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刑法分則

 

第一章個人專屬法益

 

壹、生命身體法益
※人的與胎兒之界限（人與胎兒之保護密度不同，故須區分）

1.人之始期與終期

始期：實務見解20台上1092號判例à獨立呼吸說！

　　　學說則認為避免對胎兒保護不周，故將時點往前à分娩開始說！

終點：因應器官捐贈之要求à腦死說

2.胎兒之始期與終期

受精後14日以前à不可罰之避孕行為

始期：受精後14日

終期：人的始期

3.醫師於分娩前所實施之醫療疏失，若因而導致胎兒於出生後立即死亡或身體殘缺，則無法依殺人罪或傷害罪處罰，因醫師之行為客體還不是人，並非§271或§277保護之對象，從而於現行法下，醫師之行為可能不為罪。

（一）殺人罪章

1.基本犯罪：§271
※毒蠻牛案：行為人對於行為結果，主觀上具有「認識」與「容任其發生」à未必故意/不確定故意

2.加重犯罪（高度期待可能性）：
§272à包含自然血親與擬制血親。
須主觀上對於直系血親尊親屬之事實有認識，客觀上所殺者亦為直系血親尊親屬，始能成立本罪。à所知所犯原則。

3.減輕犯罪（低度期待可能性）：§273「Ⅰ當場激於義憤而殺人者，處七年以下有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」
激於義憤：實務見解28台上2564判例à限於被害人先有不義行為，且客觀上無可容忍足以引起公憤。Ex配偶與他人通姦、自己或親屬受侮辱。但若早已有預備凶器或事前計議等情事，則不屬於義憤。
當場：不義行為與殺人行為時空緊密，不以被害人尚未離去現場為限。

4.減輕犯罪（低度期待可能性）：§274「Ⅰ母於生產時或甫生產後，殺其子女者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」
生產時：分娩開始後~分娩結束
殺其子女：婚生、非婚生並非所問

5.減輕犯罪：§275「Ⅰ教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。Ⅲ謀為同死而犯第一項之罪者，得免除其刑。」

教唆或幫助他人使之自殺à仍由被害人支配死亡結果。若被害人對死亡結果已無支配力，則為§271Ⅰ之間接正犯ex受強制、詐欺、利用他人身心不成熟或缺陷

受其囑託或得其承諾而殺之à行為人支配死亡結果。須考量被害人意思決定能力及了解生命結束之意義。

關於§275Ⅱ：加工自殺之未遂認定，學說以「行為人有無著手於教唆或幫助行為為標準」；實務見解院字774號解釋則以「被害人有無著手於自殺行為為標準」à依學說，只要行為人已著手教唆幫助，縱被害人未著手自殺，亦成立§275Ⅱ；依實務，則除行為人須著手於教唆或幫助，尚需被害人亦著手於自殺而未死亡，始成立§275Ⅱ。
※關於「安樂死」與「尊嚴死」

一、　安樂死à病人在外界不加外力之情形下，仍可自主呼吸存活時，其他人依病人之意願與以積極致死之行為。
尊嚴死à病人在外界不加外力之情形下，於不久之將來仍會死亡，醫療行為雖可有限之延長其生命，惟病人放棄醫療行為而消極不為維持生命之動作。

二、法律效果上
安樂死：仍構成§275Ⅰ「受其囑託或得其承諾而殺之」，無法藉由被害人囑託或承諾而阻卻違法à學說主張，生命法益並非在任何情形均為至高無上，亦即病人尋求解脫之自由應高於生命法益，而成為更高位階之法益，故應可援引被害人承諾而阻卻違法。
尊嚴死：尊嚴死有可能是作為或不作為。
經同意而積極拔管：情形應同安樂死。
經同意而消極不提供維生設備：醫生對於病患原則上有保證人地位，但作為義務有其界限，應視具體個案而定。就醫療義務之界限而言，若以客觀情況加以觀察，任何醫療行為對於病患皆無利益‚基於病患自主決定權，若病患已明示拒絕治療。上開二者之醫師並無治療之作為義務à不成立§275Ⅰ！

6.過失犯罪：§276Ⅰ普通過失致死

7.過失犯罪之加重規定：§276Ⅱ「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」

（二）傷害罪章

1.基本犯罪：§277普通傷害罪

※在他人飲料中吐痰，他人飲後噁心嘔吐àü

2.加重犯罪：§278重傷罪

3.減輕犯罪：§279義憤傷害、§282加工自傷及受囑託或得承諾重傷罪

4.直系血親尊親屬傷害：§280

5.過失犯罪：§284

6.特殊規定：§281「施強暴於直系血親尊親屬，未成傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」普通傷害未遂不罰之例外規定。

7.聚眾鬥毆罪
§283「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防衛之人，處三年以下有期徒刑，下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷。」
立法目的：解決因證明困難所導致死亡or重傷結果無法歸責之處罰漏洞。
保障法益：鬥毆危險性（超個人法益）
致人於死或重傷：客觀處罰條件（檢驗完TB後即檢驗）。‚與聚眾鬥毆間須有因關係。ƒ須來自鬥毆之典型危險（類似風險實現）
在場助勢：係指精神幫助

8.§285傳染花柳痲瘋罪
客觀TB：隱瞞行為‚與他人為猥褻或姦淫ƒ導致傳染
主觀TB：主觀上明知有花柳病or痲瘋‚主觀上對於傳染之事實並未認識（∴若有認識，則直接論以§277）

（三）遺棄罪章

1.§293普通遺棄罪「Ⅰ遺棄無自救力之人者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。Ⅱ因而致人於死者，處五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」
保護法益：生命法益
性質：具體危險犯
遺棄：積極行為
主觀TB：危險故意

2.§294違背義務遺棄罪「Ⅰ對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。Ⅱ因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
保護法益：生命法益
性質：具體危險犯（致生客觀上之具體危險）à87台上2395號判例認為「有義務之人不履行其義務，若有其他義務人對之為扶助養育或保護，始不會生具體危險；若縱有人對之為扶助養育或保護，但該人並非具有義務，則仍認定生具體危險而成立本罪」««
※黃榮堅認為，應從行為人主觀之角度觀察有無危險故意，亦即對於危險之發生有無認識，才是判斷之重點，具體危險或抽象危險似乎不是這麼重要。故抱小孩棄置警局案例，黃榮堅則認為行為人主觀上認知將小孩抱至警局是很安全的，此時可能欠缺遺棄故意而不成立§294Ⅰ。
§294Ⅰ前段：積極遺棄；§294Ⅰ後段：消極遺棄
依法令或契約應扶助：道路交通管理處罰條例§62Ⅱ「肇事者救護義務」«‚§1114「扶養義務」
主觀TB：遺棄故意
※遺棄罪之特殊問題研究

一、§293Ⅱ/§294Ⅱ遺棄致人於死v.s不作為殺人故意之區分
à二者客觀TB皆相同，主要差別在於主觀TB，前者僅具有遺棄故意（僅對危險有認識，對於死亡結果無認識但有預見可能性）而無殺人故意（對於死亡結果須認識），亦即其對於被害人之死亡結果並無預見。

二、若行為人具有遺棄故意，若另就被害人死亡結果有認識，應如何處斷？

三、§294違背義務遺棄罪與§185-4肇事逃逸罪之關係
若認為肇事逃逸罪所保護之法益亦屬於生命/身體法益，則與違背義務遺棄罪所保護之法益相同à法條競合，應優先適用§184-4（∵§185-4是針對交通事故所為之特別規定）。
若認為肇事逃逸罪所保護之法益為公共安全（社會法益），則屬於一行為觸犯數罪名侵害數法益之想像競合。（93台上6513號判決採之）

貳、自由法益

一、妨害自由罪章

（一）§304強制罪「Ⅰ以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」

1.保護法益：意思活動自由、身體行動自由

2.強暴：不法腕力之施加，不須使被害人達到不能抗拒à含對人實施‚對物實施，間接對人發生作用

3.脅迫：現實惡害要脅，不需使被害人之自由完全受壓制。

4.目的：使人行無義務之事或妨害他人行使權利

5.開放性TB：§304為一概括構成要件，為避免其處罰過廣，故須先正面審查實質違法性（手段與目的間之可非難性），若無則不成立犯罪；若有，再審查有無阻卻違法事由。
※手段目的之可非難性

一、性質：違法性要素（à可能有容許TB錯誤之問題）

二、判斷標準：欠缺關聯原則
手段合法，目的非法à欠缺關聯原則，可非難
手段非法，目的合法à欠缺關聯原則，可非難
手段與目的皆合法à若不符社會倫理觀念，則欠缺關聯原則，可非難
※黃榮堅：構成§304以手段非法為前提，若手段合法，則並無侵害到被害人之自由，毋寧多提供被害人多一種之選擇機會。

（二）§302私刑拘禁罪「Ⅰ私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。Ⅱ因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅲ第一項之未遂犯罰之。」
行為客體：限於具有潛在行動可能性，有能力改變停留地點。à嬰兒非適格之行為客體。醉漢適格，因拘禁期間醉漢有可能清醒
行為模式：私刑拘禁或以其他非法方法à違背他人意思或無正當理由

（三）§305恐嚇安全罪「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」
恐嚇：以將來之惡害通知，使人生畏怖心。包含直接通知或間接通知。他人：特定人
恐嚇內容：加害生命、身體、自由、名譽、財產à重點不在行為人能夠並且想要實現惡害，而在於使人信以為真的表象，認為惡害有可能實現。
致生危害於安全：不安全之感覺已足，不以發生客觀上之危害為要件。

（四）§306侵入住宅罪「Ⅰ無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。Ⅱ無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。」
無故：未得居住權人之同意或無正當理由。若有同意但同意無效（ex被詐欺or無同意能力）‚逾越同意範圍（依交易習慣定同意範圍）
※多數住居權人之情形？
顯在衝突：若均在場，則須得全部同意；潛在衝突：若一部在場，一部不在場，則得在場人之同意即可。
他人住宅、建築物....：不以合法居住為必要，租賃期間屆滿後尚未搬遷亦包括在內‚不限於現供人居住，但若曠廢無人之空屋，則無§306之適用。
§306Ⅱ：合法進入

二、妨害性自主罪章

（一）§221強制性交罪

（二）§222加重強制性交罪「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。」
二人以上共同犯之：需二人以上皆有性交行為。

ex甲乙共同對乙強制性交，僅甲有性交行為à甲§221，乙§221/§28

ex甲乙共同對乙強制性交，甲乙皆有性交行為à甲、乙§222

ex甲乙丙共同對丁強制性交，僅甲乙有性交行為à甲乙§222，丙§222/§28

對未滿十四歲之男女犯之：與§227之區別在於有無使用強制力。

對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之：與§225區別在於有無使用強制力

利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會：主體限於駕駛

（三）§226結果加重犯「Ⅰ犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。Ⅱ因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處十年以上有期徒刑。」à包含未遂可能違反罪刑相當原則。

（四）§226-1結合犯「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。」包含未遂可能違反罪刑相當原則。

（五）§225乘機性交猥褻罪「Ⅰ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅱ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅲ第一項之未遂犯罰之。」
乘機：無法或難以截取其意願之狀態à被害人不能或不知抗拒的情形需非出於犯人所為，且無共犯情形
男女：不含未滿14歲之人à未滿14歲適用§227。

（六）§227與幼年性交猥褻罪「Ⅰ對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅱ對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。Ⅲ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。Ⅳ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。Ⅴ第一項、第三項之未遂犯罰之。」à常有行為人抗辯不知年齡，故建議將年齡部分定性為客觀處罰條件。

（七）§229詐術性交罪「以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」

（八）§224強制猥褻罪「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」
à猥褻：實務見解向來認為「客觀上足以誘起他人性慾，主觀上得滿足自己性慾」；林東茂：非以身體碰觸為必要

三、妨害秘密罪章

（一）§315妨害文書秘密罪「Ⅰ無故開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫者，處拘役或三千元以下罰金。Ⅱ無故以開拆以外之方法，窺視其內容者，亦同。」
無故：無正當理由
他人：不以所有權為限
信函、文書或圖畫：任何載有秘密之文件，不以具證明功能為限（有別於§220準文書需具證明功能）
封緘：他人無從自外部知悉內容之狀態

（二）§315-1窺視竊聽竊錄罪「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」
非公開：客觀角度觀察，不以被窺視者、被竊聽者、被竊錄者之主觀意願為主。
無故：無正當理由。實務見解花蓮地院92年易字122號判決à丈夫為蒐集通姦證據，則並非無故。
限於以「工具或設備」犯之
※若行為人自己為談話與活動之參與者而錄音或錄影？

一、TB是否該當？
否定說：不合於「非公開」與「他人」此二TB要素。
肯定說：R1「非公開」是指一事情或活動的客觀性質，是否為外人所不應得知，並非對於參與者即屬於公開。R2「他人」係指相對於行為人自己而言，只要不是行為人自己所製造之言論或活動，皆屬他人。
管見：應以肯定說為恰，理由為「一個人願意讓受話者知悉之內容，不一定想讓其他人知悉」、「若知言論被錄下，即可能不願為相同之表達」

二、承上，若採肯定說可否依據§29ƒ「監察者是通訊之ㄧ方，其監察又非出於不法目的」來阻卻違法？
否定說：通訊保障監察法所欲規範之對象，為國家之通訊監察行為，私人無適用餘地。
區分說：於竊錄言論談話之行為態樣，而非出於不法目的，仍可援引通保法§29ƒ主張阻卻違法。而竊錄影像部分則無法援引通保法，只能找尋有無其他阻卻違法事由。

（三）§316洩漏業務秘密罪「醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘密者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金。」----洩漏名字？à若被洩漏者為通緝犯則不成立犯罪。

參、名譽及信用法益

妨害名譽及信用罪章

一、§309公然侮辱罪「Ⅰ公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。Ⅱ以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

公然：不特定人直接得以共見共聞之狀態，不以被害人在場知悉為必要。
侮辱：以抽象之言詞或行動使人難堪（à與誹謗之差別在於有無指摘具體事實）
§309Ⅱ強暴侮辱à一切有形力之施加，具有侵害感情名譽之ㄧ般危險ex潑灑豬糞、丟擲雞蛋、抬棺抗議
他人：不含精神病患和嬰兒，對於社會對其之評價，並無理解能力。
特別阻卻違法事由à§311「善意發表言論」
比較：§140侮辱公務員公務公署罪à實務：保護法益僅為國家公權力之運作，不及於公務員本身之感情名譽；甘添貴：及於。

二、§310誹謗罪「Ⅰ意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ⅱ散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。Ⅲ對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」
足以毀損他人名譽之事à不問該事實真偽
§310Ⅲ「證明真實條款」

1.客觀處罰條件，故縱使證明為真實，亦不阻卻TB

2.須無關私德

3.事實陷於真偽不明à排除罪疑唯輕原則之適用
釋字509　　行為人舉出「有相當理由確信其為真實」之證據

資料，但法院卻依其他證據認定其陳述並非事實à不能以誹謗罪相繩！
行為人無法舉出「有相當理由確信其為真實」之證據資料，但法院卻依其他證據認定其陳述為事實à仍該當誹謗罪！

 

第二章財產法益

 

※財產法益保護體系

 

一、個別財產à著重事實上使用收益處分之權能，不以整體財產價值減損為要件。Ex§320、§325、§328、§335、§354

二、整體財產à著重市場上之交換價值，以整體財產價值減損為要件。Ex§339、§342、§346

三、其他àex§344、§347、§349、§358

壹、個別財產法益

一、§320竊盜罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ⅱ意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。Ⅲ前二項之未遂犯罰之。」

（一）TB體系

客觀TB：他人動產à所有權歸屬他人；是否為他人動產以行為時為準。

竊取行為à未得持有人同意＋破壞他人持有支配，建立新的持有支配關係

主觀TB：竊盜故意持續　　剝奪他人所有之未必故意

不法所有意圖à　使自己或3rd僭居所有人地位之意圖（至少短暫）

意圖取得所有之客觀及主觀的違法性

（二）客觀構成要件要素之爭點

1.他人動產à含§323準動產「電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。」
※偷接第四台？à是否算§323「其他能量」，實務見解認為準動產需有消長性質，故偷接第四台不算其他能量。

2.未得持有人同意＋破壞他人持有支配，建立新的持有支配關係à和平＋秘密趁人不知。
Ex甲至7-11偷香菸，將香煙裝至其口袋裡，過程為店長所監視中
à持有支配關係有無轉移，應依交易觀念，物在社會或規範上應屬於人支配之領域à已進入甲之口袋，因已入禁區，故持有關係已轉移。
Ex乙於公園死亡，甲取走身上之財物
à繼承人繼承該財物，但對該財物無持有關係，乙僅成立§337侵占脫離物罪。
Ex清潔工拾獲客人之戒指而取走。

若為遺忘物：實務：§337侵占脫離物

 通說：原所有人或場所持有人對該物仍有持有關係（共同持有之狀態）à仍成立§320Ⅰ

若為遺失物：原所有人無持有關係，僅場所持有人有持有關係

Ex甲公司之管理人甲故意將皮夾放至茶水間釣魚，乙後來取走。

à有得持有人甲同意，故乙可能成立§320Ⅲ竊盜未遂罪。

Ex甲持歐元投入乙所設置之販賣機而獲得飲料。

à甲之行為是否構成竊取行為，爭點為甲之行為有無獲得持有人之同意。得販賣機設置人乙支同意須符合二要件1.使用者合乎使用規則2.機器需正常運作。

故本案甲不符合使用規則，從而無得到持有人之同意。

Ex甲持台幣10元投入，卻掉下3瓶飲料à因機器無正常運作，故多出之兩瓶不認為得到持有人乙同意。

Ex共同持有Ⅰ-----員工甲與店長乙就店內商品。

à若為小賣場or小型商店

若店長取走à店長之支配管領力較強，故為侵占。

若員工取走à員工之支配管領力較弱，故為竊取。

à若為大賣場or大型超商

若店長取走à店長之支配管領力較弱，故為竊取。

若員工取走à員工之支配管領力較強，故為侵占。

Ex共同持有Ⅱ-----員工甲與店長乙共同持有收銀機鑰匙

à二者支配管領力對等，不管誰取走，皆為侵占。

（三）主觀構成要件要素之爭點
竊盜故意à對於客觀TB有認識與意欲
不法意圖
所有意圖

1.關於所有意圖

à符合使用竊盜之要件，則欠缺所有意圖，不成立§320Ⅰ。

短暫使用為目的

‚物於使用後未滅失且價值未重大減低

ƒ權利人可回復占有之地位

à所有意圖採取「綜合理論」（包含物有體化後之價值），亦即除了所竊取之物體本身外，若該物體可彰顯或隱藏一定利益，則縱使行無人對於物體本身無所有意圖，但仍因行為人對於背後之價值利益具有所有意圖而成立竊盜罪。Ex竊取領據、票據。
※竊取他人之存摺or提款卡去銀行領10萬元？

一、竊取他人之存摺or提款卡之行為可否構成竊盜罪？
實務見解：竊取存摺/提款卡之目的在獲取其所表彰之經濟價值，且經提款後，存摺/提款卡之經濟價值大為降低，故已非使用竊盜，而構成竊盜罪。
學說：提款卡並無表彰一定經濟價值，而只是進入系統前提供電腦判讀之比對資料，故提款卡之功能類似住宅鑰匙，從而竊取提款卡之行為欠缺所有意圖而不成立竊盜罪。
管見：基於避免形成法益保護上之重大漏洞，故管見認為應以實務見解為恰

二、提領10萬元之行為可否構成竊盜罪？
à10萬元為他人（銀行）動產；惟有無經過銀行之同意，按ATM之設計即在於對於不特定人表示，只要輸入正確密碼就可以提款，故行為人是有經過銀行同意的，因此不該當竊取此一客觀TB而不成立竊盜罪。

2.關於不法意圖
à行為人對於欠缺民法上已屆期且無異議的請求權有認識。
※債權人為滿足債權，為得債務人同意而取走之行為？
特定物之債：變動所造成者係合法狀態，故欠缺不法意圖。
種類之債：肯定說à債務人有選擇何物給付之權利，在特定前，債權人無權取得，故仍有不法意圖；否定說à債務人之特定權不受刑法保護。
金錢之債：金錢著重交換意義，不重視獨立性質，債權人偷走債務人金錢應無侵害選擇權之問題，故欠缺不法意圖。à若金錢債權之債權人偷走債務人之物來抵債，對該物仍欠缺民法上已屆期且無異議之請求權，故仍有不法意圖。

二、§321加重竊盜罪「Ⅰ犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」
各款事由：加重TBà故具有類似情形，亦無法類推各款事由。
適用範圍：基於罪刑法定，限於§320Ⅰ，不及於§320Ⅱ竊占罪。各款解釋

夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之

須未得同意

公寓樓梯間：76台上2972號判例認為「樓梯」與「公寓」密不可分...«

有人居住之建築物：須定著於土地à停車場ü故檳榔攤、活動貨櫃屋û

隱匿其內：包含日間侵入隱匿，夜間始行竊。

‚毀越門扇、牆垣或其他安全設備
毀、越：毀or越à萬能鑰匙û«
其它安全設備：與門扇牆垣相類似之防盜設備。ex附加門上之鎖、窗戶«

ƒ攜帶兇器

„結夥三人以上而犯之
是否限於全體皆有責任能力？實務認為需要；學說則認為不需要，理由為本款之加重目的在於對被害人之高度危險性。
實務通說皆認：本款之加重目的在於對被害人之高度危險性。三人以上皆須在場參與實施，不包括「共謀共同正犯」。

…乘火災、水災或其他災害之際而犯之

†在車站或埠頭而犯之à車子本身裡面û

三、§320Ⅱ竊占罪「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」
對於他人不動產，未得持有人同意而破壞持有關係，建立新的持有。
共有人之ㄧ未得他共有人同意而佔用共有地à實務認為是民事不當得利。
性質：即成犯。追訴權時效自開始竊佔時起算，縱中間有拆除重建亦然。
附論竊盜罪之保護法益與財產概念

一、保護之法益
通說：保護所有利益與持有利益。故黑吃黑案例，第二竊賊仍成立§320Ⅰ。
黃榮堅：僅保護所有利益。故黑吃黑案例，第二竊賊不該當§320Ⅰ之客觀TB，至於是否構成§320Ⅲ未遂，則視其對於贓物之事實有無認識，若無，則成立竊盜未遂；若有，則無罪。

二、財產概念

法律上財產概念：合法前提下，具有經濟利益之財產。

à過狹，故可能產生法益保護之漏洞

經濟上財產概念：不問是否合法，只要有經濟價值皆應受保護，故偽鈔、非法槍枝皆為財產法益保護之客體。--------通說

à造成法律序之矛盾

法律經濟综合財產概念：具有經濟利益之財產，並且受民事法規之保護。ü

Ex1出售贓物給不知情之他人

經濟上財產概念：價值相當，故買受人無財產損害

法律上、法律經濟综合：有被原所有權人依據§949追回之可能，故仍有損害。

Ex2白嫖

經濟上財產概念：性勞務也也經濟價值，故援交妹受有損害。

法律上、法律經濟综合：援交妹對於夜渡資無請求權，故沒有受損害。

附論竊盜罪之著手時點與既遂時點

一、著手時點
學說：主客觀混合理論「以行為人主觀想像之犯罪計畫為『基礎』，客觀上觀察其行為是否與TB行為密切相關or對受保護法益有具體危險。須參考「有無其他重要之中間行為介入」、「與行為客體之時空緊密性」，若行為人已無法對法益侵害進行控管，亦屬達於著手。」
實務：82年2nd刑庭決議「以行竊之意思接近財物，並物色、搜尋財物」

