人處於不能安全駕駛之狀態而開始駕駛動力交通工具而直到停止駕駛行為或回復能安全駕駛之狀態，皆係不法事實的繼續），在繼續犯之犯罪過程中實現了過失致死或過失致傷的犯罪，二罪間有時間上的重疊，應是一個行為而侵害不同法益，應論以想像競合犯，從一重過失致重傷罪處斷。

（二）實務：不能安全駕駛行為與撞死人或撞傷人的行為仍不同的數行為，而屬於數行為侵害不同的法益，應論以數罪併罰。

二、乙、丙刑責

1.乙、丙可能成立共同不作為危險駕駛罪（刑法185之3、15、28）
由於本罪為己手犯，乙、丙非親自駕駛之人，不成立本罪。

2.乙、丙可能成立不作為幫助危險駕駛罪（刑法185之3、15、30）

（一）客觀上乙、丙勸酒行為降低甲之駕駛能力，屬違背義務之危險前行為，有義務阻止甲駕駛卻不阻止，是不作為幫助，且具假設因果關係。主觀上乙、丙亦具不作為幫助危險駕駛故意。
（PS：甲於喝酒後欲駕車時，乙丙預見其駕駛行為有將成立本罪卻不阻止，此時方為幫助犯之著手，而與甲之撞傷行為具因果關係。）

（二）無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

3.乙、丙可能成立不作為過失致重傷罪（刑法284Ⅰ後段、15Ⅱ）

（一）乙、丙就自己之重傷，不成立本罪。但是客觀上，基於危險前行為，如阻止甲駕車，則有極大可能性避免計程車司機重傷而具假設因果關係。主觀上，依據生活經驗，就不阻止甲駕車將肇事致傷亡有可能預見性，具過失。

（二）無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

4.競合：不作為幫助危險駕駛罪與不作為過失致重傷罪成立想像競合，從一重過失致重傷罪處斷。

（一）原因自由行為：行為人造成法益侵害時，其心神狀態是處於無責任能力，故以前置的原因階段行為時之主觀心態作為行為人責任的認定依據。

（二）185-3：係故意犯，也就是行為人在實現本罪要件而侵害法益時，係處於具有責任能力的狀態，而能認識到自己屬於不能安全駕駛的狀態仍決意從事駕駛行為。因此，行為人若飲酒已達泥醉而無辨識能力時，其駕車的舉動因欠缺責任能力而無從予以刑法評價，更非本罪的適用。只有在其造成他人法益侵害（死傷結果）的情形下，可依其原因行為（即飲酒）時的心態為故意致醉或過失致醉，可論以故意殺人（或傷害）罪，或是過失致死（或傷害）罪。

（三）倘若行為人飲酒雖有影響生理反應能力，但並非已達喪失辨識及控制能力的狀態，在仍具有責任能力的情形下且認識到自己屬於不能安全駕駛的狀態仍決意從事駕駛行為，此乃本罪的適用。若行為人因不能安全駕駛而不慎撞死（傷）人，則分別成立本罪與過失致死罪或過失傷害罪[47]。（盧師）

（四）原因自由行為理論並不是獨立的犯罪類型，通說認為只是用來解決行為時責任能力的問題。如果行為人在駕駛交通工具時已達到精神障礙之程度，則依然必須適用原因自由行為理論，把責任能力的認定提前至原因階段，而認為行為人仍成立本罪，而非行為人於行為時無責任能力而認定不成立犯罪（黃常仁師）

一、甲未為丙診療可能成立不作為普通殺人罪（刑法271Ⅰ、15）

1.甲基於醫師地位接受丙之求診，係自願承擔義務。家醫科醫生固然有診療義務，其義務僅止於初步診斷病患的症狀，並為病患轉介至其他專科醫師之作為義務，久缺不作為。

2.甲亦基於密切生活關係（最近親屬），對於丙之生命或身體法益居於保證人地位。縱係如此，甲陪同丙接受其他專業醫師之診療，已盡其基於配偶關係而來之作為義務，久缺不作為。

3.甲不成立本罪。

二、甲乙攔截回診通知，甲並不告知丙為淋巴癌之事實：

1.甲可能成立不作為普通殺人既遂罪（271Ⅰ、15Ⅰ）：（攔截回診通知屬危險前行為，但重點在後面不告知，故不提）

（一）客觀構成要件上，甲是丙的丈夫，屬密切生活關係（最近親屬），另有醫病關係的「自願承擔義務」，具雙重保證人地位。

（二）甲不作為（不告知）致丙死亡，通說上對於不作為犯的因果關係稱之為「假設的因果關係」，即若以幾近確定之可能性來看，如果已為告知時，丙就可免於死亡時，甲的不告知就有因果關係，惟縱甲有告知時，丙是否不會死亡於醫學上無從證明，依事實不明有利於被告原則，應認為甲（乙）之不作為和丙的死亡不具條件上之因果關係。（客觀構成要件不該當，仍可討論未遂）

（三）甲不成立本罪。

2.甲可能成立不作為普通殺人未遂罪（271Ⅱ、15Ⅰ）

（一）甲係家醫科醫師，依檢驗報告若延誤就醫應可預見有很高死亡可能性，故具備殺人故意。

（二）客觀上，依前述甲不告知癌症事實屬不作為，而丙回診使癌細胞擴大轉移的機會很大，對丙的生命產生直接危險，依主客觀混合理論，已達著手。無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

三、甲乙攔截回診通知，乙並邀丙出國散心可能與甲成立不作為普通殺人既遂罪（271Ⅱ、15Ⅰ、28）

1.主觀上，乙預見其基於與甲的共同決意分擔邀丙出國的行為，使丙無法隨時回診治療導致死亡的事實，具共同殺人故意。客觀上，基於犯罪共同體，甲亦著手實行，故乙達著手。

2.無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。

爭議：乙是否可能和甲一同成立共同正犯，在此因為甲、乙兩人的行為都是不純正不作為犯？

1.學說上有將不純正不作為犯歸類為「義務犯」的類型，就義務犯類型上是不適用共同正犯在「功能支配」的法理而認定正犯的，而只要行為人違背了他的義務，就可以論以正犯，換言之，不適用共同正犯的規定，因此甲、乙都是不純正不作為犯的情況，不可能構成共同正犯。

2.但國內通說認為具有作為義務之行為人，共同決意不作為，亦可成立不作為犯之共同正犯。

這題共同正犯部份如何表達？