二、既遂時點
à破壞他人持有支配而建立自己持有支配即為既遂，不以穩固持有為必要。

三、§325搶奪罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅱ因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」
à「搶奪」係指「趁人不備，公然奪取。雖有不法腕力的施加，但未達到至使不能抗拒」

四、§326加重搶奪罪「犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」

五、§328強盜罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。Ⅲ犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。Ⅳ第一項及第二項之未遂犯罰之。Ⅴ預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」
脅迫v.s恐嚇取財à區別在於有無達到至使不能抗拒之程度。前者已無自由意思；後者仍有自由意思。
強暴v.s搶奪à區別在於有無達到至使不能抗拒之程度。
強盜罪之故意

陳志龍：基於罪刑相當性，實施強制行為之前即須有取財之意，亦即二者間須有手段目的關係，若強制行為既遂後始生取財之意，則不能論以§328Ⅰ。ü

另說：二者間不須有手段目的關係，只要行為人認識到被害人處於不能抗拒之情況而取財，即成立強盜罪。

案例1：甲實施強制行為後，臨時起意取走財物？
陳志龍：甲取走財物行為成立竊盜罪，並與前行為數罪併罰。
另說：成立強盜罪。

案例2：甲原本欲強制性交乙，將乙綑綁使其不能抗拒後，發現乙有皮包，便取走皮包，揚長而去。甲之刑責如何？
陳志龍：§221Ⅱ與§320Ⅰ數罪併罰。
另說：成立§328Ⅰ並與§221Ⅱ數罪併罰。

犯意變更之情形：ex行為人行竊故意並著手後，為被害人發現，即轉為強盜？

à黃榮堅：§320Ⅱ與§328Ⅰ數罪併罰；實務：直接論以強盜一罪（吸收）。

競合問題：96台上3226號判決「若施以強暴脅迫而造成普通傷害，因不具有傷害故意，故傷害為強盜罪所吸收，只成立強盜罪。若另有傷害故意，則傷害與強盜罪數罪併罰」à若造成重傷，則亦視其有無重傷故意，若有，則重傷與強盜數罪併罰；若無，則成立§328Ⅲ強盜罪之結果加重犯。

六、§329準強盜罪「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」-------與犯意變更不同，需注意。
竊盜或搶奪：實務通說認為著手即已足，不問有無既遂強暴脅迫

實務見解86年3603判決：程度不需達到至使不能抗拒。ü東、平、甘：基於體系解釋、罪刑相當性、行為人之低度期待可能性，須達到至使不能抗拒始能成立準強盜，否則即為過度評價。

準強盜之既、未遂
通說實務68台上2772判例：以竊盜或搶奪既未遂為標準，若既遂，則論以強盜既遂；若未遂則論以強盜未遂ü
甘添貴：需視防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證是否既遂。

與竊盜、搶奪之競合問題：準強盜罪與竊盜、搶奪處於吸收關係，準強盜吸收竊盜與搶奪，僅成立準強盜一罪。

釋字630號«««

要旨一：準強盜罪之前財產犯罪行為限於「竊盜」與「搶奪」，理由為竊盜、搶奪與後來之強暴脅迫較有時空上之緊密關係，若係詐欺、侵占、毀損等財產犯罪，則與強暴脅迫間，欠缺時空緊密關係，故未違背平等原則。

要旨二：強暴脅迫須達到「使人難以抗拒之程度」----似採實務多數意見！

七、§330加重強盜罪「Ⅰ犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」----實務認含準強盜罪；黃榮堅：§329已包含加重竊盜與加重搶奪，若加重強盜再包含準強盜，則造成雙重評價。

八、§332強盜結合犯「Ⅰ犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。Ⅱ犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：一、放火者。二、強制性交者。三、擄人勒贖者。四、使人受重傷者。」
犯強盜罪：實務認為含強盜既遂、強盜未遂、準強盜罪
結合犯之故意----犯意聯絡！（與共同正犯之共同行為決意不同，係指強盜罪與相結合之罪彼此間的犯意聯絡）

早期實務見解：30台上2559號判例「二者間須有犯意聯絡，亦即行為人在為1st行為時，即已對2nd行為有故意」

晚近實務見解：85年2nd決議「不再援用上開判例，不要求有犯意聯絡，亦即強盜行為與結合之犯罪應從客觀角度觀察即能成立，不以事先出於行為人之犯罪計畫中」---R1法條並未規定犯意聯絡；犯罪計畫之證明不易，導致本條之社會防衛功能無法發揮。

學說：基於罪刑相當性，因此行為人對於各罪間須有結合關係，即仍要求行為人於1st行為時，即已對2nd行為有故意，否則只能回歸競合規則而以實質競合處理。

行為順序不限

九、§335侵占罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」

持有：實務見解52台上1418號判例「限於依法律或依契約持有」
封妥之紙箱：郵差持有à侵占
紙箱內之物品：託運人持有à竊盜

他人之物：他人擁有所有權之動產或不動產à
1.將基於消費借貸契約所持有之金錢據為己有不構成侵占，因他人之物û
2.會首未將會款交付得標會員à金錢所有權已移轉會首，得標會員對於會首僅有會款請求權。

侵占行為
實務見解：變更持有為所有之意思，故認為侵占罪之性質為即成犯à於變易所有意思時，即行成立侵占罪，其事後之變賣行為不過為處分贓物之行為。
黃榮堅：變更持有為所有之意思並表現出來
Ex甲將A車寄託給乙，乙變更持有為所有之意思而據為己有，並由兒子丙銷給車商。à若依實務，則丙兒構成§349Ⅱ「牙保」，不構成§335/§28若依黃榮堅，丙兒構成§335/§28

十、§336Ⅰ公務公益侵占罪「Ⅰ對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。」
à公務上持有是否限於公務員？
實務見解：肯定見解à不適用§134加重其刑
林山田：不限於公務員，持有原因為公務關係即可

十一、§336Ⅱ業務侵占罪「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。Ⅲ前二項之未遂犯罰之。」

§336Ⅰ、Ⅱ「公務上或業務所持有之物，犯§335」，故§336學說稱為雙重身分犯「自己持有他人之物」＋「公務或業務」
實務見解無此概念，28年2536判例將§336Ⅱ視為一純正特別犯，以「業務」為其特別關係，若無業務關係與有業務關係共同侵占，則該無業務關係之人成立§336Ⅱ/§28/§31Ⅰ

十二、§337侵占脫離物罪「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。」
離本人所持有之物：物之離其持有，非出於本人之意思

Ex　竊賊將贓車棄置路邊à脫離物ü

竊賊將贓車暫停於路邊à持有關係仍在，非脫離物

※遺忘物？
實務：遺忘物屬於離本人所持有之物
通說：非脫離物，持有關係存在於原持有人及場所持有人à仍成立竊取

原所有人未拋棄所有權

十三、§354毀損罪「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

毀棄：完全滅失物理上之存在

損壞：改變物理上之存在狀態

致令不堪用：使物喪失功能之行為

輪胎放棄：林山田肯定說；甘添貴否定說，因僅使其一時難以發揮效用。

放鳥出籠：李聖傑肯定說à尋回可能性及所耗費之金錢

噴漆：破壞美觀

他人之物：非行為人單獨所有

十四、§352毀損文書罪「毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」
à文書：含準文書（破壞文書證明功能）--------磨去汽車引擎號碼ü«

十五、§353毀損建築物礦坑船艦罪「Ⅰ毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅱ因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅲ第一項之未遂犯罰之」à實務見解：毀損建築物之重要部分，導致建築物全部或一部失其效用«

十六、§356損害債權罪「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

債務人為法人時，將成處罰漏洞，故學說建議將「於」移至最前面。

甘添貴à不以債務人陷於無資力為必要

貳、整體財產法益

一、§339Ⅰ詐欺取財罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

（一）TB體系

客觀：1.行為人行使詐術

2.相對人陷於錯誤

3.為財產處分　　　　　5.貫穿的因果R

4.受有財產上損害

主觀：1.詐欺故意

2.不法所有意圖

（二）TB拆解
詐術：與事實不符，不含未來事實；與價值判斷無關

明示詐術-----ex非學生而持學生悠遊卡做公車ü

默示詐術

不作為詐術（利用他人錯誤）＋告知義務

1.契約或法令規定

2.危險前行為ex標錯價格

3.特殊信賴關係

4.誠信原則

陷於錯誤　1.引起或維持相對人與事實不符之主觀認知

Ex顧客乙聽信於其他顧客之錯誤判斷，而將某畫誤為名家所畫，

遂買下跑去結帳

若老闆加油添醋：作為詐術à與維持錯誤有因果R

若老闆默默結帳：有無告知義務？1~3皆無；4亦無，因本案資訊無不對等之情形。若資訊不對等ex二手車商賣泡水車或事故車，因資訊不對等，故基於誠信原則，老闆有告知義務。

2.限於自然人，且對於事實有認知能力

3.若通常人稍加注意即可避免錯誤？

肯定說：仍為§339之保護對象，否則無法保護能力較低之人

被害者學之反對見解：若相對人有機會調查避免財產損害，即不用刑法加以保護（刑法謙抑性）

4.動機錯誤非此所謂錯誤ex甲騙乙丙捐了100萬，乙不甘示弱即捐了150萬，實則丙根本未捐錢。

處分財產：基於自由意識下，直接導致財產變動之任何作為、容忍或不作為。

自由意思

四要素　　處分意思

財產變動

具處分權限

Ex甲佯稱為警察，向書店老闆乙扣押A書100本à§320Ⅰü∵乙之同意為無效同意；§339Ⅰû∵非出於自由意思，故不具備處分財產之要件

Ex甲佯稱買金飾，老闆乙交其觀賞後，甲趁乙轉身而逃走à§339Ⅰû∵不具備處分財產之要件；§320Ⅰü∵老闆對該金飾仍有持有關係；§325ü

Ex甲撿到一停車卡，遂將其交給泊車小弟，從而取走A車à§339Ⅰû∵小弟非處分權人，故不具備處分財產之要件；§320Ⅰ間接正犯ü

※竊盜與侵占之區別最主要為持有關係；竊盜與詐欺主要區別為處分財產此要件

財產損害：整體財產價值減損à「財產」參前述財產概念；「損害」包含1.財產總額減損2.財產總額減損之具體危險ex購買贓物有§949之危險3.喪失具體確定之預期獲利機會，ex圍標案，因圍標而喪失得標機會之投標人？堅認為非具體確定，故不該當§339Ⅰ4.目的欠缺ex假和尚稱蓋寺廟而募款。

貫穿因果關係

二、§339Ⅱ詐欺得利罪「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」à與詐欺取財主要之差別為「有無為物之交付」

三、§339-1不正使用收費設備罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」
收費設備
不正方法：利用自動機器之操作特性，違反機器設置者之意願而利用自動機器。Ex利用銅片投飲料à同時構成§320Ⅰ與§339-1Ⅰ；§339Ⅰû∵機器不會錯誤
Ex偽幣投公共電話à§320Ⅰû∵非動產；§339Ⅱû∵機器不會錯誤；§339-1Ⅰü
Ex破壞販賣機取走飲料à§339-1Ⅰû∵非利用其操作特性；§320Ⅰü；§354ü
Ex利用竊得之錢幣投販賣機à§339-1û∵未違反機器設置者之意願故意、不法所有意圖

四、§339-2不正使用付費設備罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」
不正方法：定義同上
Ex使用偽造金融卡à§320Ⅰû∵非未得持有人同意；§339û∵機器不會錯誤；§339-2ü
Ex無權使用他人真正金融卡à§320Ⅰû∵非未得持有人同意；§339û∵機器不會錯誤；；§339-2？à是否為不正方法？««

肯定說：黃常仁、林東茂「未經提款人授權或有授權，但逾越提領額度，就逾越部分亦成立§339-2」

否定說：堅認為「未違反機器設置者之意願」

Ex詐騙集團指示下，被害人按密碼將存款轉入歹徒帳戶？à§320Ⅰû∵客觀TB不備；§339-2「不正方法」û∵未違反機器設置者之意願；§339Ⅱü
故意、不法所有意圖

五、§341準詐欺罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。Ⅲ前二項之未遂犯罰之。」à限於未施以詐術，此亦為與§339之區別

六、§342背信罪「Ⅰ為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」
à概括TB，最後檢驗，於可成立其他財產犯罪時，即毋庸檢驗本罪。
為他人處理事務

背託理論：處理本人與3rd外部事務or本人與自己內部事務

濫權理論：處理本人與3rd之外部事務ü

Ex出賣他人之物à背託理論ü；濫權理論û

違背任務（非單純債務不履行）

本人之財產或其他利益受損

背信故意、不法得利意圖or損害本人利益之意圖

七、§346恐嚇取財罪「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。Ⅲ前二項之未遂犯罰之。」
恐嚇他人　　早期實務：將來惡害通知＋使人心生畏佈心

近期實務：80年4th決議「將來惡害通知or現在強暴脅迫而被害人未達不能抗拒之程度」＋「使人心生畏佈心」

※恐嚇與強盜區別à被害人有無達到不能抗拒之程度

恐嚇與詐欺區別à被害人有無心生畏佈心ex仙人跳案，若心生畏佈則為恐嚇；若無心生畏佈，則為詐欺。

使他人交付物於自己or3rdà自損行為；物不以合法為必要，贓物、違禁物亦屬之。

得財產上不法利益or使3rd得之

手段目的之可非難性要求

Ex以合法告訴權之行使為手段，使人為物之交付？

肯定說：惡害通知不以違法為限，亦包含合法。從而若以合法手段達到非法目的，手段目的間具有可非難性，故亦成立恐嚇取財罪。

否定說：惡害通知以違法為限，若行為人行使的是合法手段，手段與目的間即欠缺可非難性，此時應認為行為人欠缺不法所有意圖，故不成立恐嚇取財罪。

Ex罰款100倍是否構成§346？

肯定說：同上

否定說：同上

故意、不法所有意圖

※乙欠甲賭債100萬，甲恐嚇乙還賭債，則甲有無成立恐嚇取財罪？

à本案甲客觀TB該當，爭議在於是否有不法所有意圖？

肯定說：賭債雖屬自然債務，但並非法律所保護之對象，故客觀上甲若欠缺民法上已屆期且無異議之請求權，卻仍實施恐嚇手段，自有不法所有意圖à縱甲不知賭債無請求權，但只要甲對賭債事實有所認識，即不會阻卻不法所有意圖，不知賭債無請求權僅是不法意識之問題。ü

否定說：賭債之債務人雖可拒絕給付，但不代表債權人不可為請求，從而甲雖實施恐嚇行為，但應認為無不法所有意圖。

參、其他

一、§344重利罪「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」à不以超過法定利率做為唯一之認定標準，而應以一般社會通念、當時經濟情狀個案認定是否有明顯之超額。

二、§347擄人勒贖罪「Ⅰ意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。Ⅱ因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。Ⅲ第一項之未遂犯罰之。Ⅳ預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。Ⅴ犯第一項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。」
保護法益：人質的生命身體＋被勒贖人之財產
擄人行為：對於具有潛在行動自由可能性之人，改變其場所，置於行為人支配下。
擄人故意、勒贖意圖à擄人之初即有勒贖意圖
※勒贖行為屬於主觀要件還是客觀要件？亦即勒贖行為須否達於既遂？

通說：純主觀要素，不以勒贖既遂為限∵§347Ⅴ特殊中止犯之規定導出

甘、東：基於罪刑相當性，本罪除保護生命身體法益，同時亦保護財產法益，故成立擄人勒贖既遂，擄人行為與勒贖行為皆需既遂à縱定性為客觀TB，若被害人已將贖款交付，但行為人因故無法取得，此時§347仍屬既遂，因已造成財產損害。

※§347屬於繼續犯，意圖勒贖而完成擄人行為者，即屬既遂，但犯罪行為須等到被害人回復自由後才算終了à88台上91判例「犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之單一或概括犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪」
※28台上2397判例：未參與擄人，但卻出面取贖à犯罪行為繼續中參與犯罪，應成立共同正犯
※勒贖意圖之內涵：指不法所有意圖，即欠缺民法上已屆期且無異議之請求權。à故擄人討債，因欠缺不法所有意圖，故不成立§346、§347，僅成立§302。
※勒贖之對象

二面關係：實務見解88台上91例所採，對象包含人質與3rdà依此見解若勒贖對象為人質時，則§347與§328之界限在於「實力支配時間之長短」

三面關係說：林東茂所採，認為需限於3rd，理由為1.基於罪刑相當性原則2.避免與強盜或恐嚇取財間產生適用上之難題。

§347Ⅴ：特殊中止犯

三、§348-1準擄人勒贖罪「擄人後意圖勒贖者，以意圖勒贖而擄人論。」

四、§348結合犯「Ⅰ犯前條第一項之罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。Ⅱ犯前條第一項之罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑：一、強制性交者。二、使人受重傷者。」à亦適用於§348-1準擄人勒贖罪

五、§349贓物罪「Ⅰ收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ⅱ搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。Ⅲ因贓物變得之財物，以贓物論。」

保護法益：實務見解41台非36判例「妨礙返還請求權之行使」；學說「違法財產狀態之維持」

行為主體：前財產犯罪行為人以外之人à有無包含前財產犯罪之教唆or幫助？
Ex甲教唆乙去竊取丙車，再跟乙買該車。甲為前財產犯罪之教唆犯，可否論以§349Ⅱ故買贓物罪。

實務見解28台上2708判例：贓物罪當然包括於教唆竊盜中，不另成立贓物罪。

學說：同時成立教唆竊盜罪與故買贓物罪

贓物：他人犯財產犯罪所得之物。à故意不法行為已足，不需要有罪責。‚典型財產犯罪為限ex竊盜、詐欺、背信、侵占、強盜、恐嚇取財...。ƒ縱依民法§949可請求返還，仍屬贓物。（違法狀態仍存續）

行為模式：收受à限於雙方合意而取得持有。‚搬運à著手搬運即構成ƒ寄藏（受寄隱蔽ex替贓車噴漆）„故買à有償取得持有。…牙保

準贓物：§349Ⅲà限於經濟交易或法律行為而由原物直接變得。

※特殊案例

一、乙偷DVD後，賣給知情的DVD二手商甲。
甲à§349Ⅱ故買；乙à§320Ⅰü、不成立§349Ⅱ＋§29∵不罰後行為

二、甲偷乙1000元現鈔，買了400元錢包後找零600元。甲將上情告知女友丙後，將錢包及其中100元送給丙，某丙刑責如何？

三、甲從顧客乙夾克偷走一戒指並以500元之價格賣給不知情的丙。甲將上情告知女友丁後，將其中200元送給丁，某丙刑責如何？

四、甲幫A載貨，途中將其中一貨品交付給女友乙。
甲將貨品交付給乙之行為構成§336Ⅱ業務侵占
乙§349Ⅰû∵認定時點：前財產犯罪需既遂；§336Ⅱ＋§30＋§31Ⅰü
案例甲竊得一批珍珠後，將珍珠交給長期合作銷贓的乙代為銷售，約定三七分帳，乙以300萬元賣給珠寶商後，利用甲不清楚市價而僅交付甲140萬元，甲因信賴乙而無質疑收下。問乙之刑責如何？

一、乙收受珍珠之行為可能構成§349Ⅰ收受贓物罪
按「贓物」係指他人犯財產犯罪所得之物，本案真珠為甲竊取所得，故該珍珠客觀上為贓物，且乙並有收受之行為，而乙主觀上對於贓物之事實亦有認識，從而乙成立§349Ⅰ收受贓物罪。另乙不成立§337侵占脫離物罪，理由在於該批珍珠客觀上由甲持有，並非無人持有之狀態。

二、乙將珍珠賣給珠寶商之行為可能構成§335Ⅰ侵占罪
侵占罪係指意圖為自己或他人不法之所有而侵占自己持有他人之物，所謂持有，實務上認為限於合法持有，惟學說則認為亦包含事實上持有關係，若依學說，則乙形式上雖該當侵占罪之客觀TB，惟其並未製造額外之利益侵害，利益侵害早已在甲竊取時即已完成，故乙不成立§335Ⅰ。
承上，乙亦無法成立§335Ⅱ，理由為乙主觀上對於贓物之事實有所認識，亦即乙對於不會額外製造利益侵害之事實有所認識，故乙主觀上無侵占故意。

三、乙交付140萬之行為可能構成§339Ⅱ詐欺得利罪
乙與甲係約定三七分帳，卻僅交付140萬給甲，客觀上屬於默示行使詐術，而甲亦因信賴乙而陷於錯誤，又甲並未行使70萬債權應可認定為為財產處分，從而甲受有70萬之損害，且上述之默示詐術、錯誤、處分、損害彼此間有因果關係，故乙詐欺得利罪之客觀TB該當，主觀上乙具有不法所有意圖，準此，乙成立§339Ⅱ詐欺得利罪。

四、乙交付140萬之行為可能構成§342背信罪
按背信罪之客觀TB為「為他人處理事務」、「違背任務」、「致生損害」，所謂為他人處理事務，學說上係採取「濫權理論」，其係指處理本人與3rd之外部事務，本案情形，乙僅交付140萬之行為屬於甲乙內部關係，故乙無法該當§342Ⅰ之背信罪。

 

第三章社會法益

 

壹、保護公共安全方面
※§173~§175行為客體體系
住宅、建築物　現供人使用/現有人所在à§173

非現供人使用/非現有人所在　他人所有à§174Ⅰ

其他　他人所有：§175Ⅰ　　　　　　　　　　自己所有à§174Ⅱ
　自己所有：§175Ⅱ

一、§173放火罪「Ⅰ放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。Ⅱ失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ⅲ第一項之未遂犯罰之。Ⅳ預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」

抽象危險犯：立法者擬制具有危險，G毋庸再個案認定à有學說認為行為人可舉證證明縱燒毀現供人使用之住宅，亦無危險性ex整樓出遊。

單位計算標準：視有無延燒性à縱所燒燬者為非現供人使用之住宅或非現有人所在之建築物，但可能延燒至附近有現供人使用之住宅或現有人所在之建築物，能成立§173Ⅰ。

住宅：有人使用之狀態，但不以放火時有人在內為限
建築物：通說認為以放火時有人在內為限

人：　實務見解28台上3218號判例「限於放火人犯以外之人」à故若行為人對只有自己使用的住宅放火，或對現在僅有自己在內之建築物放火，不成立§173Ⅰà依此見解，若行為人燒毀現僅供自己使用之住宅或只有自己所在之建築物，則可能落到§174ⅠorⅡ。««
學說：含行為人∵避免行為人得恣意抗辯以為只有自己使用或只有自己在內，使本條預防犯罪功能喪失。燒毀：達到效用喪失之程度

二、§174放火罪「Ⅰ放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅱ放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅲ失火燒燬第一項之物者，處六月以下有期徒刑、拘禁或三百元以下罰金。Ⅳ失火燒燬前項之物，致生公共危險者，亦同。Ⅴ第一項之未遂犯罰之。」
人：行為人以外之人à抽象危險犯
自己所有：具體危險犯；自己包含行為人或共犯----28台上3218號判例

三、§183傾覆破壞交通工具罪「Ⅰ傾覆或破壞現有人所在之火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。Ⅱ從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ⅲ第一項之未遂犯罰之。」
供公眾運輸

實務見解：運送不特定人或物為目的-----故不包含計程車、卡車

學說：包含計程車∵乘客屬於不特定多數人

現有人所在之認定時點

韓：著手時說

甘、張：著手後至結果之任何一時點

四、§184妨害交通工具往來安全罪「Ⅰ損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者，處三年以上十年以下有期徒刑。Ⅱ因而致前項之舟、車、航空機傾覆或破壞者，依前條第一項之規定處斷。Ⅲ因過失犯第一項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。Ⅳ從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ⅴ第一項之未遂犯罰之。」à李泰安「§184Ⅱð§183Ⅰ」

五、§185-3罪態駕駛罪「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」
本條獨立犯罪類型：與原因自由行為無關
限於服用...à不包含故睡眠不足、技術不佳導致之不能安全駕駛相類之物：足以使意識不清之物質
性質：

通說：己手犯，須親自實施不法TB始能成為正犯

黃榮堅：並非己手犯，故在即將開車之他人飲料中下安眠藥使其不能安全駕駛而駕駛仍可成立本罪之間接正犯。

行為態樣：繼續犯

不能安全駕駛

0.55mg/1L以上：絕對不安安全駕駛à無需其他證據輔助即足以形成不能安全駕駛之確信

0.25mg/L~0.55mg/L：相對不能安全駕駛à尚需其他證據始足以形成不能安全駕駛之確信ex金雞獨立

0.25mg/L以下à不適用刑法

故意認定之時點：

通說：駕駛時（非飲酒時）需認識自己有不能安全駕駛之情形（酒測值非認識對象）卻仍然駕駛。à因喝醉酒時對於客觀要件判斷力降低，故應增訂§185-3過失犯彌補處罰漏洞。

少數說：駕駛時不需認識自己有不能安全駕駛，不能安全駕駛僅為客觀處罰條件，並非故意需認識之對象à∵若認定是客觀TB，將使本罪難以該當，喪失預防犯罪之效果。

六、§185-4肇事逃逸罪「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。」

保護法益：　實務見解：肇事逃逸罪所保護之法益為公共安全（93台上6513號判決），理由在於1.肇事逃逸容易導致公共危險2.法條之編排體例置於公共安全罪章。

學說：保護法益為保護生命/身體，處罰肇事逃逸之目的在於促使駕駛人肇事後得及時對受害人救護，以減少死傷。ü

肇事：

通說及實務見解92台上1102判決認為應以「非出於故意」為限；若有殺人或傷害故意，而以交通工具為手段，立法者對其無留在現場施予救助之期待。à若對肇事有過失ü

較有疑義在於若對於肇事有認識，但卻「無故意亦無過失」，是否構成？

肯定說：R1保護法益為生命身體，故肇事者應即時救護減少死傷。R2避免肇事者自認無過失之抗辯。

否定說：基於罪刑相當性原則，故雖不包含故意，但仍以過失為必要

致人死傷為一客觀不法要件或客觀處罰條件？

客觀處罰條件說：R1本最致人死傷之設計相當於§283之「致人死傷」R2避免行為人濫用「不知」之抗辯

客觀不法TB說：基於罪刑相當性，致人死傷應定位為客觀不法TB，故其仍屬於行為人須認識之對象。ü

逃逸　實務見解：92台上1793判決認為，基於罪刑法定原則，該當此罪以離開現場為必要。

學說：本法立法目的在於減少死傷，若以離開現場為必要，則對於停留現場卻未施予救助之肇事者，即無法以本罪相繩，殊違立法意旨。ü

與294有義務者遺棄罪之競合關係

若認為肇事逃逸罪所保護之法益亦屬於生命/身體法益，則與違背義務遺棄罪所保護之法益相同à法條競合，應優先適用§184-4（∵§185-4是針對交通事故所為之特別規定）。

若認為肇事逃逸罪所保護之法益為公共安全（社會法益），則屬於一行為觸犯數罪名侵害數法益之想像競合。（93台上6513號判決採之）

七、§187意圖犯罪而製造販賣運輸持有罪「意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。」à若意圖犯罪而持有，然後殺人，則§187與§271想像競合（以繼續犯為手段實現狀態犯之目的）

貳、文書信用性
※楔子

一、文書概念

（一）文書功能
穩固功能：指視覺所可直接理解之思想表示附著於有體物，且有一定程度的持續性。à電磁紀錄無法為視覺所直接理解，但基於保護法益之需要，故§220Ⅱ將其擬制為具有穩固功能。
保證功能：足以辨識該思想表示之製作名義人。à不以明示為限，可得推知亦可。
證明功能：足以證明法律交往或經濟交易之權利義務事項。à抽象的證明可能性存在即可，不問具體證明效力。

（二）實例

1.抄本、謄本à已無法辨識真正之製作名義人，故不具有保證功能

2.影本：否定說：與抄本謄本無異，故非文書

　　　　肯定說：仍可辨識製作名義人，仍具保證功能及證明功能，為文書ü

3.信用卡簽名欄上之簽名à93年2th決議足以表示信用卡之簽名者於有效期限內有權使用之辨識及證明，具有保證及證明功能，是文書。à偽造簽名為偽造私文書；偽造磁條為§201-1偽造塑膠貨幣罪

4.喜璋輓聯à實務ü

5.背書ü

6.已圈選之選票ü

7.未圈選之空白選票û---欠缺證明功能

8.自畫停車格à偽造公文書ü

二、準文書

（一）與文書之區別：文書毋庸以習慣或特約即可認為有證明功能；準文書之證明功能則須依習慣或特約認定。

（二）實例

1.汽機車引擎號碼«à63年4th決議認為「表示製造工廠及出廠年份」ü

2.互助會標單«
若記載姓名及金額à87台非12判決「必須依習慣或特約，足以表示金額係會款之利息；姓名係標取會款之會員」à可依習慣或特約認定具有證明功能，準文書ü
若口頭表示姓名，而僅記載金額

肯定說：金額部分可依習慣或特約認定具有證明功能；且已口頭表明，則足以使其他會員知悉該標單之製作名義人，亦具有保證功能à亦即保證功能不以明示為限，可得推知亦可。

否定說：不具有文書所需具備之保證功能，故非文書或準文書。

3.名片à穩固保證功能皆有，但任何權利義務主張之意思表示，不具證明功能，故非文書或準文書。

4.刷卡帳單簽名à具有穩固功能、保證功能，且可表示收受商店交易之交易標的，性質上有如收據憑證，故有證明功能。

（三）§220Ⅱ電磁記錄、錄音錄影à法律擬制有穩固功能，亦可得知製作名義人，故有保證功能；若足以為表示其用意之證明者，亦即足以證明法律交往或經濟交易之權利義務事項，則亦有證明功能ex訂購名產之電子郵件、檢警訊問之錄音錄影。
※信用卡磁條屬於§220Ⅱ之準私文書，若供行使之用而加以偽造à§201-1

一、§210偽變造私文書罪「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」

偽造：24年台上5458號判例「無製作權人卻冒用他人名義而製作文書」

無製作權：若有製作權則非偽造ex委任他人取款，縱他人逾領款項，就該提款單，仍非偽造。à該行為僅屬於登載不實

冒用他人名義：

1.95台上5276判決「包含直接冒用他人名義‚無代理權假冒代理人名義」à及於‚之理由在於「對於本人之權益以及私文書或有價證券之公共信用性已造成損害，與直接冒用本人無異」

2.不論實際上有無被假冒名義人這個人

制做文書：

1.制做文書

2.變更文書本質ex將未中彩券變更為有中à本質已變更，故非變造而係偽造。

3.28台上2278判例：利用他人製作之空白文書ex將已有發票

人簽名但未填上金額之票據，自行填上一定金額。並非變造，

因為本無金額存在，行為人自行填上仍屬無中生有，若是本來

已有金額存在而加以改變始屬變造。

※偽造　　登載不實---------有無登載權限

  變造　　登載不實---------有無登載權限

※偽造之內容是否限於虛構？ex確實有此債權債務，但無憑據，債權人造一張借據之情形«

否定說：§210偽造文書罪之處罰，主要在保護文書之保證功能而非證明功能，亦即製作文書者若不真正，則縱內容真實，仍應以偽造文書罪相繩。

肯定說：文書內容需限於虛構，因本罪主要在保護文書之證明功能，且文書內容若非虛構，則並不會該當於本罪「足生損害於公眾或他人」之要件，實務見解20台上1050判例亦然«

變造

無變更權限

就真正文書更改內容

未更改文書性質

私文書à參前文書概念

足生損害於公眾或他人à他人可受法律保護之利益遭受損害或有受損之虞

二、§211偽造公文書罪「偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」
偽造
變造
公文書à公務員基於職務關係而製作，而該職務關係須非基於私經濟地位。
足生損害於公眾或他人

三、§212偽變造特種文書罪「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」

à特種文書　　肯定實例：汽車牌照«、畢業證書、律師/會計師/醫師、國民身份證«

否定實例：印鑑證明書

四、§213公務員登載不實罪「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

登載不實à96台上6841號判決「包含公務員明知他人製作之文書其內容不實，而仍直接引用該文書做為本身職務上所製作之公文書內容」

足以生損害於公眾或他人

五、§214使公務員登載不實罪「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」à使公務員登載不實：行為人故意利用公務員不知情且「無從審查」之情形下，使其於所執掌之公文書登載不實事項。所謂無從審查，73台上1710號判例「係指行為人一經聲請，公務員即有登載之義務，若公務員尚須為實質審查判斷真實與否，則非屬使公務員登載不實」«««««

六、§215業務登載不實罪「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
86台上5125號判決「1.本罪因無類似§214之處罰規定，故不得援引間接正犯之規定論處；2.本罪為純正特別犯，無業務關係之人僅得依據§31Ⅰ成立正犯或共犯」à實務認為§214為§213間接正犯之明文化。

業務上做成之文書à64年3rd決議「文書之作成與其業務密切相關，非執行業務即不能做成該文書。」70年9th決議à包含附隨業務製作之文書

七、§216行使文書罪「行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」

形式說：不以積極主張文書內容為必要，若以偽造之文書，冒充為真正

行使　　文書，予以提示或送交他人，或消極置於可發生穩固、保證、證明等文書功能之狀態下，供人閱覽。----83年4th決議、94年12th決議

實質說：須行使之人，積極就文書之內容向他方有所主張，若僅提出而

未達於他方可得了解之狀態者，則非行使。

※販賣盜版光碟依形式說該當§216，實質說則不該當。

 

導致錯誤認知的可能性：主張為真品或隱瞞未說仿冒品而出售

目的達成非所問

文書基於§210~§214之要件所產生：若公務員登載時非明知為不實事項，嗣後發現不實而仍行使，因非§213之文書，故§216û

八、§217偽造盜用印章印文署押罪「Ⅰ偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。Ⅱ盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
à印章印文或署押：以證明一定之意思表示或事實為要件。

在郵政存簿儲金提款單上書寫儲戶姓名，用意與填寫帳號相同，僅在單純識別，並非表示儲戶本人簽名之意思à非證明一定之意思表示或事實û

冒用他人名義在標單上書寫姓名及利息金額，係在表示該名義人願意支付之利息金額，並非單純之識別à證明一定之意思表示或事實ü

冒名應訊並於筆錄上按指印à指印亦為署押；且其係在證明筆錄上內容為真正之意思表示ü

九、§201偽變造行使有價證券罪「Ⅰ意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。Ⅱ行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

有價證券　文書

表彰財產權利

權利之發生或移轉已占有文書為要件

自由流通：實務見解認為有價證券須以自由流通為必要

案例

1.統一發票　高院85年座談會：非有價證券∵非表彰一定財產權利，僅為一會計憑證

甘添貴：　未開獎或未中獎：僅為會計憑證（私文書）

　　　　　中獎：表彰一定財產權利，為有價證券。

2.支票ü

3.本票ü

4.外國流通貨幣ü

5.定期存單：實務見解「定期存單並不發生設權之效果，只是銀行收受存款所交付之憑據」

競合：96台上2503判決

1.若同時偽造不同被害人本票時，侵害數人法益à一行為犯數罪名，§55想像競合。

2.若同時偽造同一被害人之多張本票à單純偽造有價證券一罪

參、善良風俗

一、§230血親性交罪「與直系或三親等內旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑。」
保護法益：　善良風俗ü

優生學法益？若主要是保護優生學，則擬制血親or不會導致生孕之性交概念應非§230處罰範圍

若與直系或三親等內旁系血親先結婚而性交à實務見解認為非§230處罰對象。

二、§234公然猥褻罪「Ⅰ意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。Ⅱ意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」
公然：不特定多數人得以共見共聞之狀態
猥褻à同§224

三、§235散佈猥褻物品罪「Ⅰ散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。Ⅱ意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。Ⅲ前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」

猥褻出版品　釋字407「足以刺激或滿足性欲，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而有礙社會風化之出版品」

釋字617「1.散佈性虐待、性暴力及人獸性交而非藝術性、醫學性、教育性之資訊2.散佈其他客觀上足以刺激或滿足性慾，且令一般人不能忍受之資訊，散佈時未採取適當之案全隔離措施。」«

散佈、播送à對象為不特定多數人

※計程車上播送A片à乘客是否為不特定多數人？肯否併陳

販賣　不特定多數人

　　　以營利為目的而購入or賣出均可購成販賣à二者其中之ㄧ即可購成販賣，不一定限於販入後復行賣出。«

四、§237重婚罪「有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者，處五年以下有期徒刑。相婚者亦同。」
純正特別犯ü

己手犯üà67年10th決議「父母同意子女重婚，並親為主婚，並非分擔實施重婚行為，無法構成共同正犯，只可能構成幫助犯或教唆犯」

相婚罪à相婚者是否限於無配偶之人？

肯定說：若有配偶直接科以重婚罪ü

否定說：縱有配偶à重婚罪與相婚罪成立想像競合

五、§239通姦罪「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」

相姦者　若為未滿14歲之人：§227Ⅰ與§239想像競合∵保護法益不同

若已滿14歲，未滿16歲：實務見解「僅成立§227Ⅲ，不成立§239」；學說「§227Ⅲ與§239想像競合∵保護法益不同」

若16歲以上：僅成立§239

行為人之重婚配偶：通姦不另外論罪∴重婚本含有通姦行為

若相姦者為有配偶之人ex甲乙為夫妻，丙丁為夫妻，乙與丙通姦，甲丁分別對乙丙提告，則乙丙皆同時構成通姦罪與相姦罪，因侵害數法益，故乙丙皆依§55想像競合；若僅甲對乙丙提告，則乙成立通姦罪，丙成立相姦罪。

肯定：基於罪刑法定

通姦à是否僅含性器接合之性交行為

否定：貫徹立法意旨

六、§266普通賭博罪
à公共場所：李聖傑「包含網路」

七、§268聚眾賭博罪à實務認為六合彩亦屬聚眾賭博∵聚眾包含聚財。

 

第四章國家法益

 

一、§121職務受賄罪「Ⅰ公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。Ⅱ犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」
先期約，再收受à期約為不罰前行為，僅論以收受賄賂罪。
受賄與職務上有對價關係

二、§122Ⅰ違背職務受賄罪「公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。」
à違背職務　職務範圍　拘束行政ü

裁量行政之裁量濫用ü

非職務範圍û

三、§123準受賄罪「於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。」à以§121、§122Ⅰ論

職務上行為　實務見解：92台上535號判決「限於職務上所掌理之事務」

學說：基於舉輕明重，含職務上及違背職務之行為。

於為公務員或仲裁人後履行

甘：屬於客觀不法要件

黃常仁：客觀處罰條件

四、§122Ⅲ行賄罪「對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。」

五、§122Ⅱ瀆職罪「因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。」

六、§131公務員圖利罪「Ⅰ公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。Ⅱ犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」--------本罪列為最後檢驗！
à排除圖利國庫。

七、§135妨害公務罪「Ⅰ對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。Ⅱ意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。Ⅲ犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」
à依法執行職務«：具有公權力性質的職務ü；私經濟ûex列車長查票

八、§138毀損公物罪「毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。」à與§354保護法益不同。

九、§142妨害投票自由罪「以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上選舉或其他投票權者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」

十、§143投票受賄罪「Ⅰ有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。Ⅱ犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」

有投票權之人à實務見解不一

選舉機關公告得票數說

開票完成說

宣誓就職說

90年6th決議「於行賄受賄時，雖未當選議員，並無投票權，為此係賄選之著手，等到日後當選議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就」à學說認為，§143未如§123而設計準投票受賄罪，固如此解釋恐怕違反罪刑法定原則

行使或不行使投票權與賄賂間有對價關係

十一、§146妨害投票結果正確罪「Ⅰ以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。Ⅱ意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。Ⅲ前二項之未遂犯罰之。」
à虛偽遷籍

1.3TB　主觀上是為了選舉

‚客觀上虛偽遷徙戶籍

ƒ取得投票權後（自戶籍登記起算繼續居住6個月以上）果真去投票

2.虛偽遷籍而取得投票權à本無投票權而因虛遷戶籍始取得，例如本非住台北，為選市長而虛遷戶籍；若有無投票權與虛偽遷籍無關，則非§146Ⅱ所謂虛偽遷籍ex總統大選

3.因虛偽遷籍而使投票發生不正確結果：
若不正確結果以「票數」為準à則虛偽遷籍有去投票則該當；無去投票，則不該當。
若不正確結果以「得票率」為準à則有無投票皆會影響

十二、§161脫逃罪「Ⅰ依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。Ⅱ損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑。Ⅲ聚眾以強暴脅迫犯第一項之罪者，在場助勢之人，處三年以上十年以下有期徒刑。首謀及下手實施強暴脅迫者，處五年以上有期徒刑。Ⅳ前三項之未遂犯，罰之。」
à逮捕拘禁：身體置於該管公務員實力支配下

保外就醫û

若公務員縱放而脫逃ü

無偵查權限之人逮捕現行犯？

否定說：無偵查權限之人非公務員

肯定說：現行犯逮捕屬於委託行使公權力，故亦屬國家所支配

十三、§164Ⅰ藏匿犯人罪「藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
à行為主體：犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人以外之人à若犯人教唆他人隱匿自己，他人構成§164Ⅰ，犯人則不構成§164Ⅰ/§29Ⅰ，因阻卻罪責。

十四、§164Ⅱ「意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。」

十五、§165湮滅刑事證據罪「偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
à「關係他人刑事被告案件之證據」？

1.實務認為只要犯罪後之證據皆屬之，故包含「偵查前/後」、「起訴後」

2.若湮滅自己刑事證據û；若教唆他人煙滅自己刑事證據à他人構成§165，教唆者因無期待可能性，不構成§165/§29。

3.若所湮滅之證據，係關係自己且關係他人之證據（共犯犯罪證據）？
肯定說：基於文義解釋，故亦構成§165
否定說：§165應僅限於湮滅純粹關係他人之證據，若該證據亦有證明自己犯罪之可能時，基於低度期待可能性，故即難以§165相繩。
區分說：應就行為人主觀心態判斷，若其主觀上是為了湮滅他人證據，則構成§165；若是為了湮滅自己證據，則不構成。

十六、§168偽證罪「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」à己手犯，故無共同正犯或間接正犯之適用

競合問題　若一次偽證二人以上à侵害一法益，一個偽證罪

若於同一訴訟程序中，先後作偽證à偽證罪之件數應以訴訟之件數為準，故僅成立一個偽證罪。

若於不同訴訟程序中，先後作偽證à數偽證罪，實質競合

虛偽陳述

客觀真實說：所陳述者與客觀事實不符，而足以使偵查或審判機關陷於錯誤，即構成偽證罪。理由在於影響審判正確性。

主觀真實說：所陳述之事實與作證者主觀上認知相符，即無由成立偽證罪；若與主觀認知不符始構成偽證罪。理由在於作證者僅負程序上之陳述及真實義務。

十七、§169誣告罪「Ⅰ意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。Ⅱ意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。」
保護法益

　關連性法益：兼及保障國家及個人法益，故國家及個人皆為直接受害人ü

　只保護國基法益à告罪係處罰妨害國家審判權之進行，直接受害者為國家，被誣告人只是國家進行不當審判下之結果，非直接被害人。

　區別實益：一狀誣告數人à　若個人為直接受害人à想像競合

若僅國家為直接受害人à單純誣告罪一罪。

§169Ⅱ性質為誣告之預備行為à適用§169Ⅱ之前提為尚未實行誣告。

須明知所告事實為虛偽，若對事實誤認則無誣告故意。

十八、§170/§172加重減輕事由à雖屬刑分之加重或減輕，但95台4927號判決認為此與刑總之加重減輕相當，皆屬不變更犯罪類型之加重減輕，故法定刑之認定不受影響。
※刑之加重減輕
刑分加重減輕à變更犯罪類型，故對法定刑之認定有影響，可能影響其得否上訴G3、得否易科罰金、得否緩起訴、得否簡易判決處刑、得否認罪協商
刑總加重減輕à不變更犯罪類型，故對法定刑之認定無影響。
I附錄　概念填填看暨解答
第一單元　第二篇　第四章　犯罪行為階段論
試依學理上之著手理論，判斷下列事實，是否已達竊盜著手之程度。
肯定者，打「○」；否定者，打「×」。

²不能未遂與障礙未遂之區分其一
試依學理上之不能未遂與障礙未遂之區分理論，判斷下列事實，是否為不能未遂。既遂者，打「V」；障礙未遂者，打「○」；不能未遂者，打「×」。

 

U想想看：「客體不能」的未遂型態必然等於不能未遂嗎？

²不能未遂與障礙未遂之區分其二

試依學理上之不能未遂與障礙未遂之區分理論，判斷下列事實，是否為不能未遂。既遂者，打「P」；障礙未遂者，打「○」；不能未遂者，打「×」。

U想想看：「手段不能」的未遂型態必然等於不能未遂嗎？

第一單元　第二篇　第五章　犯罪參與論

請依實務對於正犯與共犯區分之見解，於下列空格填入「正犯」，或「共犯」。

試依學理上之正犯與共犯之區分理論，判斷下列事實，甲是否為正犯。肯定，打「○」；否定，打「×」。

試判斷下列事實，行為人甲之行為是否成立教唆犯。

肯定者，打「○」；否定者，打「×」；有爭議，請畫「△」，並於備註欄簡寫爭點，以及不同見解。

請依刑法第31條規定，於圖表內填入：正犯、擬制正犯（刑§31Ⅰ）、通常之罪的正犯（刑§31Ⅱ）。

第一單元　第三篇　第一章　基本概念

請於圖表內填入：一罪（單純一罪、科刑上一罪或裁判上一罪、包括一罪）、數罪。

請於圖表內填入：法律單數、犯罪單數、犯罪複數。

請於圖表內填入：法條競合、想像競合、不罰前／後行為、實質競合。

第一單元　第三篇　第二章　法條競合

請於圖表內填入：特別關係、補充關係、吸收關係、擇一關係。

第二單元　第一篇　第二章　侵害身體法益之罪

請於圖表內填入：傷害罪、傷害致重傷、傷害致死、重傷未遂、重傷既遂、重傷致死、殺人未遂、殺人既遂。

第二單元　第一篇　第四章　侵害性自主之罪

請於圖表空格內填入：適當的妨害性自主罪名（法條）。

第二單元　第一篇　第六章　侵害秘密之罪

²偷窺、竊錄他人私密罪

請依我國刑法，判斷下列行為事實，有無我國刑法第315條之1、之2的適用，若「有」者，請在該欄下畫「○」，並於「依據」欄下標記條號及款次，若「無」者，請在該欄下畫「×」。

第二單元　第二篇　第一章　竊盜罪

請於圖表內填入：竊盜既遂、竊盜未遂、使用竊盜（現行法不罰）；毀損。

 

請以實務見解為準，於圖表內作記：下列事實，甲究為普通竊盜罪或加重竊盜罪者，請依您判斷於每列空格內打「○」，倘為加重竊盜，須註明第款。
提醒您加重竊盜為普通竊盜的特別規定，若成立前者，即無論以後者的餘地。

第二單元　第二篇　第三章　強盜罪

請於圖表內填入：竊盜、搶奪、強盜。

第二單元　第二篇　第四章　準強盜罪

請以實務見解為準，於圖表中之竊盜罪、準強盜罪以及強盜罪欄內作記「○」。

請於圖表內填入：適合的強盜罪名及法條，不成罪者劃「－」

第二單元　第二篇　第九章　恐嚇取財罪

請於圖表內填入：恐嚇取財罪或強盜罪。

請於圖表內填入：恐嚇取財罪或詐欺取財罪。

請於圖表內填入：適合的財產犯罪名及法條，不成罪者劃「－」

第二單元　第三篇　第一章　公共危險罪

請於圖表內填入：適合的放火罪名及法條，不成罪者劃「×」。

下列情況，行為人是否該當肇事逃逸罪（刑§158之4）請依您判斷結果於下列欄位中作記，該當者畫「○」，不該當者，請畫「×」；有爭議者，請畫「△」並簡記爭點。
注意：過失致死罪（刑§276）、遺棄罪（刑§294Ⅰ）、遺棄致死罪（刑§294Ⅱ）及競合問題不論之。

下列情況，行為人是否該當有義務者遺棄罪（刑§294Ⅰ），請依您判斷結果於下列欄位中作記，該當者，畫「○」，不該當者，畫「×」；有爭議者，請畫「△」並簡記爭點。
注意：肇事逃逸罪（刑§185-4）、過失致死罪（刑§276）、遺棄致死罪（刑§294Ⅱ）及競合問題不論之。

第二單元　第三篇　第四章　偽造文書印文罪

請以實務見解為準，下列資料，究為刑法上之「文書」、「準文書」，或者「非刑法上之文書」，依您判斷於每列空格內打「○」。

請以實務見解為準，判斷下列事實，甲究應論以構成偽造貨幣罪（刑§195）、偽造有價證券罪（刑§201）、或偽造文書罪（刑§210），依您判斷結果於每列空格內打「○」。
提醒您！縱認偽造貨幣、偽造有價證券、以偽造文書存在法條競合關係，結論上亦僅能適用一個最適當的罪名而已。

 

實務見解
²59台上2588判例
支票上之背書，係發票後之另一票據行為，上訴人在其偽造之支票背面，偽造某甲署押為背書並達行使之程度，自足以生損害於某甲，顯屬另一行使偽造私文書之行為，乃原判決及第一審判決均以偽造上項背書，為偽造有價證券之一部，自難謂無違誤。

²70台上221判例
台灣地區入出境保證書，若其所載內容係保證人對於被保人來台後負多項保證責任，如有違反，保證人願接受法令懲處等文字，應屬私文書，而非刑法第212條之關於品行之證書。

²89台上3011判決
我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，常由欲標取會款之會員制作標單，以一定之標息金額參加競標，如偽造所謂其他會員名義制作之標單，而該標單上文義明確，明示該會員以所出具之標息金額參加競標互助會之用意，足以生損害於公眾或他人者，固不待適用刑法第220條第1項，即應成立偽造私文書罪。

²89台上2608判決
統一發票係營業稅法第32條第1項所定營業人銷售貨物或勞務，開立予買受人之憑證，性質上屬私文書。觀之同法條第3項明定：「統一發票，由政府印製『發售』，或核定營業人『自行印製』……。」尤為明瞭。至財政部依營業稅法第58條訂定之「統一發票給獎辦法」，旨在防止逃漏、控制稅源及促進統一發票之推行，而以定期開獎，給予獎金之方式，鼓勵買受人向營業人索取統一發票，為其附隨目的。又有價證券固以實行券面所表示之權利時，必須占有該券為特質，但具有此項特質之證券（文書），在論理法則上，不能解釋為均屬有價證券。統一發票中獎與否，純繫於偶然之事實，不因中獎人必須占有該中獎之統一發票，始得領取獎金（統一發票給獎辦法§9參照），而影響統一發票之私文書性質。原判決謂統一發票號碼一經改造使與中獎號碼相同，即能行使其券面所載之權利，自屬偽造有價證券；上訴人持以行使，向銀行兌領獎金，係犯刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪，亦有適用法則不當之違法。

²93台上3419判決
在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第210條之私文書。

第二單元　第四篇　第二章　瀆職罪

請以實務見解為準，判斷下列事實，甲所為究構成公務員收受賄賂罪（刑§121、§122）、或收受不正利益罪（刑§121、§122）或不成立收賄罪犯罪？依您判斷於每列空格內打「○」。

第二單元　第四篇　第六章　脫逃罪

請以實務見解為準，判斷下列事實，行為人甲是否構成脫逃既遂罪或未遂罪？依您判斷於下列欄位空格內打「○」。

第二單元　第四篇　第七章　藏匿人犯罪

請以實務見解為準，判斷下列事實，究為構成藏匿犯人或使之隱避罪（刑§164Ⅰ）、頂替罪（刑§164Ⅱ）、或不成立犯罪？依您判斷於每列空格內打「○」。

第二單元　第四篇　第十章　誣告罪

請以實務見解為準，判斷下列事實，行為人甲是否構成誣告罪或準誣告罪？依您判斷於下列欄位空格內打「○」。
提醒您，依實務見解，若同時成立誣告或準誣告的話，僅論以誣告罪哦。

 

 

刑法總則

 

導論

 

一、罪刑法定原則

（一）刑法第一條規定參照。

（二）罪刑法定主義包括下列基本原則：

1、法律性原則：
係指刑罰權之範圍必須經由法律明文規定。

2、習慣法禁止原則：

（1）習慣法不得作為刑事判決的依據。

（2）學者認為，習慣法可作為構成要件解釋或補充之依據，或有利於行為人之阻卻違法事由之認定。

3、明確性原則：

（1）係指刑法所規定之犯罪與法律效果，必須力求明確。

（2）構成要件明確原則：
對犯罪行為的法律要件的規定應求明確。

（3）法律效果明確原則：
即否定絕對不定期刑。

4、確定性原則：

（1）係指禁止類推解釋作為新創或擴張可罰行為或加重刑罰或保安處分之方法

（2）學者認為，如類推結果有利於行為人，則可不禁止類推解釋，例如，超法規事由阻卻違法事由之承認。

5、禁止追溯原則（不溯及既往原則）：

（1）係指法律只能規範法律制定後的行為，亦即刑法的效力只及於法律生效的行為。

（2）法理基礎：
基於法治國原則之法安定性原則及信賴保護原則。

（三）空白刑法之相關問題？

1、意義：
係指構成要件只規定一部分之禁止內容及法律效果，其餘的部分委由行政命令制定。

2、舉例：

（1）刑法第192條第1項之違背預防傳染病法令罪參照。

（2）該罪中「關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者」之構成要件，條文並未明文規定，而委由委由行政命令制定故屬空白刑法。

3、空白刑法與罪刑法定原則：

（1）關於空白刑法條款中的行政規章或行政命令，雖非國會立法權的直接運作而制訂之法律，但係屬委任立法之方式。

（2）所以空白刑法在形式上與嚴格罪刑法定原則不符，但在實質仍須受立法權之規範，故不違反罪刑法定原則。

4、空白刑法之合憲性：
釋字522號解釋之解釋理由書
立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法第二十三條之意旨，迭經本院解釋在案。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。

二、刑法效力

（一）時的效力

1、體系表

圖（1＿25）

2、意義：
刑法修正而變更某一刑法條款的法律效果規定，或改變法定型的刑度，而發生行為時與行為後（裁判時）有不同法律效果，則應適用行為時或行為後（裁判時）的法律效果規定之問題。

3、立法原則：

圖（1＿28）

4、我國刑法規定：

（1）刑罰適用原則：

【1】刑法第2條第1項規定參照。

【2】其適用乃以新法（裁判時法）與舊法（行為時法）均有處罰規定為前提。

（2）保安處分適用原則：
圖（1＿29）

（3）沒收與刑法時的效力：

【1】79年第3次決議：
沒收依我國刑法之規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題。商標法第六十二條至第六十二條之二，並未修正，而修正後之商標法第六十二條之三既規定「犯前三條之罪所製造﹑販賣﹑陳列﹑輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之。」查其立法意旨，係在防止上述仿冒商標之商品流入市面，在實質意義言，有保安處分之性質，參酌刑法第二條第二項之趣旨，以從新為原則，自應適用修正後之新法。

5、行為時之法律發生變更與刑法第2條第1項之適用：

（1）行為時之意義：
係犯罪行為發生至行為完成時。

（2）問題起源：

【1】刑法第2條第1項之「行為後法律有變更者」，應係指刑法本來有處罰之行為，在該行為「結束終了後」法律發生變更，而非在該行為「著手實行之後」法律發生變更。

【2】故如行為之行為具有持續性（例如接續犯、繼續犯），則所謂行為時之認定，即有問題。

【2】亦即在行為人已開始著手實行而尚未結束之前，相關法律規定有所變動，此是否屬於刑法第2條第1項所指情形。

（3）實務見解：

【1】82台非245決：
按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文。則當連續犯罪之際，遇刑罰法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷。

【2】即行為時發生法律變更者，不發生刑法第2條第1項適用問題，也就是應依最後行為時之法律處斷。

（4）黃榮堅：
如行為原本不處罰，但在行為繼續持續當中時，法律卻變更而成為刑法所處罰之對象，此時原本不受處罰之前段行為，不得視為犯罪行為之一部分。

6、繼續犯與刑法之時的效力：

（1）繼續犯之意義：
則指行為所造成的不法情狀的久暫決定於行為人的意思的犯罪。例如私行拘禁罪（刑法第302條第1項規定）在行為人讓被害重獲自由之前，妨害自由的不法情狀一直在繼續進行。

（2）28上733例：
略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施之中其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。

7、連續犯之廢除與刑法之時的效力：

圖（1＿39）

8、空白刑法補充規範的變更與刑法時的效力：

圖（1＿47）

9、95年第8次決議：
有關新舊法之適用原則如下：

一、法律變更之比較適用原則

（一）新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

（二）基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。

（三）拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第一條、第二條第一項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律。

（四）比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（五）從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。

二、刑法用語之立法定義
新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

三、刑

（一）主刑
罰金刑
新法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。刑之重輕刑之重輕標準，依裁判時之規定。

（二）易刑處分
易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

四、累犯
新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

五、數罪併罰

（一）定應執行刑
新法第五十一條第二款增訂罰金與死刑併予執行；第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。

（二）像競合犯
新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。

（三）牽連犯
犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。

（四）連續犯

1、連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。

2、常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。

六、刑之酌科及加減

（一）新法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。

（二）新法施行前，犯新法第六十一條第二款至第六款增訂之罪名者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

（三）犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第六十二條之規定。

（四）未滿十八歲之人在新法施行前，犯刑法第二百七十二條之罪者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

（五）新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

（六）新法施行前，法定罰金刑有加減之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

七、緩刑
犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。

八、保安處分

（一）監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，視其具體情形，適用最有利於行為人之法律。

（二）強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

（三）拘束人身自由保安處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，其許可執行，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

九、告訴或請求乃論之罪
刑罰法律就犯罪是否規定須告訴（或請求）乃論，其內容及範圍，暨其告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有新法第二條第一項之適用。

十、所謂「從刑附屬於主刑」原則與從輕原則之關係：
96台上2055決：
所謂「從刑附屬於主刑」原則，係指從刑應與主刑一併於判決主文內宣告之，不得單獨或裂割宣告而言，並非指從刑必須一律適用與主刑相同之法律。故被告行為後若宣告其從刑所適用之法律有變更者，仍應依刑法第二條第一項之規定，選擇適用其中最有利於被告之法律，並不受其主刑所適用法律之拘束，亦無所謂從刑應一律附隨主刑適用相同法律之問題。

十一、刑法28條排除陰謀、預備之共同正犯，屬於法律有變更，故生刑法第2條比較之問題：
97台上226決
刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告行為後，刑法第二十八條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。

（二）地的效力

1、思考流程：
圖（1＿52）

2、學說比較表：
圖（1＿57）

3、立法結構：

圖（1＿57）

4、主要原則：

（1）屬地原則：

【1】刑法第3條規定參照。

【2】刑法第4條規定參照。

【3】隔地犯：
圖（1＿61）

（2）輔助原則：

【1】屬人原則：

A、刑法第6條規定參照。

B、刑法第7條規定參照。

【2】保護原則：

A、刑法第5條第1、2、3、5款規定參照。

B、刑法第8條規定參照。

【3】世界原則：

刑法第5條第4、8、9、10款規定參照。

【4】外國裁判的效力

A、刑法第9條規定參照。

B、思考流程：

圖（1＿73）

三、名詞定義

（一）公務員：

1、刑法第10條第2項規定參照。

2、思考流程：
圖（1＿79）

3、自來水事業處：
96台上5853決：
公營造物屬性之台北自來水事業處為實現其設置目的，其可得行使之公權力如何，自與該機關得否定位為行使公權力之獨立組織體之判斷攸關（檢察官上訴意旨，以學者甘添貴於「刑法上公務員概念之界定與詮釋」一文，舉「交通部台灣鐵路管理局〈下稱台鐵〉」之例，認其服務人員為公務員為妥，執以指摘原判決不當；然甘添貴嗣後為文，已主張台鐵非執行國家公權力之公務機關，認以將其排除在外為妥。可見此類機關之定性，殊不能望文生義，一概而論）。

4、鄉長
96台上5907決：
上訴人行為後有關公務員之定義已有變更，原判決於事實欄中認上訴人自七十九年三月起至八十七年二月間止，連續擔任二屆台北縣蘆洲鄉鄉長（蘆洲鄉於八十六年十月奉准改制為蘆洲市，上訴人即為改制後市長），綜理蘆洲鄉（市）政務，督導所屬機關及員工，並綜理、執行蘆洲鄉（市）各項經費支出、使用，為依據法令從事於公務之人員‧‧‧並於理由中認上訴人對於主管之事務，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，應依現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪處罰‧‧‧。但對於上訴人究竟是否該當修正後「公務員」之定義？係屬於「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」？或屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」？或係「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」？於理由中俱未翔述說明。判決主文仍沿襲舊法記載「依據法令從事公務之人員」，併有理由不備之違誤。

5、新舊公務員之概念之比較
96台上7436決：
然查原判決已就刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前之刑法第十條第二項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：（一）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（二）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。查本件所涉之唐榮公司雖屬公營事業機構（按九十五年八月改民營化），但係依公司法或商業登記法設置或運作，以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該公司人員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，本已無論以修正後刑法第十條第二項第一款前段及第二項所謂「公務員」之餘地。

（二）公文書：

1、刑法第10條第3項規定參照。

2、故只要是公務員從事公務而制作的文書，即是刑法上的公文書。本為私文書，惟經公務員從事公務，吸收成為其職務上制作的文書不可分的一部分時，亦屬公文書。至於公務員在職務外所制作的文書，自屬私文書。

（三）重傷：

1、刑法第10條4項規定參照。

2、思考流程：
圖（1＿85）

（四）性交：

1、刑法第10條第5項規定參照。

2、概念解析：
圖（1＿92）

（五）電磁紀錄：

1、刑法第10條第6項規定參照。
犯罪理論

四、刑法上行為

（一）概念
指人的意志可以控制的身體舉止（如果人的意志無法控制，則無處罰的意義）。

（二）理論

1、因果行為論

（1）行為是人的意志（原因）所支配改變外在世界的身體行動（結果），行為便是此等原因與結果間之因果歷程。至於意志的具體內容為何，則非行為的要素（而係罪責要素）。

（2）批評：

1、因果行為論的意志僅是形成行為的條件，但架構人類行為的意志不應只是一個任意的「盲目的意志」，而是一個有特定方向的意志。

2、因果行為論的「行為」概念無法把不作為包括進去，因為不作為不是一種身體的作用或動力。

3、概念過廣，以致於與犯罪沒有關係的舉動也被當做行為來看，並因而喪失行為概念對確定犯罪應有的過濾功能，例如殺人犯的母親生殺人犯，在因果行為論下也被當作發生殺人事件的條件來看。

2、目的行為論

（1）行為是人為達到一定目的而在評估各個可能結果後有計畫的行動。該目的性係受到「目的意志」的支配，所謂「目的意志」為支配達到一定目的的因果歷程的意志且是侵害特定法益的意志

（2）批評：

1.目的行為論的行為概念無法包括無認識的過失行為，因為無認識過失行為在行為時沒有預見行為所發生的結果，所以不符合「目的行為」的定義。

2.目的行為論的「行為」概念無法包括不作為，因為在不作為的情況，沒有辦法經由意志的推動去支配因果歷程。

3.社會行為論

（1）認為行為是人的意志所支配或可能支配的社會重要的舉止，並且認為這樣的「行為」觀念不僅指涉故意作為的情形，而且可以涵蓋過失行為和不作為。所謂「社會重要性」係指行為對於刑法上歸責的判斷具有意義者而言，亦即具有法益侵害及義務違反之行為。

（2）批評：
社會行為論對於「社會重要」的概念沒有明確的標準。

（3）林山田教授採取社會行為論之見解。

（二）行為之要素：

1、內在要素：意志支配可能性

2、外在要素：

（1）身體行止。（2）社會重要性。

3、下列情形因欠缺意志支配可能性，非刑法上之行為：

（1）反射動作：
指該動作的時間點，但前時間點之行為仍可能為刑法上之行為。

（2）直接強制（絕對強制）：

【1】受他人暴力直接強制無法抗拒而意思支配完全被排除的機械動作。

【2】例如，將人當作物丟向他人。

（3）睡眠或無意識中之行動與靜止：
但前時間點之行為仍可能為刑法上之行為。

（4）因病抽搐、觸電、注射之痙攣。

（5）欠缺行動可能性之靜止：

【1】例如，昏迷。

【2】一般不作為仍具有行動可能性。

4、下列情形，仍屬刑法上行為：

（1）自動化行為，例如，走路。

（2）衝動行為（短路行為），情緒受到剌激的立即反應。

（3）間接強制：
受脅迫致其意思決定受影響之舉止，僅可能考慮期待可能性減免罪責。

五、構成要件

（一）構成要件要素之種類：

1、描述的與規範的構成要件要素：

（1）描述的構成要件要素：
係指以日常用語或法律用語，描述有關人、事、物等事實狀態，而無須經價值判斷的構成要素。

（2）規範的構成要件要素：
則指必須經由價值判斷才能確定其內涵的構成要素。

2、客觀與主觀構成要件要素：

（1）客觀構成要件要素：
係指描述行為的外在形象的構成要件要素。

（2）主觀的構成要件要素：
則指描述行為人主觀的內在心理狀態的構成要素。

3、成文與不成文構成要件要素：

（1）成文的構成要件要素：
指明文規定在構成要件中的構成要件要素，絕大多數的構成要件要素，均屬這一類的構成要素。

（2）不成文的構成要件要素：
則指未經明文規定在構成要件中的構成要件要素，或因行為必然的結果，或因學說或判例對於構成要件的解釋，儼然有如規定在構成要件中的構成要件要素。

（二）行為主體

1、原則上任何人均屬適格的行為人。

2、依行為人之資格及條件限制之角度，可區分一般犯與身分犯：

（1）一般犯：
係指在構成要件中並未對行為主體做資格限制，任何人均可能違犯而成立的犯罪。

（2）身分犯又稱為「特別犯」，係指在構成要件中對於行為主體的資格有所限制規定，只有具備特定資格的人，才能成立的犯罪。

（3）身分犯又可區分為「純正身分犯」與「不純正身分犯」：

【1】純正身分犯：

A、係指行為人必須具備特定資格與條件始能成立之身分犯，此等身分與法益侵，為不法概念下之構成要件要素。

B、例如，公務員的身分是成立賄賂罪的必要條件，不具公務員身分的人，即無法獨自貪污而成立收賄罪（§121Ⅰ、122Ⅰ）。

【2】不純正身分犯：

A、則指特定資格並非成立犯罪的必要條件，而只是加重刑罰事由，不具特定資格的人，固然不能成立加重構成要件的犯罪，但仍可成立基本構成要件的犯罪故此等身分與法益侵害無關，故非不法要素，其與行為人之個人情狀或期待可能性有關，故為罪責耍素。

B、例如，殺直系血親尊親屬罪（§272Ⅰ）。

3、法人可否成為刑法上犯罪之主體（即法人有無犯能力）？

（1）肯定說：
認為達刑法的目的及遏阻法人違法的必要性，故法人與自然人同有犯罪能力。→不可採

（2）否定說：

【1】刑法上之行為概念為意思所支配之身體動靜，法人並無如自然人之意思決定，法人之違法事實自不符合刑法上之行為概念，故無犯罪能力。

【2】現行刑法所定之刑名，加生命刑、自然刑專用於自然人，罰金亦有易科之規定，僅自然人可適用，法人無刑罰之通應性。

（3）折衷說：

【1】原則上在核心刑法中，認為法人並無犯罪能力，不設法人之處罰規定，惟就刑法之目的及有效遏阻法人違法之必要性，乃例外在附屬刑法中設有法人之刑罰制裁規定。

【2】兩罰制：
法人之代表人或負責人因執行業務而犯罪者，除法人之代表人或負責之處罰外，對該法人亦科以罰金刑。

【3】代罰制:
又稱為轉嫁罰制，規定法人犯罪者，僅處罰其行為人，或法人之負責人。

【4】法人除有處罰之特別規定外，並無犯罪能力…法人既無犯罪能力，則間接正犯其被利用之人自以自然人為限。（86台覆79決）。

（三）行為客體

1、行為客體：
行為具體攻擊對象。

2、法益：
法律所保護之利益。

3、依法益受侵害之程度而為區分：

（1）實害犯：
是指行為必須對於法益或行為客體已經造成客觀可見的實害結果，才成立的犯罪。

（2）危險犯：

【1】則指行為只要對於法益或行為客體造成危險結果，即可成立的犯罪。

【2】危險犯就其危險狀態之不同而為區分：

A、具體危險犯：
將危險狀態作為構成要件要素，而規定於刑法條中，法官必須就具體之案情，逐一審酌判斷，而認定構成要件所保護之法益果真存有具體危險時，始能成立犯罪。

B、抽象危險犯：
係指符合構成要件中所預定之抽象危險之危險犯。行為只要符合構成要件所描述之事實，即可認定具有此等抽象危險，無待法官就具體案情而作認定。

【3】抽象危險犯與具體危險犯區別之界限（通說）

A、危險狀態是否屬於構成要件要素：

（A）抽象危險犯不屬之。

（B）具體危險犯則屬之。

B、對於認識危險狀態之事實是否為必耍：

（A）抽象危險犯不屬之。

（B）具體危險犯則屬之。

【4】抽象危險犯可能之批評:

A、與除罪化趨勢相衝突。

B、違反刑法最後手段性：
抽象危險構成要件的運用，可能意味著刑法過度介入社會問題的解決，故運用抽象危險被認為有可能違反法的最後手段原則。

C、可能違反罪責原則：
因為，立法者憑藉一般的生活經驗，認定某些情狀本身必要危險隨之，但是，這種經驗的依據，在有些時候是靠不住的。例如，放火者確知居住者出遊，放火遠房子（假設沒有隔鄰），仍然要依放火罪處罰（刑173Ⅰ）。也就是，行為人要為現實上並沒有出現的危險而負責。

D、司法上節制抽象危險犯的方法：
學說上指出，可以從目的限縮的觀點，允許被告或法官對於實際上沒有危險的行為提出反證，否定構成要件該當

（四）行為

1、狀態犯：
係指行為一旦造成法定的不法情況，即屬完成的犯罪。例如傷害罪或毀損罪（§352、§353Ⅰ、§354）等等。

2、繼續犯：
則指行為所造成的不法情狀的久暫決定於行為人的意思的犯罪。例如私行拘禁罪（§302Ⅰ）在行為人讓被害重獲自由之前，妨害自由的不法情狀一直在繼續進行。

（五）行為時的特別情狀
少數的客觀構成要件尚規定行為時的特別情狀，以修正基本構成要件而成為變體構成要件，或做為成立犯罪的必要條件。

（六）行為結果

1、結果犯的客觀構成要件在原則上設有行為結果的規定，但若為行為犯或危險犯，則無結果的要素。

2、依行為與結果之關係而為之區分：

（1）行為犯：

【1】行為人只要單純地實施構成要件所描述的行為，無須有結果的發生，即可成立犯罪，這類犯罪的構成要件只有規定行為，而未規定結果。

【2】例如重婚罪（§237）或通姦罪（§239）等。

（2）結果犯：

【1】則指行為必須發生構成要件所預期的結果，才能成立既遂的犯罪。

【2】否則，假如結果並未發生，則只能成立未遂的犯罪。

（七）因果關係

1、概說：
因果關係乃指行為與結果間之支配關係。

2、思考流程：
圖（2＿22）

3、因果關係之理論：

（1）條件理論：

【1】意義：
某事實對於結果之發生，不可想像其不存在（亦即如無此事實，即無此結果），若可想像其不存在，結果仍會發生，該事實即非結果之條件。

【2】條件說必須依按已認定之事實作為判斷（推論）之基礎，若事實不明，則依「罪疑唯輕原則，認定對於被告有利之事實，再以此事實為基礎，判斷條件之因果關係。

【3】適用上應注意下列幾點（均視為有因果關係）:

A、結果發生後之事實不能以假想的因果關係排除對於結果之條件：

（A）已發生之其體結果，縱然以後可能由於其他事件或另一方式下，同樣亦有可能發生．但不影響行為與結果間之因果關係，亦即條件理論所判斷之基礎事實，係以結果出現前之事實為據。

（B）如甲於乙上飛機前殺死乙，後來該飛機失事，機上人員全部死亡。

B、救難因果歷程之阻斷：
例如，車禍發生後，有惡意之人破壞救護車之輪胎，而延誤送醫，致傷患死亡。此種情形通說認為阻礙救難的行為，對於因果流程有自然法則（即一般經驗上）的支配作用，因為如果沒有惡意之人的阻礙，死亡的結果非常可能不會發生，是以應論以殺人既遂。

C、擇一的因果關係：

（A）此為條件理論之補充理論，係指兩個以上「單獨」足以造成結果發生之事實，共同發生效力時，每個事實皆是結果之條件。

（B）如A毒藥1公克會導致人死亡，甲、乙分別在丙的茶水中各下毒1公克。

（C）與擇一因某關係應區別的是「累積的因果關係」：係指數個事實雖單獨均不足以造成給果之發生，然數個事實共同發生效力時造成結果發生，此種情形本具有條件關係，自不待言。例如上例甲、乙各下0.5公克的毒藥。

D、偏離常規之因果關係：
是否具有條件之因果關係，不須考慮在一般經驗法則上，是否有偏離常規之情形。

E、超越的因果關係（因果關係中斷）：

（A）行為雖已開始作用，但因另有其他事件之，而能迅速單獨造成具體結果者，則此後介入之獨立事件具有超越性之因果關係，而使前行為與最後結果間之因果關係中斷。

（B）例如，甲以慢性毒藥將乙毒死，乙毒發身亡前，丙以槍擊斃乙，甲負殺人未遂之責。實則本例甲之下毒行為本無條件關係，稱此為超越因果關係或因果關係中斷應屬多餘。

（2）相當因果關係理論（相當理論）

1、意義：

相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在的一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為結果發生的相當條件。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

（3）結果歸責理論：
行為對於結果間有條件上之因果關係，不代表刑罰的發動即屬合理，必須再從刑法規範的觀點，具有結果的可歸責性時，結果才能叫行為人負責。

（4）客觀歸責理論：

1.意義：
行為人的行為對於行為客體製造了不被容許的風險，這個風險在具體的結果中寅現了，這個結果存在於構成要件的效力範圍內時，由這個行為所引起的結果，才可算是行為人之成果，被歸貴給行為人。

2.思考流程：
圖（2＿27）

3.判斷標準：

（1）區分結果原因與結果歸責，結果原因之判斷，採用條件理論之見解，「結果歸責」之判斷，是以規範的觀點，以相當理論為核心，然具體的判斷，客觀歸責理論發展出很多的下位概念。

（2）包含三個判斷標準：

【1】製造不被容許之風險（製造風險）：

A、構成要件該當性，是在確認行為是否造成法益侵害，因此行為人必須製造出法律上不能容許之風險，結果之發生才能歸責於行為人。

B、容許風險：
與結果的發生具有因果關係（以條件說判斷）之行為，若屬容許風險，則結果之發生不能歸責於行為人。

C、例如，聳恿他人於雷雨天散步或是搭乘飛機，果真遭雷電極斃或因飛機失事而死亡，此一風險是被容許的，所以仍屬不可歸責，

D、而風險是否容許，主要應考量既存之「具體規則」（交通規則或醫療規則）。亦應考量「利益與風險的衡量」，若對於社會之利益越大，風險應該越被容許，例如，運動比賽。此外，亦應考量行為人是否能力有所不及而不放棄危險行為之「過度承擔」或行為人對於不明瞭之事務，未盡「查詢義務」等。

E、信賴原則：
信賴原則是「容許危險」概念的運用。主要適用於交通領域上，也適用於其他需要分工合作的職業活動上及社會活動上。信賴原則是指行為人知道他人的錯誤行為，會造成法益的侵害，但仍有權相信他人會為正確行為，如果此種信賴屬於正當，則結果之發生屬於容許風險之範圍內，不可歸責於行為人。

F、84台上5360例：
汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方得以信賴原則為由免除過失責任。

G、風險降低原則：
降低風險的行為是指，對於既存的危險（風險），在程度上修正為更輕微，或時間上延後危險行為對於結果的作用，或是方式上讓結果由另一種型態出現。降低危險的行為，並沒有製造危險，因此，結果的發生不可歸責這個行為。

【2】不被容許的風險實現結果（風險實現）

A、結果出現必須是行為人製造的風險所引起，若最後結果之發生並不是該風險所導致，則結果仍不能歸責於行為人，這裡的中心思想是指危險與結果之間的關聯，是不是常態？德國學說有下列幾個概念:（黃榮堅）

B、反常的因果歷程:
反常因果歷程概念的主張是，雖然結果的發生和行為人的行為之間已經具備因果（條件）關係，但如結果是基於人的一般生活經驗所無法預料的方式而發生的，那麼結果的發生即非先前行為人所製造風險的實現，而此一反常因果歷程即可以阻卻客觀歸責。其他風險介入是屬於一般的生活風險，每個人本來就要自己承擔的風險，因此對於此一介入風險的實現不得歸責於先前的行為人。

C、例如，甲刺乙入心，乙在送醫途中車禍而死，雖甲製造不被容許的風險，而且某甲的行為和乙的死亡有因果（條件）關係，但乙的死亡是基於反常的因果歷程所實現的，因此甲行為不可歸責，只能論以殺人未遂。

D、回溯禁止原則：
回溯禁止，意指行為人行為之後，因為其他人故意行為而導致結果的發生，那麼前行為的行為人不必為後來的結果負其責任。例外，亦即當第一行為人對於後來故意行為的介入有其預見可能性時，則第一行為不得援引回溯禁止原則來阻卻歸責。

E、例如，醫生因疏忽而把有危險性的藥品任意放置，助理趁機取走藥品對其他人下毒的例子，由於結果的發生是因助理的故意行為介入而來，因此醫生不必為受害人的受害結果負責。

F、規範目的關係（義務違反關係、保護目的關係）：
結果的發生必須是行為人所違反的規範是要排斥的風險的實現，否則所發生的結果對於行為人而言，仍屬不可歸責。

G、例如：甲闖紅燈，在十字路口並未發生事情，過了十字路口後有小孩忽然衝出，此時某甲雖未超速，卻仍煞車不及而撞傷小孩。甲闖紅燈和小孩的受傷有因果（條件）關係，不過禁止闖紅燈的規範目的是在防止十字路口的車禍，而不是其他範圍事故的發生，甲不必為小孩受傷的結果負責。

H、結果之避兔可能性與風險升高:
多數說認為將結果歸責於行為人，必須是行為人若履行法律上之義務結果可能避免，如行為人即使履行義務結果依然發生，則結果不能歸責於行為人。

I、林山田認為即使行為人合法行事，結果依然會發生者，則行為人所遵守之法律義務即屬無效義務，所發生之結果即不可歸責於行為人，亦即給果必須有避免之可能性回，「風險升高理論」牴觸罪疑唯輕原則，並且無法區別實害犯與危險犯，以致於不當擴張刑事責任範圍。

【3】構成要件之效力範圍：

A、行為人製造了法律所不容許的危險，而且這個危險也導致某結果的發生．但是，假如這種危險與結果間的關係，不是構成要件的效力所掌握的範疇，那麼，結果的發生，仍鎖不可歸責於危險行為。

B、參與他人故意的危險行為：
最根本的思考為「自我負責原則」，即一個人只為自己的行為而負責，對於有第三者或被害人自己行為介入所發生的結果，先前的行為人不負責任。而由第三者或被害人自行負責。例外是若被害人心智不成熟（把毒品賣給未成年人，或是第二人欠缺經驗的情況（把危險藥品放任給實習醫生處理而造成危害）。

C、例如，藥房老販賣安眠藥給顧客，對於顧客服用安眠藥自殺死亡的結果而死亡不須負責，因為顧客瞭解危險的存在，他出於自己自由的意志決定要做危險的行為，那麼結果的發生就已經不屬於殺人或是傷害罪的構成要件效力範圍。

D、屬於專業人員負貴的範圍:
專業人員在其職責範圍內，有監督危險源並且加以排除之責任，且這些人是基於自由的意思決定而從事危險行業，是以結果之發生不可歸責於行為人。

E、例如，縱火犯除犯放火罪外，對於罹難之救難人員並不負責。

（八）故意過失

1、故意

（1）刑法第13條規定參照。

（2）基本原則：

【1】主觀犯意與客觀事實並存原則（同時性原則）
指行為人於「行為時」必須認識犯罪事實發生的可能性，亦即犯罪行為之發生與行為人之認識必須在同時間點，是以行為前之故意或行為後之故意，在刑法上並無意義。

【2】主觀構成要件與客觀構成要件對稱原則：
是指主觀構成要件（指故意）與客觀構成要件的標準是一樣的，以毀損為例，客觀構成要件是毀損他人之物，則主觀構成要件故意的「知」．亦必須是想像之事實符合毀損他人之物的要件。

（3）要素：

【1】知（認識）：

A、行為人心理上認識符合客觀構成要件之事實，亦即行為人主觀上想像之事實符合客觀構成要件，則具備了故意中「知」的要素。

B、對於規範性構成要件要素的事實，通說則要求必須認識到「事實的社會意義」，只要求有「非專業領域之平行評價」之認識已足。

C、例如，有關偽造文書之犯罪，必須認識到在交易上有證明之功能才算是對於文書之事實有所認識。

D、對於結果犯之因果關係之事實亦必須認識，但只須認識到行為對於結果發生之支配力，但不須認識因果歷程的細節。

E、通說對於故意的「知」，依據「對稱原則」，祇有在結果犯或實害犯，才必須認識到實害結果。

【2】欲（意欲）：
實現客觀構成要件事實之決意。關於意欲的底限，即未必故意與有認識過失之區別。

（4）學說之故意之分類：

【1】確定故意：
即直接故意（刑13Ⅰ）
　　　　→客體不確定故意：a概括故意。b擇一故意
確定故意--
　　　　→結果不確定故意（未必故意。刑13Ⅱ）

【2】概括故意（德→累積故意）:

A、概括故意尚出現在「因果歷程錯誤」及「連續犯」之概念上。

B、意義：
指結果之發生雖得確定，但客體則概括，即行為人認識其行為會實現多數之犯罪事實。

C、例如:向眾人投汽油彈，認為會有數人受傷或死亡。

D、黃榮堅：
對於「概括故意」在事實上未遂的部分，學說認為論以未遂犯在技術上有困難，因不知要論以多少個未遂，此種情形正是以侵害不確定多數人為對象之公共危險罪之立法功能所在。

【3】擇一故意：

A、意義：
指結果之發生雖得確定，但客體擇一。如，向眾人開一槍，認為會有一人死亡。

B、擇一故意如何論罪？

（A）許玉秀
依想像競合處理。

（B）黃榮堅：
認為行為人祇認知侵害一個利益，侵害相同法益時，祇論以一罪（可能是既遂或未遂），侵害不同法益時，祇論以重罪。

（5）「不法意識」是否為故意之要素？

【1】故意說：
不法意識為故意之要素，欠缺不法意識則阻卻故意。

【2】責任說（通說）：
不法意識非故意之要素，為責任要素，欠缺不法意識不阻卻故意，只影響責任。若欠缺係不可避免，阻卻責任:若可避免，則減輕責任

【3】新刑法16採取「責任說」。

（6）意欲是否為故意之要素？
希望主義（意欲要素必要論）：行為人除須認識客觀構成要件事實之發生可能性，尚必須有實現之意願始具有故意。

（7）未必故意（13Ⅲ）與有認識過失（14Ⅱ）之區別？

【1】容認理論又稱為同意說（通說）：
此理論認為如果行為人認識構成犯罪事實發生的可能性，而內心也並不反對這個事實的發生，則行為人的行為出於未必故意。如果行為人內心並不接受這個事實的發生，或希望這個事實不會發生，那麼行為人欠缺故意。

2、過失

（1）刑法第14條規定參照。

（2）要素：

【1】客觀預見可能性：
一般理智而謹慎之人在與行為人所處之同一環境之下，對於構成犯罪事實之預見可能性。

【2】客觀注意義務之違反：
行為人違反一般理智而謹慎之人所應有的注意。包括內在注意及外在之注意。所謂內在注意，係指行為人於行為時對於行為之危險方式及危險程度應有所評估。而外在注意，係指為了避免構成要件結果之發80生應保持之注意，如捨棄危險行為或提高安全措施等，又一般認為注意義務的根據，通常是求諸於刑法以外的其他規範。例如，交通規則、醫療規則等。

【3】主觀預見可能性：
行為人的能力，在個別的情況下，對於犯罪構成事實的預見可能性。

【4】主觀注意義務之違反:
行為人違反行為人的能力於個別情況下所應做到的注意。

（3）上述的四個要素是否全部在構成要件的層次中審查：

【1】在構成要件的層次中，只須審查「客觀預見可能性」及「客觀注意義務」的違反。而「主觀預見可能性」及「主觀注意義務」的違反，則是罪責層次的問題，亦即過失的概念有雙重的機能，既是不法要素，亦是罪貴要素。

【2】換言之，通說認為「構成要件過失」加上「罪責過失」，才是刑法的過失，從而刑法上過失的成立，最後還是以行為人的能力為標準，但應注意的是，通說認為，行為人雖知道自己能力不足，依然去做超越其能力之事，則仍能認為具有過失，稱此為「超越承擔之過失」。

（4）黃榮堅對過失的概念：

【1】以行為人之主觀預見可能性直接作為過失的標準，而不承認所謂過失的雙重機能，亦即以行為人現實具備之能力作為判斷的標準。

【2】理由：

A、我們認為，以刑法法規以外的注意義務的存在當作過失的一個要素，在技術上根本沒有辦法勝任法益保護的任務，因為我們根本沒有辦法為各行各業各式各樣的人所做的所有事情訂下一個沒有漏洞的具體的行為規則。在這樣的情形下，如果還是執意於以注意義務為成立過失的前提，結果不是法益保護的功能盡失，就是解釋上對於注意義務的模糊化。

B、具備預見可能性而未有預見，已經足以反映行為人漠視他人法益的態度。就預防的角度而言，已經有足夠的可刑罰性基礎。至於所謂注意義務之違反，可能可以視情況作為判斷有無預見可能性的參考指標，但是其本身並非構成過失的要素。

C、刑法14Ⅰ所謂「能注意」可解為係從行為人個人的情況而言對於構成犯罪事實的發生有預見可能性。而所謂「應注意」可解為係從一般人的標準而言，對於構成犯罪事實的發生有預見可能性。換句話。說我國實證法所採的是折衷說，是以一般人之注意能力為上限而兼顧行為人個別的情況來決定行為人對於構成犯罪事實的預見可能性。因此，應注意與能注意都牽涉到構成犯罪事實的預見可能性的問題，而．與所謂「注意義務之違反」無關。

（5）過失之種類

【1】無認識過失（14Ⅰ）vs.有認識過失（14Ⅱ）：

A、無認識過失與有認識過失之區分並不在於過失標準的不同，而是在於行為人內心心態的不同。

B、通說認為無認識過失是行為人毫不知情的情況下實現構成要件，有認識過失則是行為人內心已認識到犯罪事實發生的可能性，祇是可能單純希望好運或低估危險程度及高估自己能力，而確信結果不會發生。

C、黃榮堅：

故意柢須具備「知」的要素，因此，否認「有認識過失」的概念。是以刑法14Ⅱ所謂的有認識過失，其中「預見其能發生」，是指就一般、抽象的情況來判斷事實發生的可能性，而「確信其不發生」，則是指就個別、具體的情況來判斷事實發生的可能性，也就是說行為人當時仍然認為犯罪事實是不會發生的。

【2】普通過失vs.業務過失

A、業務過失：

乃為從事業務之人，怠於業務上必要之注意，致發生一定構成要件之結果。

B、業務之意義：

（A）基於社會生活之地位：
乃指個人從事社會生活之活動時所具有之職務、職業、營業等。如果完全屬於個人之行動者（如:飲食、睡眠、散步、公司郊遊、打獵），即非業務。屬於日常生活上的自然活動（如:育兒、煮飯、洗衣）若僅因具有反覆繼續性及危險性便認為係業務，顯違背常理。

（B）反覆繼續性：
業務性之要件必須具有反覆繼續性，蓋如無反覆繼續性，即無法期待其嫻熟該行為而克盡注意義務，不能加重處罰。至所謂之反覆繼續性，應指行為人主觀上有將來反覆實施該行為之意思，同時在客觀上該行為不僅為同種行為，且亦具有反覆實施之性質，因此，倘具有反覆實施之意思，縱僅有一次或二、三次之行為，亦得認其為業務。

（C）危險事務性：
雖非所有含有對於生命、身體危險之事務均屬業務之範圍，但對於生命、身體之危險如為社會生活上所特別重視者，即應屬之。倘其危險程度尚未達社會生活所重視之程度者，則非危險之事務。如騎腳踏車沿街販售物品不慎撞傷他人應非屬危險業務。

（D）應注意的是:業務不以主要業務為限，附隨業務亦屬之。所謂「附隨業務」乃指為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務。例如:販賣餐點而駕駛小貨車。但甘添貴老師認為不得如實務所認，包括與業務行為屬同種類之所有行為，而應限於與主要業務有密不可分者，始為業務行為。且一人不以一程業務為限，如同時兼有兩種以上的業務，而在其中某一種業務上有不慎致人於死之行為，即成立業務過失。又業務不以合法業務為限，即非法之業務亦之。

（E）黃榮堅：

Ⅰ、條文文字「基於業務上之過失」本身，應專指行為人於其業務時之行為有所過失而言，而不是泛指所有基於其業務而有高度注意義務或高度預見可能性的情形。實務上一貫以職業駕駛人於非業務上之駕駛而撞死人亦構成業務過失致死罪，顯屈違背罪刑法定主義。

Ⅱ、以業務過失作為加重刑罰的理由是有問題的，應予刪除，而以重大過失取代之。在未修法前現行法之業務過失應解釋為，如果在個案中有以一定生命或身雖利益之保護為主要目的或所屬目的的業務，才算是業務過失，例如，褓母兼職業司機對於乘客。如職業司機對於第三人，應但成立普通過失。

3、特別主觀構成要件要素：

（1）此要素為「意圖」

（2）所謂意圖係指與客觀構成要件不相對稱之主觀面，即超出客觀構成要性之內在想法（目的）。

（3）不法意圖:如:竊盜罪之不法所有意圖。

（4）學者認為尚有下列二種特別主觀構成要件要素:

【1】傾向犯：
行為人實現主觀傾向之行為所或立之犯罪。如公然侮辱罪或公然猥褻罪，要求具有與貶低人格或與性有關聯之內在想法。

【2】表現犯：
行為人表現心理過程或狀態而為行為．所成立之犯罪。例如:偽證罪必須有反真實陳述之心理狀態。

【3】傾向犯與表現犯在現今犯罪成立要件的體系，應認為是「故意」的內涵。僅在古典理論下，對於古典理論認為「不法」走純客觀判斯的修正。

六、違法性

（一）實質違法性與構成要件故意兩個層次的問題
96台上6117決：
行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者；則對此項該當於刑事犯罪構成要件之行為，如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，始能視為無實質之違法性，難認已構成該項刑事犯罪；此與犯罪雖已具備各罪之特別構成要件，惟欠缺故意之一般要件時，仍難以故意犯該項罪名予以處罰之情形不同，不可不辨。原判決理由說明：「被告（即上訴人，下同）超挖到該一五四四之一０八號國有地面積範圍，雖未據鹽水地政所實測計算出，惟依上開現況實測圖所示，其僅佔被告超挖範圍（即在一五四四之一０八地號土地上Ａ紅色實線扣除紅色虛線及道路所餘之部分）極小比例」、「一五四四之一０八地號被挖部分僅道路東南側，一五四四之一一０地號土地位於系爭土地東南側，二者面積均極微小」。似屬上訴人之行為，依一般社會倫理觀念，是否有科以刑罰必要之有無實質違法性之問題，能否僅執其在前揭一五四四之一０八、一五四四之一一０地號土地上超挖面積不大或該二筆土地面積甚小，即推論上訴人欠缺刑事犯罪之故意要件，而認其並無在公有山坡地內，擅自從事採取土石、竊占國有地及竊盜土方之「故意」﹖仍待研求。

（二）阻卻違法事由

1、依法令行為：

2、自助行為

3、父母懲戒子女的行為

4、公務員依法執行職務的行為

（1）發受命令之上下級公務員須有直接隸屬關係：

（2）命令須屬於上下級公務員職權範圍內之事項：

（3）命令須具法定之方式與程序。

（4）下級公務員須非明知法令為違法：

（5）下級公務員必須在命令的範圍內，執行命令，才能阻卻違法。

3.業務上的正當行為
第22條
業務上之正當行為，不罰。

（1）業務之本質須為法律所容許：

（2）從事之人須有持續性及固定性：

（3）其行為須在業務範圍內：

（4）其行為須不逾越必要程度：

（三）正當防衛

1、基本原理：
基於保護個人利益及維護法秩序為目的所設。即透過防衛他人之現在不法侵害，不但維護自己或他人之利益，也使從事不法侵害者，因為防衛行為之效果而受到威嚇，不再從事攻擊法秩序的行為，達到一般預防的效果。

2、要件：

（1）須對於現在不法侵害：

【1】不法侵害：
現在存在侵害法益的自然人之意思支配或所能支配的行為，且足以破壞法益或妨害權利之行為，不論是故意之侵害行為或是過失之侵害行為均屬之，也不論是作為或是不作為均包含在內。

【2】現在：
必須是迫在眼前、業已進行或是正在持續者，始能論為「現在不法之侵害」

（2）須為防衛自己或他人之權利：

（3）須出於防衛意思：

（4）須有防衛之必要。

（5）須防衛行為不過當：
即指無須考量迥避義務；正當防衛也無須考量衝突法益的衡平性

3、彼此互毆是否得主張正當防衛？
97台上233決：
正當防衛必須對於現在不法侵害始得為之；至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張正當防衛。

（四）緊急避難

1、基本原理：
在於社會連帶思想及優越利益保護。即任何人的利益陷入危險時，為避免此危險，社會其他人有義務容忍損失；但是，他人並非無限地容忍損失，惟有在所保全利益顯然優越於所犧牲的利益時，始有忍受的義務。因此，緊急避難行為乃是針對正的行為。

2、要件

（1）客觀上

【1】須有緊急之危難：
所謂危難，不限天災人禍，動物侵害亦屬之。

【2】須為避免自己或他人生命、身體、自由、財產之損害，且僅限於此四種情形。

【3】需避難行為須出於不得已：

A、注意，避難行為，不限於作為，不作為亦可屬之。

B、例如登山時，應對將唯一藥物僅提供給尚有生存希望之人，而使即將面臨死亡之人，因缺乏藥物而死亡。

【4】避難行為須未過當：
即受到優越利益原則及行為相當性原則的雙重限制。

（2）主觀上：
必須出於避免自己或他人權益受到損害的避難意思。

3、自招危難之相關問題

（1）意義
係指避難行為人因自己的故意或過失的行為所招致的現在緊急性危難。

（2）故意自招危難：
學說上認為危難必須是由自然災難或是他人所造成的，才能論為緊急危難而有實施緊急避難行為的必要。否則，危難若係來自於自己故意招致，則因無緊急避難情狀之存在可言，故無適用緊急避難之餘地。

（3）過失自招危難：

【1】72台上7058決：
刑法第二十四條所稱因避免緊急危難而出於不得已之行為，係基於社會之公平與正義所為不罰之規定。倘其危難之所以發生，乃因行為人自己過失行為所惹起，而其為避免自己因過失行為所將完成之犯行，轉而侵害第三人法益；與單純為避免他人之緊急危難，轉而侵害第三人法益之情形不同。依社會通念，應不得承認其亦有緊急避難之適用。否則，行為人由於本身之過失致侵害他人之法益，即應成立犯罪，而其為避免此項犯罪之完成，轉而侵害他人，卻因此得阻卻違法，非特有背於社會之公平與正義，且無異鼓勵因過失即將完成犯罪之人，轉而侵害他人，尤非立法之本意。至其故意造成「危難」，以遂其犯罪行為，不得為緊急避難之適用，更不待言。

【2】學者
因過失所遭致的危難，可以主張緊急避難，因其非具有侵害權利之意圖。

七、有責性

（一）意義

（二）責任內容

1、責任條件：

2、責任能力

（2）影響責任能力之事由

（1）年齡：

（2）精神障礙：

（3）瘖啞：

3、責任能力之種類

（1）完全責任能力人：

（2）限制責任能力人：

（3）無責任能力人：

4、責任能力的判斷

（1）十四歲以下：一定為無責任能力，不罰，無庸判斷其是否具有辨識與抑制能力。

（2）十四歲到十八歲：原則上為限制責任能力，得減其刑，但若行為時因精神障礙而不能辨識行為違法或不能抑制其行為的能力，則為無責任能力。

（3）十八歲以上：然則上為完全責任能力，負完全責任，但若行為時因精神障礙而無辨識行為違法或不能抑制其行為的能力，則為無責任能力人，若僅是能力顯著降低，則為限制能力人。
行為能力與責任能力應予區分
行為能力係指一個自然人基於人類自然的意志力而所擁有的行為資格，與其年齡、精神狀態無關，凡自然人，只要具備形成固定意思之能力，均具備行為能力，故法人欠缺刑法意義上之行為能力。→門檻低
責任能力係指辨別合法或違法及依其辦識而控制行為之能力，凡自然人達到一定年齡以上且精神狀態正常者才有責任能力。→門檻高
故行為能力與責任能力之關係為，有責任能力者有行為能力，有行為能力者未必有責任能力。

八、原因自由行為
96台上6368決：

（一）刑法第十九條第三項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。

（二）依刑法第十九條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷。

九、減免罪責事由（兼論期待可能性）

（一）期待可能性之意義：

（二）判斷期待可能性之標準：

（三）期待可能性在刑法上之具體體現：

1.阻卻責任之情形：

2.減輕責任事由：

（四）期待可能性適用上的界限

十、犯罪類型

（一）故意犯與過失犯：（依主觀犯意之有無而為區分）

（二）作為犯與不作為犯：（依人類行止之基本行為形態而為區分）

1、作為犯：

（1）意義：
由行為人違背禁止規範之積極動作而成立之犯罪。

（2）類型：

【1】故意作為犯：

A、即意欲發生結果，而有目的的支配其身體之舉動，以實現其結果之謂也。

B、如甲以殺乙為目的，而舉刀殺之，乙致死是。

【2】過失之作為犯：

A、行為人雖非意欲發生結果，而因未盡其注意義務，致因身體之積極舉動，誘發非行為者所意圖之結果之謂。

B、如由屋頂上擲下木材，誤傷行人是。

2、不作為犯：

（1）意義：
由行為人違背命令規範之消極動作而成立之犯罪

（2）因其支配不作為之原因力不同：

【1】故意不作為犯

【2】過失不作為犯。

（3）不作為犯之形態：

【1】純正不作為犯：
純正不作為犯乃以不作為為構成要件內容之犯罪，如第一百四十九條之聚眾不解散罪。可見純正不作為犯乃因當為而不為，致違反命令規範，而為社會規範所不容也。

【2】不純正不作為犯：
乃原以積極之作為為構成要件內容之犯罪、而以消極之不作為犯之。如第二百七十四條之產母殺嬰罪。在理論上，任何犯罪皆得有不純正不作為犯。

（4）不純正作為犯之成立要件：

【1】發生構成要件該當結果：

【2】不為期待行為：

【3】不作為與結果間具有因果關係：
即構成要件該當結果必須是因為行為人不為被期待的特定行為所造成的。

【4】行為人具有保證人地位：

A、刑法第15條規定：
對一定結果之發生，法律上有防止之義務

B、意義：
只有在法律上對於結果的發生負有防止義務的人（即所謂保證人），不履行這種防止義務，致發生構成要件該當的結果，始有可能構成不純正不作為犯。

C、類型：

（A）法令的規定：
由於法律或行政規章與命令等的規定，而特使特定人處於保證人地位，例如：父母對於未成年子女的保護或教養的義務（民§1084），或監護人對被監護人的保護義務（民§1097、§1113Ⅰ）。汽車駕駛人肇事致人受傷或死亡，應為救護或其他必要措施的義務（道路交通管理處罰條例§62Ⅱ）。

（B）自願承擔義務：
只要出於自願而在事實上承受保證結果不發生的義務者，即處於保證人地位。例如，游泳池的救生員、接受病患而為其醫治的醫生、登山隊的嚮導、受僱護理病人的特別護士或看顧嬰孩的人等。這些承擔義務的事實不以當事人間成立契約關係者為限，雖未訂契約，或雖訂有契約但尚未生效，或原訂契約已失效，或所訂契約係得撤銷的有瑕疵契約等，只要事實上承受保證結果不發生的義務的，即具保證人地位

（C）最近親屬：
如配偶、父母與子女、兄弟姊妹等相互間，對於生命與身體法益，互居保證人地位。

（D）危險共同體：
係指為達特定目的，組成的彼此信賴互助，並互負排除危難義務的團體，如登山探險隊、深海潛水隊等。這種危險共同體的隊員彼此之間，即具保證人地位。至如臨時性的遊戲團體，則非危險共同體，故無保證人地位可言。

（E）違背義務的危險前行為：
任何人如因其客觀的義務違反行為，而造成對於他人的法益構成危險者，即負有防止發生構成要件該當結果的義務，這種因違背義務的危險前行為，亦足以構成保證人地位。

（F）對於危險源的監督義務：
對於危險源負有防止發生破壞法益結果的監督義務，亦足以形成保證人地位。所謂「危險源」係指具有發生破壞法益的較高危險的設備、放射性物質、爆裂物或兇猛的動物而言。對於這些危險源負有監督義務的人，在其監督與注意義務範圍內，均具保證人地位。

【5】防止結果發生之可能性：

A、保證人必須具有作為能力，而對防止構成要件該當結果的發生，具有事實可能性者，其不作為才有可能構成不純正不作為犯。

B、這是源自「任何人均無義務做不可能的事」的法諺，而形成的構成要件要素。如在客觀上對於保證人係事實不可能者，則該保證人即無由構成不純正不作為犯。（例如欠缺救助所必要的能力、經驗、知識或工具；受空間之限制以及無作為能力等，均屬不具防止結果發生之可能性。

【6】不作為必須與作為等價：
所謂「不作為與作為等價」係指以不作為而實現法定構成要件與以作為而實現法定構成要件，在刑法上的非難，彼此相當。

（5）過失不作為犯的構成要件
過失不作為亦與過失作為同，僅以刑法規範明文設有處罰規定者為限，成立過失不作為犯。由於現行刑法設有處罰的純正不作為犯，僅有故意不作為犯，而無過失不作為犯，故過失的不作為犯在現行法的規定中，只有因過失不作為而實現法規範中以作為的行為方式而規定的過失不法構成要件，而成立的不純正不作為犯。關於這種犯罪的構成要件亦如過失作為犯的構成要件，故在這裡不再贅述。通常實例上可見的過失不純正不作為犯係居於保證人地位的行為人，因怠於履行其防止實害發生的義務，致生構成要件該當結果。

（6）雙重行為：

【1】即一個構成要件該當結果係同時由同一行為人的作為與不作為所造成者，例如機車騎士在夜間未點燈行駛致生車禍，撞斃行人，其中未點燈為不作為，而撞斃行人即為作為。

【2】雙重行為究屬作為，抑屬不作為，而成立作為犯，抑構成不作為犯，必須加以界定區分，因為判斷結果會導致不同法律效果：行為被判定為不作為，而非作為，則該行為人必須是具有保證人地位的保證人，始足以構成不純正不作為犯；否則，即屬不罰的行為。

【3】依通說的見解，認為雙重行為不能單純自行為的外形，而應自行為的實質內涵，加以區分，而且應以法律規範對行為所為的責難究在何處，而作決定。如前所述，作為必須行為人「有所為」；相反地，不作為則行為人必須「有所不為」。

3、作為與不作為之區分

（1）林山田：
以法規範對於社會事實評價之重點為何做為判斷之標準，亦即作與不作為之區分為價值判斷問題，而非事實之判斷。

（2）批評：價值判斷因人而異。

4、夜間不開燈而駕駛車輛，不慎撞傷他人。

（1）屬於作為犯。

（2）刑法評價之重點並非單純針對行駛之作為，亦非單純針對未點燈之不作為，而是在於行為人於夜間駕駛不點燈之作為，故屬作為。

5、以繩索將在河中呼救之人拉上岸，拉至岸邊時發現係敵人而鬆手。

（1）屬於作為犯

（2）甲之行為事實，同時具有未繼續拉乙之不作為與鬆手之作為。就行為之社會意義考量，刑法評價之重點，應該在於其後鬆手之作為，因為甲之鬆手使乙喪失掌握在手中的救命機會。

6、工廠老闆將未依規定消毒的原料交由其員工加工，致其工人感染病毒死亡？

（1）成立作為犯。

（2）刑法評價之重點，並非單純針對原料之交付行為（作為），亦非專門針對不為消毒殺菌之行為（不作為），而是針對「交付未經消毒之原料予工人所形成的感染危險」。亦即廠主並非因擁有原料而負有消毒義務，消毒之誡命乃在於確保工人所取得之原料不具感染的危險，故法律所關心的重點乃在於交付行為，而非不消毒之不作為，故屬作為犯。

7、行為人夜間違反規定將砂石倒置於馬路中（或併排停車），又未將警示燈打開，致使來車不及辨識而撞上。

（1）甘添貴：

【1】作為犯。

【2】於夜間將卡車違規停放於紅線邊，且未打開警示燈，以致騎士誤撞殯命，僅成立作為犯之過失致死罪，而不成立不作為之過失致死罪。

（2）70台上40決：

【1】不作為犯。

【2】上訴人既受雇為工地負責人，係從事業務之人，竟任令工人將砂石堆於慢車道上且未於夜間設置紅燈，以致被害人不慎觸及其邊緣，摔倒致死，對於此項結果之發生，上訴人負防止其發生之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同，自應負業務上過失致人於死之罪責。

8、醫師進行手術時，疏於注意，未取用原應使用之麻醉劑，而誤取他種麻醉劑，以致於病患因此死亡。

（1）作為犯。

（2）案例中存有醫師過失的作為（注射錯誤之麻醉劑）以及不作為（未取用正確之麻醉劑）。就行為人的全體行為觀察，對其行為非難之基礎，應該在於注射錯誤之麻醉劑的行為，是以此處行為人之不作為針對行為人積極作為的行為，僅係居於補充之地位。

9、醫師替病人注射對病情毫無幫助之藥劑。

（1）不作為犯。

（2）醫師所注射的是對於病情無關痛癢的藥劑，病人之所以病故是因為醫師未注射有效的藥劑時，則刑法規範對於醫師行為的評價重點，就不是在於作為（毫無作用的注射），而應是在於不作為（不予注射有效之藥劑），而應成立不作為犯。

10、醫師之妻子懷疑自己罹患乳癌，向其醫師丈夫詢問，醫師雖知其已罹患乳癌，但卻隱瞞病情，而延誤醫療時機。

（1）不作為犯。

（2）此為台北地院的真實案例，法官認為醫師構成不純正不作為犯之殺人未遂。

（3）林東茂：
不告知妻子罹患乳癌，並欺騙乳房出血並無大礙，基本上都是隱瞞病情，皆為消極的不救助，不從事法所期待之行為，故為不作為犯。（）

（三）行為犯與結果犯

1、結果加重犯：

（1）意義：
乃對於一定之犯罪發生加重結果時，使該犯罪與該重結果相結合，而令行為人負加重之責任。

（2）其構成要件有：

【1】須因犯罪而生一定之結果：

【2】須加重結果之發生與基本行為有因果關係：

【3】須法律有加重其刑之規定：

【4】須行為人能預見其結果之發生：
刑法第十七條規定：「因犯罪致生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」故加重結果犯之成立，以行為人能預見為要件。至於能否預見，應依客觀事實定之，即對預見之可能性，應以行為當時客觀存在之一般情形，以及行為後可能預見其結果發生之情形斷定，不以行為人個人能力能否預見為斷。

（四）單一犯與結合犯：（依構成要件在形式上之結構而為區分）

1、結合犯

（1）意義
乃數個獨立之犯罪行為，依法律之規定，使之結合而成為一個犯罪。則其本質上雖有數罪，乃因法律既設有特別處罰之一罪規定，除其犯罪與刑法所定結合犯之要件不符外，自無對應結合之數犯罪行為，予以分別論罪餘地。

（五）單行為犯與雙行為犯：（依構成要件所描述之行為數而為區分）

（六）既遂犯與未遂犯：（依構成要件實現之程度而為區分）

（七）集合犯：

1、意義
係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

2、施打毒品與集合犯之關係：

（1）非集合犯
96台上6962決：
稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第十條所定之施用毒品罪為集合犯。

（2）屬於集合犯
96台非328決：
民國九十五年七月一日刑法修正施行，廢除第五十六條連續犯之規定，惟其立法理由亦敘明：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」‧‧‧被告每隔二、三日，於密切接近之時地，施用海洛因多次，顯見確係出於反覆、延續施用海洛因之單一行為決意而為，在行為概念上，其多次施用海洛因之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理，因予論處施用第一級毒品罪刑。

（八）接續犯

1、意義
接續犯係指行為人以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而成立實質一罪者；此與行為人以一個意思決定發為一個行為，具備數個犯罪構成要件，侵害數個相同或不同之法益，成立實質上數罪，而僅從一較重罪名處斷之想像競合犯不同。

2、如行為人所侵害法益，係屬於不同人所有時：

（1）96台上5177決
接續犯各行為階段所侵害之法益必係同一法益，而想像競合犯所侵害者，或為單一法益，或為多數法益。又先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者，其傷害行為與殺人行為，顯係各別起意，自應併合處罰，亦迭據本院著有二十三年上字第二七八三、二十六年上字第七三０等號判例。原判決事實認定上訴人先毆傷曾慶宇，繼並予殺害，所應論處之殺人罪，與其於傷害曾慶宇之同時所為傷害邱景立之犯行，二者所侵害者，分別係曾慶宇之生命與邱景立之身體法益，非同一法益，自無從認屬接續犯，乃原判決竟謂上訴人係以「一接續行為」，犯殺人及傷害二罪，應從殺人罪處斷云云，對上訴人所為究係接續犯或想像競合犯，並未明白論敘，已有未合。再者，上訴人先傷害後又殺死曾慶宇，其殺人之犯意究起於傷害伊始？抑或傷害後另行起意？原判決理由內復未為必要之明，亦有理由欠備之可議。

十一、錯誤

（一）意義
所謂的錯誤，係指行為人之想像（認識）與實際情形不一致。犯罪的各個成立要件中，舉凡必須考慮行為人主觀上之認識的部份，如故意、主觀之阻卻違法意思及及不法意識，都有發生錯誤的可能，反之，如不須要考慮行為人主觀認識的要素（客觀處罰條件或責任能力自然），就不會發生刑法上具有意義之錯誤。

（二）一般錯誤之整體分類

1、事實面錯誤

（1）與構成要件有關之事實錯誤：構成要件錯誤

（2）與阻卻違法事由有關之事實錯誤：容許構成要件錯誤

2、法律面錯誤

（1）與構成要件有關之法律錯誤：禁止規範錯誤（在不作為稱誡命規範錯誤）

（2）與阻卻違法事由有關之事實錯誤：容許規範錯誤

（三）事實面錯誤

1、構成要件錯誤

（1）構成要件錯誤之體系

【1】構成要件錯誤係指與構成要件要素有關之事實，行為人發生錯誤。重點在於是否會阻卻行為人之構成要件故意。

【2】其體系如下：

A、關於主體之錯誤

B、關於行為之錯誤

C、關於客體之錯誤

D、打擊錯誤

E、因果歷程錯誤

【3】只要是對於客觀事實欠缺正確認識，一定阻卻故意（是否成立過失個案認定）。

【4】對於想像事實原則均為故意未遂。

2、關於主體之錯誤（具備誤認不具備→阻卻故意）

（1）概念：

【1】在「純正身分犯」之情形，具備此種身分之行為人，因為誤認了事實，所以誤以為自己在具體情況中不具種身分。至在一般犯的犯罪類型，任何人均具行為主體的資格，不會發生欠缺行為主體資格認識的問題。

【2】例1：甲女不知其已懷孕的情況下，服用藥物而發生流產之結果。

【3】例2：甲男與其妻乙，協議離婚，但未辦理登記，甲以為離婚已生效力，而於翌日與情人丙結婚。

（2）處理方式：阻卻行為人之構成要件故意。

3、關於行為之錯誤：

（1）概念：

【1】行為人不知其行為會導致犯罪結果發生。亦即行為人對於符合構成要件行為之事實，欠缺認識。

【2】例1：圖書館管理員甲於晚上十時關門時，不知仍有二位法律系學生埋首於書庫中，而關門離去。

【3】例2：不知道手中所持之道具槍已被調包為真槍，而對人開槍。

【4】例3：甲誤乙桌上之筆，為自己同一款式之筆而取走。

【5】例4：甲與出賣人乙訂立買賣契約，甲以為買賣契約成立後，甲即取得買賣標的物之所有權，而尚未得乙之同意，將買賣標的物取走。

（2）處理方式：阻卻行為人之構成要件故意。

4、關於行為客體之錯誤：

（1）概念：指對於行為客體的誤認。

（2）處理方式：

【1】通說分為等價之客體錯誤及不等價之客體錯誤來處理：

A、等價之客體錯誤（同一或具體構成要件錯誤之客體錯誤）：

（A）舉例說明
①甲欲殺乙，誤丙為乙而殺之。
②甲欲刺破乙車之輪胎，但誤丙車為乙車，而刺破丙車之輪胎。

（B）德國學說：
此等錯誤，並不影響行為人對於構成犯罪事實之認識，所以不阻卻故意之成立。因此上述例1應成立殺人既遂（刑271Ⅰ）。例2應成立毀損既遂罪（刑354）。

（C）國內傳統學說
①採法定符合說，不阻卻故意。結論同上。
②法定符合說：
行為人主觀上認識之事實與客觀上發生之事實，如在同一構成要件內，即有法定之符合，不阻卻故意之成立，反之，則阻卻故意。

【2】不等價客體錯誤（不同或抽象構成要件錯誤之客體錯誤）

A、舉例說明
①獵人甲於黃昏時，由於光線不清將樵夫乙誤為丙所飼養之黑熊，竟舉槍射殺，致樵夫乙中彈而死亡。
②甲欲刺破乙車輛胎，但誤丙公務車為乙車而刺破丙公務車的輪胎。

B、德國學說：

（A）對於目標客體，因對客觀上構成犯罪事實欠缺認識，阻卻故意（構成要件錯誤），是否成立過失犯則依個案調查。

（B）對於想像客體則具有故意，原則上成立未遂行為（反面構成要件錯誤），但亦可能成立既遂。是以上述例5理論上應成立過失致死（刑2761）及毀損未遂（但毀損不罰未遂→刑354）。例6理論上成立過失毀損公物（但毀損公物不罰過失→刑338）及毀損既遂（刑354）

C、國內傳統學說：
採法定符合說，阻卻故意。但若主觀上認識之事實與客觀上發生之事實有同質之符合，則在符合之範圍內，成立故意（不阻卻故意）。結論與上述相同。

5、關於行為過程之錯誤（因果歷程錯誤）

（1）打擊錯誤（偏離至其他客體之因果歷程錯誤）

【1】概念：
又稱「打擊失誤」或「方法錯誤」，係指行為人所為之攻擊行為，由於實行失誤至其所損傷之客體與行為人原所欲損傷之客體不同。

【2】舉例說明
①甲欲射殺乙，但因槍法不準，而將附近之丙擊斃。
②甲欲射殺乙，但因槍法不準，而將附近丙之狗擊斃

【3】處理方式：

A、德國學說：

（A）不區分等價不等價，對於客觀上之犯罪事實（實際損傷之客體）之因果歷程欠缺認識，阻卻故意，是否成立過失犯，則依個案審查。但對於想像之客體則成立故意未遂行為。

（B）例1應成立過失致死（刑276Ⅰ）與殺人未遂（刑271Ⅱ），二者為想像競合（刑55）。例2理論上成立過失毀損（但毀損不罰過失（刑354））及殺人未遂（刑271Ⅱ）。

B、國內傳統學說：

採具體符合說，阻卻故意。結論與上述通說相同。

（2）因果歷程錯誤（未偏離至其他客體之因果歷程錯誤）

【1】概念：
行為人所預想之因果歷程與客觀上實際發生之因果歷程不一致。

【2】處理方式（先區分行為人所為究係單一之行為或複數之行為）：

A、單一行為：

（A）由行為人之行為所引起：
甲以溺殺之目的，將乙自橋上推落河中，但乙之頭部碰觸橋墩而亡。

（B）由被害人之行為所引起：
甲殺乙，乙受傷，乙逃亡時溺水而亡。

（C）由第三人之行為所引起：
甲殺乙，乙受傷，路人丙送乙救治，途中車禍乙死亡。

（D）由自然事實所引起：
甲殺乙，乙受傷，乙至醫院治療，然翌日醫院大火，乙死於火災中。

（E）德國學說
①以客觀歸責理論說明。
②行為對於客體構成的危險，並未因為偏離而減輕或消除，而實害結果亦係由行為人所製造之風險的實現，便具有結果發生的客觀可歸實性，行為人自仍應成立故意犯罪之既遂，但若結果之發生並非行為人所製造之風險所導致，則行為人應成立未遂。

（F）國內傳統學說
①以相當因果關係理論說明。
②認為結果依行為人所未認識之因果歷程出現，但在一般人之經驗上可認為相當時，成立故意既遂犯，但若認為不相當時，則成立未遂犯。

B、複數行為：

（A）結果延後發生：
①例如，甲以木棒猛擊乙之頭部，預期乙將死於棒下，事實上乙因甲之棒擊而昏迷，但甲誤乙已死，將乙投入河而溺斃。
②德國多數說→成立故意既遂犯
③黃常仁，採概括故意說：
整個行為過程可以視為一個整體行為，因此前後兩部分均可謂係在犯罪故意下（概括故意）進行。④95台上5154決：
上訴人將被害人扼頸致昏迷，雖當時未死其誤為已死，而棄置水溝，乃因溺水窒息死亡，兩者有相當因果關係，縱死因非其所預見，仍成立殺人既遂罪（學理上所稱事前故意即學說上所稱之「概括故意」）

（B）結果提前發生：
①甲欲殺害惡鄰居乙，計畫約乙至住處附近之湖泊談判，並趁乙不注意時以木棒將乙打昏，再丟入湖泊內將乙溺死，藉以偽裝乙投湖自殺，然而談判當日甲以木棒攻擊乙之頭部後，乙已因頭部受創死亡，並非溺斃於湖中。
②甲將乙綑綁後丟入甲所駕駛之汽車後行李箱，然後欲載往山區殺害，到達山上時，甲打開車後行李箱，發現乙己氣絕身亡。
③德國多數說及實務→為應區分二種類型：

Ⅰ、若前一個行為本身已達到著手之階段，製造了法益侵害之風險，而結果之發生即為此風險的實現，並且結果自始即為行為人所希望，則行為人應成立故意既遂犯，如例1。

Ⅱ、若前一個行為尚未達著手之階段，評價上僅屬預備行為，因此結果之發生僅能論以過失，如例2。

6、包攝錯誤

（1）概念：
依通說之見解，包攝錯誤係指行為人在具有構成要件故意之情形下，錯誤地將所涉及之構成要件，做有利於己之解釋，而誤認具行止不再為此特定之構成要件所包括。亦即包攝錯誤為法律面錯誤。

（2）舉例說明

【1】行為人甲將乙的汗血寶馬騎走，甲認為竊盜罪所規範的「他人之物」僅限於無生命之物，因而認為自己不構成犯罪。

【2】甲將乙所有之汽車輪胎的氣放光，甲認為毀損罪的「毀損」必須達到該物「本質損壞」的程度，並進而以為放氣的行為不構成毀損。

【3】甲將乙所有鳥籠中的金絲雀放生，結果金絲雀一去不復返，甲主觀上認為放生行為並非對於物之毀損行為而認為其行為不構成毀損。

【4】甲在乙所有的啤酒屋喝啤酒，並以記帳單上計算符號為準記算杯數，甲喝20杯啤酒，乙在記帳單上記載了四個"正"字符號，然後甲看到啤酒價碼太貴於是將其中一個"正"字符號擦丟，甲認為記帳單上"正"字符號並非文字，因為他認為文書之概念，須有文字的表達，且上面要有製作人之簽名，記帳單上乙並無簽名，因此甲認為他的行為並不會構成變造文書罪。

（3）處理方式：

【1】多數說認為不影響故意之成立，但有可能欠缺不法意識而成立禁止錯誤

【2】包攝錯誤乃係指行為人雖然對於所有事實情狀及其意義有完全的認識理解，但卻因為其對於犯罪構成要件要素為不正確的解釋，致使其認為所處之行為情狀非合於刑法上構成要件要素所描述，而對法律概念之範圍發生的錯誤，行為人可能在主觀上欠缺不法意識，而形成禁止錯誤。故包攝錯誤乃行為人錯誤之原因，至於效果可能形成禁止錯誤（又稱為違法性誤）。

7、容許構成要件錯誤

（四）法律面錯誤

1、違法性錯誤之意義
法律面錯誤，又稱為「違法性錯誤」係指對於刑法規範的錯誤，並非「違法性層次」發生錯誤，特徵在於行為人內心會欠缺「不法意識」。亦即行為人主觀上認為其行為是合法的，不被禁止的，故有稱為（廣義）「禁止錯誤」。

2、違法性錯誤之體系

（1）與構成要件有關之法律面錯誤
→禁止規範錯誤（在不作為犯誡命規範錯誤）

（2）與阻卻違法事由有關之法律面錯誤
→容許規範錯誤

3、分類

（1）禁止規範錯誤（又稱為（狹義）禁止錯誤，直接禁止錯誤）：

【1】對於禁止規範不知

A、此為最典型之禁止錯誤

B、舉例說明

（A）不知有重婚罪之處罰。

（B）以為通姦罪，已被廢止。

【2】對於禁止規範的限縮誤解（對於禁止規範界限之錯誤），又稱為「包攝錯誤」：
例如，以為把他人之動物放生不構成毀損。

（2）容許規範錯誤（又稱容許錯誤，間接禁止錯誤）

【1】對於容許規範的創設（對於容許規範不存在之錯誤）

【2】例如，以為直接安樂死（殺害型安樂死）在我國已合法化。

（3）對於容許規範的擴張誤解（對於容許規範界限之錯誤）

【1】又可稱為「容許包攝錯誤」

【2】舉例說明

A、以為將來之不法侵害，也可主張正當防衛。

B、以為父母可以任意懲戒子女。

4、處理方式

（1）行為人內心欠缺不法意識，效果如何？與不法意識之定位有關。學說上主要有下列二種看法：

【1】故意說：
不法意識為故意之要素，欠缺不法意識，則阻卻故意。

【2】罪責說（通說）：
不法意識，非故意之要素，而係獨立之罪責要素，欠缺不法意識，不阻卻故意，只影響罪責。若欠缺不法意識係不可避免，則阻卻罪責，不成立犯罪，若係可避免，則減輕罪責，即減輕或免除其刑。

（2）學說：

【1】認為關於自然犯（普通刑法所規定的罪）之欠缺不法意識，採取罪責說。

【2】法定犯（附屬刑法所規定的罪）之欠缺不法意識，則採取故意說，阻卻故意。

【3】欠缺不法意識是否可避免，應依個案而（林山田）：

A、應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之違法。

B、並且在行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意地以不確實之自我猜測、判斷擅作主張。

C、查詢義務，係指行為人必須查閱相關實務解釋或法令函示，必要時尚須向能夠對其提供意見負責之個人（如律師）或機構（如主管機關）加以查詢。

D、行為人對於此等查詢結果有所信賴者，雖然該諮詢意見不被法院所接受，而使其行為仍被認定為不法，行為人亦可主張係屬「不可避免之禁止錯誤」以阻卻罪責。

（3）新刑法16採取罪責說：

【1】刑法16條規定：
除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。

【2】本條所謂「免除刑事責任」，依立法理由所示係指不成立犯罪（阻卻罪責）。惟刑法用於行為人不成立犯罪之用語。均用「不罰」，本條在用語上似有不一致之處。

（4）96台上5174決
九十四年二月二日刑法修正前第十六條所謂自信其行為為法律所許可而有正當理由者，須依一般觀念，通常人均不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此一程度，尚不得邀同條但書所定免除其刑之寬典；修正後刑法第十六條明文規定除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，尤同其旨趣。

（五）反面錯誤

1、反面錯誤之意義：
一般錯誤係指行為人的錯誤，對自己有利，可能發生在事實面錯誤，亦可能發生在法律面（規範面）錯誤。而反面錯誤係指行為人的錯誤，對自己不利，可能發生在事實面的錯誤，亦可能發生法律面的錯誤。

2、反面錯誤之體系：

（1）事實面錯誤

【1】反面構成要件錯誤

【2】反面容許構成要件錯誤

（2）法律面錯誤

【1】反面禁止錯誤（反面違法性錯誤）

【2】反面容許錯誤（反面違法性錯誤）

3、事實面錯誤

（1）反面構成要件錯誤：

【1】概念：
行為人對於「事實情狀」的錯誤，而使行為人具備了構成要件的故意，但客觀上卻不能實現構成要件。此種情形為「未遂行為」。

【2】舉例說明
例1、將屍體誤為活人，而舉槍射殺之。
例2、誤以為自己懷孕而墮胎。

【3】處理方式：
成立未遂犯，至於是普通未遂或不能未遂應視其採取之標準為何。

（2）反面容許構成要件錯誤：
詳阻卻違法事由再說明。

4、法律面錯誤

1.概念:
此即「反面違法性錯誤」，係指行為人對於「規範面」（法律面）的錯誤，而認為其行為構成犯罪，但事實上之行為人之行為並不具備犯罪的成立要件。故又稱為「幻覺犯」或「妄想犯」。

2.分類:

Ⅰ反面禁止錯誤:

a對於禁止規範的創設（對於禁止規範不存在之錯誤）→反面禁止錯誤。
例1:以為拋棄女友會構成犯罪。
例2:以為與成年人發生性關係會構成犯罪。

b對於禁止規範的擴張誤解（對於禁止規範界線之錯誤）→「反面包攝錯誤」。
例1:以為被告虛偽供述會構成偽證罪。
例2:以為成年之未婚男女發生性關係會構成通姦罪。

Ⅱ反面容許錯誤:

a對於容許規範的不知（對於容許規範存在之錯誤）
例1:不知有正當防衛之阻卻違法事由。
例2:不知得被害人承諾而傷害，可阻卻違法。

b對於容許規範的限縮誤解（對於容許規範界線之錯誤）
例1:以為正當防衛只能對於生命、身體之侵害為之。
例2:以為緊急避難只能為自己主張，而不能為他人主張。

3.處理方式:
行為人是否成立犯罪，並非取決於行為人之想像而係決定於犯罪成立要件，故反面違法性錯誤之情形，行為人係不成立犯罪，但因行為人認為構成犯罪，故學說上又稱為「幻覺犯」或「妄想犯」。

5、空白構成要件之錯誤

（一）空白構成要件，又稱空白刑法係指構成要件只規定一部分之禁止內容及法律效果，其餘的部分委由行政命令制定。而空白構成要件之錯誤係指行為人對於空白構成要件所指涉之「行政命令」發生錯誤。

（二）分類及處理方式
以野生動物保育法的規定為例，對此問題，分為一般錯誤的類型以及反面錯誤的類型來討論。

1.一般錯誤
例如:客觀上伯勞鳥為「保育類動物」，行為人不知而補殺之。甲說→構成要件錯誤，阻卻故意:
條文係規定「獵捕、宰殺『保育類野生動物』者」，因此在判斷行為人是否有故意的時候，行為人必須認識到其獵殺的動物為保育類動物，即不僅須認識所獵殺之動物，亦必須認識保育類野生動物之社會意義。否則便不具備本罪之構成要件故意。
乙說→禁止錯誤，欠缺不法意識，影響罪責:（實務）
所有的空白構成要件要素都是可以替換的，使用空白構成要件的立法形成，僅係立法經濟的考量。也就是說，「保育類野生動物」這個要素，配合補充的行政命令之後，可以改為「伯勞鳥、台灣獼猴、雲豹、……」。如此一來，行為人的故意就只需要認識到所獵殺的客體事實上是伯勞鳥，至於誤認其非保育動物，只會導致行為人誤以為自己的行為並不是法律所禁止的，即欠缺不法意識，而成立禁止錯誤。
林山田，通論（上），427、428頁:
通說上認為填補規範乃空白構成要件不可或缺之部分，倘若欠缺填補規範之禁止內容，則空白刑法根本無法運作，而失卻其存在價值，故行為人對於填補規範之不瞭解而形成之錯誤，即有如對於具體描述行為之客觀不法構成要件之錯誤。因此，刑法對於此等錯誤即可適用一般之錯誤原則加以評價，亦即:行為人對於填補規範之客觀不法構成要件要素之錯誤，即適用構成要件錯誤之評價規則，而對於行為人因錯誤致不知有填補規範之存在，或誤認其行為係填補規範所不禁止者，則適用禁止錯誤之評價規則。
例如:依野生動物保育法18Ⅰ規定，保育類野生動物應予保育，不得獵捕、宰殺或為其他利用，但族群量逾越環境容許量者，不在此限。同條第二項規定前項之利用應先經地方主管機關許可，其可用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之。同法41規定違反上開規定Ⅰ設若行為人對於中央主管機關公告利用數量或期間發生錯誤，而獵捕或宰殺野生動物者，屬構成要件錯誤。Ⅱ若行為人因錯誤而誤認為其所獵捕或宰殺者，係已經地方主管機關因族群量逾越環境容許量而許可獵補或宰殺之保育類野生動物者，則屬禁止錯誤。

2.反面錯誤
例如:客觀上鴿子非保育類動物，但行為人認為係保育類動物而殺之，且主觀上認為會成立犯罪。
甲說→成立未遂犯:
行為客體實際上非屬保育類動物，故不具備客觀構成要件，但行為人認為行為客體係保育類動物，故主觀上具有故意，並著手實行，但欠缺客觀構成要件的實現，故成立未遂犯。
乙說→成立幻覺犯，不構成犯罪:
若採取替換理論，則因客體非保育動物，客觀構成要件欠缺，行為人主觀上所認識的也不是構成犯罪之事實，亦即行為人主觀上認識之事實超出空白構成要件所規範範圍，而欠缺故意，客觀主觀均不該當，而不成立犯罪。

十二、未遂

（一）未遂犯的概念
未遂犯是指故意行為已超過預備階段，並已著手實行，惟尚未完成行為，或雖已完成行為但未發生犯罪結果的未遂階段。

（二）未遂行為的種類：
傳統上區分為普通未遂、不能未遂及中止未遂三種，且認為修正前刑法25之未遂犯包括上述三種未遂。惟中止未遂性質是個人解除刑罰事由，與不法及罪賣的概念無關，純屬量刑的問題。因此在構成要件的層次上，只須要探討未遂的要件及普通夫遂與不能未遂的區分（新刑法不能未遂不罰），而不必考慮中止的問題，故學說上有強調於未遂犯的犯罪成立要件具備後，方討論中止的問題，遂稱之為「未遂之中止」。

（三）未遂犯之處罰基礎（理由）

1、客觀未遂理論

（1）主張處罰基礎應係未遂行為在客觀上所造成的實現構成要件結果之高或然率，或是對於保護客體所形成的危險性，與行為人主觀上的法敵對意志無關。故不可能既遂的行為，並非刑法所要處罰之未遂犯，日本採此說，是以國內日派學者才會有「不罰之不能犯」一詞。

（2）批評：

【1】若考慮所有客觀事實，所有客觀條件的存在已注定行為自始不能既遂，自始沒有危險，所以區別有危險與無危險的行為根本是一個錯覺。

【2】例如，客觀上沒有射中被害人的射殺行為，客觀上是純然對於空氣開槍的行為，認為有危險強調的是主觀上的危險。

2、主觀未遂理論

（1）認為未遂犯的處罰基礎係在於行為人以其本次之行為顯現出與法規範處於對立的心態，即法敵對意志的顯現。換句話說，也就是行為人的危險性。

（2）主觀未遂理論強調不必考慮未遂行為在客觀上能否成為既遂的犯罪，因全部的未遂行為，在客觀上都是不能既遂的。

（3）批評：
若貫徹此說未遂行為並無區分是否為不能未遂的必要，都是可罰的行為。且在量刑方面，既遂與未遂、預備的刑度應該都一樣。

3、主客觀混合理論（印象理論）

（1）行為人實現其主觀上與行為規範對立的意志（即法敵對意志，以主觀未遂理論為基礎）而在社會大眾心理中產生不安印象，且震憾了一般社會大眾對於法律秩序的信賴，進而破壞了法律之安定性與法和平。在未遂的情形，法安全的感覺所受到的影響原則上要比在既遂犯的情形輕微，量刑上應「得」按既遂減輕。不能未遂因其所損害的法威信較為輕微，故德國刑法規定「應」減輕或免除刑罰，此說認為不能未遂仍是可罰的。

（2）此說與主觀未遂理論相同之處，即認為不論客觀上欠缺何種客觀構成要件要素，只要行為人有故意，即屬可罰之未遂。不同處在於本說有普通未遂及不能未遂（是否為「不能」以重大無知為標準）的區別，且未遂的量刑原則上與既遂亦有所不同。

（四）犯罪行為的階段

1、決意

（1）行為人出於各種不同的動機而生犯意，這種犯罪的決意只是內心意思決定，因尚未形諸於外，而非客觀可見，故刑法通常均不加處罰。

（2）行為人如將其犯罪決意以口頭、書面或行動表露於外，除係以加害生命、身體、自由、名譽、財產的事，而恐嚇他人，構成恐嚇罪（刑法第305條）外，刑法並無處罰的規定。

2、陰謀

（1）陰謀乃指二人以上互為犯意表示，共同協議計謀實施犯罪而言。

（2）刑法在原則上，對於陰謀行為亦不加處罪，但針對特定重大犯罪的陰謀，才設有陰謀犯的處罰規定。

3、預備

（1）預備乃指行為人為實現其犯意，在著手實行犯罪行為前，所為的準備階段而言，如預備犯罪的工具

（2）刑法尚有將某些特定犯罪行為的預備階段，規定成立獨立罪名，而不稱預備犯的。例如，加重危險物罪（刑法第187條）、製造、交付、收受、偽造、變造貨幣的器械原料罪（刑法第199條）、製造、交付、收受、偽造、變造有價證券的器械原料罪（刑法第204條）、持有煙毒或吸食鴉片器具罪（§263）等。此等罪名因具預備犯的實質，故可稱為「實質預備犯」。

4、著手實行

（1）即行為人為實現其犯意，而開始實行構成犯罪事實的行為

（2）標準如下:

【1】客觀說：
為當時客觀未遂理論所提出的標準。

【2】主觀說：
為主觀未遂理論所提出之標準。

【3】主客觀混合說（折衷說）（通說）：
為折衷之未遂理論（印象理論）所提出，認為由行為人的整體計畫觀察，在認知行為人對於犯罪過程的想像後，以客觀之旁觀者的角度，判斷是否已直接導致相關構成要件所保護之客體的危險，或是與構成要件的實現有密切之關聯。即它是以「行為人所認知的事實」當作判斷背景事實，另外再以第三人之觀點採用（實質）客觀說的「標準」來判斷。

（3）間接正犯著手之認定：

【1】主觀說（實務所採）：
著手應依利用人之行為而決定，利用他人為犯罪行為者，其利用行為即係實行行為，利用行為開始即係實行開始，犯罪即著手。利用行為完畢，即係實行完畢，被利用者之舉動，僅屬一種自然現象。

【2】客觀說：
則以為著手應以被利用人之行為而決之。即利用人之實行行為尚為未足，必也被利用人開始實行犯罪行為，始得謂利用人已著手於犯罪之實行。

（4）不作為犯著手之認定：

【1】純正不作為犯：
純正不作為犯之成立，不以結果之發生為條件，故無所謂未遂犯。

【2】不純正不作為犯：
於法律上應有一定之作為，且在事實上為防止結果之發生，亦有作為之必要，而以犯罪之意思不作為時，即係著手之時。

（5）結合犯著手之認定：
行為人若以實施結合犯之意思，著手於犯罪內容一罪之實行已至足以識別全部犯意之程度時，自應認為結合犯之著手。

（6）過失犯著手之認定：

【1】過失犯在想像上雖也有未遂之情形，然因過失犯乃係結果犯，依結果之發生而成立，故結果如未發生，則在刑法上毫無意義。由是，過失犯顯無未遂之情形，無須加以探討。

【2】惟為追究過失犯之責任，其究係何時著手，理論上應以其應注意能注意而不注意時，為其著手實行之時。

（7）隔地犯著手之認定：

（8）預備與著手實行如何區別？

【1】客觀說：
此說注重外部動作方面，就客觀之事實以決定著手之標準，惟其標準，又可分下列四者：

A、有以著手於犯罪構成要件密切接近於實行行為之各舉動，為犯罪之著手者。

B、有以著手於犯罪構成要件一部分之行為，乃犯罪之著手者。

C、有認為始實施與犯罪之完成有必要關係或不可缺少之行為，即為著手者。

【2】主觀說：
此說以為犯罪為犯意之表現，以其行為可以識別是否為犯罪之顯著狀態為準，如足以識別犯意之成立時，即為犯罪行為之著手。

【3】通說：
咸以密切接近於犯罪構成要件之行為，認為犯罪之著手。惟犯罪行為至若何程度，始為著手，須就各個犯罪構成事實，運用一般經驗，觀察而確定之。

（三）未遂犯之成立要件

1、行為人須有犯罪之故意：
理論上，過失犯乃就其基本行為意圖以外之結果，依法律之規定，負其責任。行為者，對此項結果，如無積極或消極使其發生之意，即難解為對該項結果有著手行為，故不能謂有未遂。故實際上未遂僅以故意犯為限。

2、須有著手階段以上之犯罪行為：
著手為實行行為之開始，行為必達於開始實行階段，始有既遂、未遂之可言。

3、須未生犯罪結果：
即未實現犯罪構成要件之結果。

4、須有處罰之特別規定。

（四）加重結果犯、形式犯，有無未遂之情形？

1、加重結果犯：
行為人對於基本行為有故意，而於基本行為所生之加重結果無故意，法律令其就發生之加重結果負刑罰之責任者，謂之加重結果犯。如無加重結果之發生，根本不生加重結果問題。如結果已發生，則成立既遂犯，故不可能有未遂之情形也。例如婦女墮胎，若不生死亡之結果，則無加重結果之可言，若已生死亡結果，則成既遂。

2、形式犯：
犯罪行為一經著手，其犯罪即告完成者，謂之形式犯。此種與著手實行同時完成之犯罪，自無成立未遂犯之餘地。例如公然侮辱人罪（刑法第309條），一有公然侮辱之行為，罪即成立，無所謂未遂也。此乃當然之結論也。

（五）販賣毒品之既未遂問題

1、96台上6642決：
按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。行為人既以販賣圖利之意思購入毒品，並已與特定人議定售價，雖因故未完成交易，仍屬販賣既遂。

2、96台上7141決：
毒品危害防制條例第四條所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有毒品者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。

3、96台上5530決：
意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。

十三、不能犯

（一）意義：
不能犯是指行為在本質上即不能達到既遂狀態的未遂犯，係由於事實上或法律上的原因，犯意的實行竟與行為人所認識的大有出入，而不能完全實現客觀構成要件。

（二）印象理論下之不能未遂→抽象危險理論

1、抽象危險說，認為應以行為人所認識之事實為基礎，再以一般經驗法則判斷有無（抽象）危險，若判斷的結果為無危險，則屬不能未遂。

2、此次刑法修正雖認為不能未遂不罰，但為減少不能未遂不罰所產生之影響，應嚴格解釋不能未遂，採此說似較為妥適。

（三）不能犯的種類

1、主體不能：
在身份犯的場合，如貪污罪，必須具有公務員身份才得成立，所以若不具公務員身份而收賄，不成立受賄罪。

2、客體不能：
對不存在的行為客體為犯罪，如對於已死之人開槍。

3、手段不能：
以射程僅十公尺的手槍對101大樓上的某人開槍。

（四）不能犯與迷信犯、幻覺犯之區分：

1、迷信犯：
以迷信巫術手段著手實行者。因係以人類所不能支配的方法實行其犯意，欠缺故意的先決條件，不構成故意犯罪。

2、幻覺犯：
行為人因幻覺而誤以為其行為係禁止規範明定處罰的行為，但事實上對於該行為並不存有法律處罰規定，其亦不構成犯罪。

（五）不能犯與普通未遂犯之區別：

1、純主觀說：
此說以為苟有犯意之存在，且有實行行為，則不問其不能發生結果之原因如何，均應認為未遂犯。此說重視犯罪之意思，而忽視行為之危險。根本不認有不能犯之存在。

2、純客觀說：
主張行為應由客觀上考察，如含有發生結果之危險性者，為未遂犯。否則，即不能犯。其對於有無發生結果之可能性或危險性，係捨一切具體之事情，而專就抽象考察之，此說今日已無人主張。

3、事實的不能與法律的不能說：
此說以法律上之要件為基礎，將不能分為事實的不能與法律的不能，所謂事實的不能者，乃僅欠缺事實上之要件，此多由於行為人以外之事實障礙，以致不能發生犯罪之結果，故應以未遂論。所謂法律不能者，乃行為當時，欠缺法律上必要之方法或客體者也。故應認為不能犯。此說之缺陷與純客觀說相同。
具體的危險說：
此說係就具體行為為有無實現犯罪之危險性以為區別之標準。其有具體客觀的危險性者，為未遂犯，否則即為不能犯。至其判斷有無發生結果之危險性，係以行為時之具體情形，是否為一般人所能認識，或為行為人特別所能認識之事情為基礎，依一般經驗法則判斷之。此說對行為人所認識之事情與一般人所認識之事情，有矛盾不能符合時，究應如何解釋，則欠明白。

4、抽象的危險說：
謂行為如有侵害法律秩序之抽象的危險時，為未遂犯。申言之，行為人依犯罪目的而實現其所計畫之事情時，則常有抽象的危險，亦即對法律秩序之危險。此種危險乃存在於行為人之意思如按其計畫實行時，則必已侵害其所欲攻擊之客體的情形之內。惟此說對於判斷行為人所認識之事實，究應以裁判官之知識為準，抑應以一般人之知識為準，不無問題。且其將事實之欠缺視為未遂犯及不能犯以外之另種不可罰之情形，顯有不能貫徹其主張之缺。

5、折衷說：
此說係欲結合「客觀的危險」與「行為人之危險」而成立危險說。就其注重行為人之危險性言，雖與抽象的危險說所主張者相同，然就其注重客觀的危險性言，則又與具體的危險說所主張者相一致。例如以竊取他人財物之意而所取者為自己之物，應以行為人實行之時，所認識之事情為判斷基礎，因其各有發生結果之客觀的危險，故均應解為未遂犯。至意圖殺人而以咒語行之，縱行為主觀上認為可能，而客觀上依一般人見地，均認為不可能致人於死，則應認無危險性而屬於不能犯。此說不將事實之欠缺視為特別情形而處理之，故能解決抽象的危險說之矛盾與純客觀說之矛盾，且能避免絕對的不能與相對的不能說之失。又因其綜合主觀要素之所謂行為人的危險，以決定危險性之有無，故可謂此說最為妥當。

6、97台上351決
刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。

十四、中止犯

（一）意義

（二）中止犯之處罰：
刑法第二十七條第一項參照。

（三）構成要件

1、中止未遂既為未遂犯之一態樣，則未遂犯所應具備之要件，自應具備。

2、中止犯所應具備之特別要件，述之如下：

（1）須有發生結果之危險：
行為者就自己行為慮有發生結果之可能，而中止其犯行，或防止其結果之發生者，始有中止犯之可言。如明知自己行為無發生結果之可能者，自無所謂中止也。至於行為者主觀上認其行為有發生結果之可能，而在客觀之經驗法則上認無發生結果之可能者，則依情節，依幻覺犯、迷信犯或不能犯理論決之。

（2）須因己意而中止：
必須行為人在自由情況下，出於自我的意願而為中止方屬之。如係因外界的直接壓力或因外界壓力而形成內心壓力，被迫不得不停止其實行行為，則不屬之。

（3）須有中止之行為：
於著手中止時，須行為者已著手於犯罪之實行行為，因己意而中止，而使實行行為不完成也。在實行中止時，須行為者已完成犯罪之實行行為，因己意而防止其結果之發生，而使犯罪不達於既遂狀態也。

（4）中止須有實際效果：
謂行為者之中止行為，而未生該實行行為在法律上所必要之結果也。

（四）中止犯與普通未遂犯之區別：
96台上6399決：
刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。

（五）準中止犯
犯罪結果未發生若與行為人的中止行為沒有因果關係，此稱為準中止犯，由於行為人已經盡到防止結果發生的真摯努力，雖然結果不發生與此努力無關，但基於行為人已為之努力因此在立法上，根據刑法第二七條第一項後段及第二項，也予以減輕或免刑。

（六）共犯中止之處罰：
關於共犯中，若有為中止的行為，是否可成立中止犯，司法院院字第七八五號解釋認為，除了己意中止的行為外，尚必須防止結果發生始有中止犯的適用，因此為了防止爭議，遂於二００五年修法中，增列刑法第二七條第二項，其列有以下情形的適用：

1、適用中止犯：
共犯中有人因己意防止結果發生，而因此造成結果不發生，成立中止犯。

2、適用準中止犯：
共犯中有人因已盡力防止結果發生，但結果不發生並非基於其防止行為，則適用準中止犯。

十五、正犯與共犯

（一）正犯

1、間接正犯

（1）意義：
係指行為人利用他人為行為工具，實現構成要件，以遂其犯意的正犯。

（2）概念：
間接正犯雖未親自實行犯罪，而使行為直接發生結果，但就整個犯罪過程，以及行為與結果的因果歷程以觀，行為人自始至終具有「犯罪支配」的地位，整個犯罪行為均在行為人掌握中，而與親自實行犯罪以實現構成要件的直接正犯無異，故在刑法評價上仍屬正犯。

（3）間接正犯之利用行為：

【1】利用他人的非構成要件行為：
行為人利用對其他人的強烈影響力，或利用他人的不知與無知，使他人受迫或在不知不覺中為不具構成要件該當性的自殺或自傷行為，而遂其殺害他人或傷害他人的犯意。

【2】利用他人無故意的行為：

【3】利用他人的合法行為：
他人的行為雖在主觀上與客觀上均屬合法行為，但經行為人的違法利用，而得遂行其故意犯罪。

【4】利用無責任能力人的行為：
如未滿十四歲的人、心神喪失人等的行為，而實現其犯意。

【5】強制他人為構成要件該當行為：

【6】上述的類型，第三人皆為單純的工具身份，即其行為不具可責性，所以為單純的工具，因此假若被利用者若具有可責性，則是否仍有成立間接正犯的可能，一般認為此時應依據教唆犯處理，但也有認為正犯之後仍有成立間接正犯的可能，如情報局局長下令情報員殺人，情報局長仍可成為間接正犯。

（5）正犯後正犯

2、共同正犯

（1）意義：
亦即二個以上的行為人，彼此有犯意的聯絡與行為的分擔，而共同違犯犯罪。

（2）構成要件：

【1】須有二人以上參與犯罪行為：

【2】參與犯罪行為之人必須均具有責任能力：

A、有責任能力人如與無責任能力人共同實施犯罪者，不能認為共犯。

B、至於有責任能力人，是否為完全負刑事責任能力人，抑為減輕刑事責任能力人，在所不問。

【3】共犯間必須有犯意之聯絡

【4】共同行為的實施：

A、二個以上具有共同犯意的行為人，尚須參與共同的行為實施，才能成立共同正犯。各個正犯必須基於共同的行為決意，依照共同行為決意中角色的分配與犯罪行為的分擔，以其自己的行為實現構成要件的全部或一部的，始算是共同正犯。行為人參與共同行為的實施，並不以參與構成犯罪事實的全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯事實的一部分，或僅參與某一階段的行為，亦足以成立共同正犯。

B、各個行為人只要係在犯意聯絡與行為分工之下，能力共同犯罪行為的實施，即足以成立共同正犯，這種共同犯罪行為的實施不以同時同地實施為必要，亦不以參與構成要件行為的實施為必要。換句話說，各個正犯雖於不同的時間或地點分頭實施，或僅參與並非屬於構成要件的行為，但若係出於共同的行為決意，而為的分工行為，則各個正犯均構成共同正犯。

C、應注意釋字第一○九號解釋所肯認之同謀共同正犯。「查刑法第二十八條對於共同正犯為特別規定，而有別於單獨犯罪者，原以注重犯人之共同責任。如係為達成同一目的，各犯所實施行為有互相利用，補充之作用，不問其行為之種類與價值，對於既成之事實，皆應負全部責任，故共同正犯之成立，不以參與實施犯罪構成要件之行為為要件。二人以上事前同謀犯罪，於同謀之後，雖著手於犯罪行為之實行，且參與謀議與分擔實行，其任務之重要，並無二致，自應負共同正犯之罪責。」

3、繼承共同正犯：

（1）意義：
共犯者中一人或一部分人已終了一部分實行行為後，與他人間發生意思聯絡，以後即共同為實行行為。

（2）如何論定後參與者之責任：

【1】對發生意思聯絡後之共同行為論為共同正犯：

【2】後參加之行為者僅負擔其參加後之行為責任。

【3】通說：
刑法上雖無所謂追認，亦不得有事後故意，然後參與者如了解行為者最初之意思，且利用其已成立之條件，而共同為實施行為，則後參與者與最初行為者之間，即有對於全體行為之共同意思，故為對於全體行為之共同正犯，因而以前說為通說。然知行為者間無意思聯絡時，即不能成立共同正犯。

4、共同正犯之既、未遂：

（1）共同正犯一部犯罪既遂，一部普通未遂者：
依現在刑法之理論，共同正犯只須犯罪行為之分擔已足，並不以親自實施犯罪行為為必要，故共犯之每一人均應就犯罪之結果負責，因而共犯中之一人，犯罪達於既遂之程度者，其他共犯一人雖未達此程度，仍以既遂論科，並無未遂之可言。

（2）共同正犯中有一人中止犯罪者：

【1】中止者未防止結果之發生者：
共同正犯只須有行為之分擔已足，不以自己親自實施犯罪行為為必要，亦即在共同意思聯絡範圍內，對其他共犯之行為，均應負責。故共同正犯中之一人雖中止犯罪，但並未防止犯罪結果之發生者，則無中止犯之可言。

【2】中止者有效防止結果之發生者：
若該中止者已拋棄犯意並防止結果發生，其他共犯亦隨之而拋棄者，則均成立中止犯。若其他共犯並不拋棄其犯意，犯罪結果因中止者之防止而未發生，亦僅該人成立中止犯而已，其他共犯成立普通未遂。

【3】中止者已盡力防止結果發生但結果未發生非因其行為：此即為準中止犯。

【4】中止者已盡力防止結果發生但結果仍發生：
由於中止犯與準中止犯仍為未遂犯的類型，故若結果仍發生，則屬於既遂，無法適用中止犯的相關規定。

5、共同正犯與加重結果犯之關係：

（1）刑法第二十八條所稱皆為正犯，指共犯中之各人，均為正犯，且應負相同之刑事責任而言。故共犯中一人既遂，其他共犯亦均負既遂之責任。

（2）共犯間若以犯輕罪之共同意思，而發生加重之結果時，亦應共負加重結果之責任，蓋共同正犯間之實行行為，既至相補充或利用，又具有共同傷害之意思自應就傷害之結果，共同負責也。反之，共犯間以犯重罪之意思，由於其中一部分人之行為，僅發生輕罪之結果者，其他共犯亦負輕罪之責任，

6、96年台上字第2794號決
按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。

7、共同正犯與競合論之關係
96台上6146決：
想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷；而行為人間有犯意之連絡及行為之分擔，彼此並有互相利用對方行為之情形，即為共同正犯，是共同實施之犯罪行為，係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，本即不必每一階段均已參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。是在犯罪行為有共同正犯之場合，共同正犯所實行之犯罪行為，倘遇有想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合時，應就各個共同正犯所實行之犯罪行為全部所發生之結果予以合併觀察，倘全部所發生之結果有想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合時，即就共同正犯整體而為罪數之評價，不得僅單獨就共同正犯中一人之行為，因無想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合，予以割裂審查，即謂共同正犯整體亦無想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合，否則即有失共同正犯應就全部所發生之結果負責之本質。

（二）共犯之理論基礎：

1、犯罪共同說：
以二人以上基於共同加功之意思，以協力實現一個特定犯罪者為共犯。因其以客觀之犯罪事實為觀察基礎，故又稱客觀說。而各人加功於犯罪行為之程度，容有輕重之分，惟其相互利用以完成一個犯罪意思，則無不同，是以又稱犯意共同說。依此則共犯關係僅得於一個特定犯罪事實之範圍內認定之。

2、共同意思主體說：
此說以社會現象非只由個人之單純行為而發生，亦可由多數人之共同行為而發生。蓋二人以上具有共同目的而合為一體，即產生特殊之社會心理現象也。二人以上共同犯罪時，較單純犯之危險性尤大，惟所謂二人以上共同犯罪，須先有欲實行一定犯罪之共同意思，在共同意思之下，二人以上結為同心一體，即共同意思主體。其次共犯中至少須有一人著手於犯罪之實行，此一人或數人之實行行為，即為共同意思主體之活動，故其效力及於共同意思主體之全體，責任歸之於構成共同意思主體之各個人。

（三）共犯其刑罰上之基礎：

1、共犯從屬性說：
傳統思想自客觀方面理解實行行為，以為教唆及幫助皆不屬於是型之實行行為，然此等行為對於犯罪之完成，則具有充分之影響力，又不容置而不問，故以之從屬於正犯之實行而處罰之。換言之，此說以教唆與幫助為從屬於他人犯罪之犯罪，即對正犯之加功犯，乃以他人成立犯罪為條件而成立之犯罪也。夫教唆與幫助行為之本身，即為行為人反社會之徵表，而此說否定其犯罪性與歸責性，其見解不能謂為妥當。其以客觀之經驗見解為基礎，而非以因果關係論為其背景，然狹義之共犯何以須有特別規定，始得處罰之；又何以須設特別處罰規定之實質理由，此則未予說明。

2、共犯獨立性說：
主觀論者以犯罪為惡性之表現，因而教唆或幫助行為之本身，當然屬於犯罪之實行。蓋教唆行為或幫助行為之本身，苟足資為行為者之反社會徵表，且對結果有原因力，即成為獨立遂行自己之犯罪，其教唆或幫助行為不過利用他人之行為以實現自己犯意之方法而已。教唆犯及幫助犯之利用他人行為犯罪，在本質上與利用自然事實犯罪者，應無區別。換言之，教唆及幫助行為透過正犯之實行行為而對正犯犯罪之完成，予以影響，故正犯之實行行為，不過為因果關係之過程，因而教唆及幫助行為與犯罪事實之間，當然有因果關係。是以教唆與幫助行為之本身乃獨立之犯罪，即其本身固有之犯罪。

（四）任意共犯與必要共犯：

1、必要共犯：
凡構成犯罪之事實，必須多數人共同實行者，為必要共犯，即刑法分則之共犯規定，如內亂罪。

2、任意共犯：
構成犯罪之事實可由多數人共同實行，亦可由一人單獨實行者，為任意共犯，即刑法總則上之共犯規定，此係原由一人可得實施之犯罪而由二人以上共同實施之情形，如共犯殺人，共犯詐欺是。

3、任意共犯和必要共犯之不同點：

（1）任意共犯，不以二人以上共同實施犯罪行為為必要，為一人單獨為之亦可。必要共犯，以二人以上共同實施犯罪行為為必要，一人為之則不成立各該罪。

（2）任意共犯規定於刑法總則。必要共犯規定於刑法分則。

（3）任意共犯，不以二人共同實施犯罪為必要，故有刑法總則共犯規定之適用。必要共犯，因刑法分則已明文其必須有二人以上共同實施為必要，故不適用刑法總則共犯之規定。

（五）共犯之共犯：

1、教唆教唆犯或稱為教唆犯之教唆犯：
教唆他人轉使其他人之實施犯罪行為。

2、教唆他人使之幫助犯罪，是為教唆從犯，或稱為從犯之教唆犯。

3、對於幫助他人犯罪者更予以幫助，是為幫助從犯，或稱為從犯之從犯。

4、幫助他人教唆犯罪，是為幫助教唆犯，或稱為教唆犯之從犯。

（六）共犯之競合：

1、實施、教唆、幫助三者，俱為共犯之形態，就其與犯罪事實之關係言之，直接使犯罪發生者為實施，其次為教唆，再次為幫助。

2、故教唆犯從犯乃不成立正犯時之補充共犯，若一人同時具有數種共犯形態時，是為共犯之競合，因其罪質相同，應將其合一觀察，僅就最直接之形態論罪。

3、共犯競合情形如下：

（1）教唆犯同時為實施正犯（共同正犯）者依正犯論罪。

（2）教唆犯同時為幫助犯（從犯）者依教唆犯論罪。

（3）幫助犯同時為實施正犯者依正犯論罪。

（4）惟應注意者，共犯競合，處罰最直接之形態，其較次之形態已合一觀察並非不構成犯罪，故如教唆與實施競合，雖應從實施論罪，然教唆行為之時與地亦為其犯罪之時與地，又如有關教唆部分之處罰，法律規定較實施為重者，則應從重者處斷。

（七）共犯罪數之計算：

1、共同正犯罪數之計算標準：
共同正犯以二人以上實施犯罪行為，有共同故意為要件。如共同正犯對於數個犯罪構成事實，以共同之故意，而各自為一個犯罪事實之實行者，犯罪共同說者因不認之為共犯，然行為共同說者，則是認其為共犯。解釋上如其共同關係存在於數個犯罪事實，各個共同正犯在實質上乃有數個犯罪行為，即非一個行為觸犯數罪名；然因在共同正犯行為合一觀察之觀念下，仍依想像競合犯之規定處斷。

2、教唆犯罪數之計算標準：
我刑法對此採共犯獨立性說，謂應就教唆行為本身決之。例如：「教唆犯原有連續教唆與教唆連續之別。被教唆之某甲既已行兇兩次，則上訴人當時果以連續犯意先後教唆殺人，固應成立連續犯；倘係以一個教唆行為某甲連續殺害同一之人，以達其殺人之目的，只應成一個教唆殺人罪，不生連續問題。」其教唆同時犯者亦同此理，如教唆數人同時各別犯罪者，如其教唆行為單一，則仍成立教唆之想像競合犯。例如「乙教唆甲同時同地殺害二人，自係一個教唆殺人行為；而被害者既有兩人，正與刑法第五十五條前段之規定相符。」

3、幫助犯罪數之計算標準：
幫助犯罪數之計算標準，亦有二種不同的主張，與教唆犯者相同。本法於幫助犯雖採共犯從屬性說，其罪數亦仍依幫助行為之本身決之，故以一個行為幫助多數正犯時，應論一罪，例如：「上訴人於某甲等將乙女誘出後，在其犯罪行為繼續中，為之作媒、作保，便利其犯罪目的之完成，自係幫助行為，尚難以上訴人曾分得媒費，即認為共同正犯。」

（八）教唆犯

1、意義：
教唆犯是出於教唆故意，而唆使他人實行犯罪行為的人，即刑法規定的「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」（§29Ⅰ）教唆犯不願自己實行犯罪，或不能親自違犯特定的犯罪（如親手犯或純正身分犯），乃唆使他人違犯，而由受其教唆的他人實行犯罪。故教唆犯的行為僅止於引發或招致他人的行為決意，且受其教唆的人本無實行犯罪行為的意思，但因教唆犯的教唆行為，使其萌生犯意。因此，教唆犯亦稱為「造意犯」。
教唆犯的教唆行為是引發他人犯罪的原因，刑法對於這種引致他人犯罪的原因行為，自應加以處罰。同時，教唆犯的教唆行為不但使犯罪被害人受害，而且亦使受其教唆的他人成為罪犯。

2、教唆犯之成立要件：
教唆犯既為共犯之一種，則應具備共犯之基本條件，其本身尚應具備如次要件：

（1）教唆他人犯罪之意思：
刑法上之教唆罪係以故意唆使他人犯罪而成立，其教唆之時，是否在被教唆人犯罪之當場，則非所問，即教唆者有使被教唆者生犯罪意思之決定也。申言之，即對現無犯罪決意之人，使生為一定犯罪行為之決意之意思狀態，為教唆他人犯罪之意思。

（2）教唆他人犯罪之行為：
教唆他人犯罪之行為乃教唆者本身之教唆行為，即使他人發生犯罪決意之動作也。換言之，教唆者必須有表現其犯意，而促使他人犯罪決意之積極行為，始得成立教唆犯。至該行為之內容為明示或默示，均所不問。

（3）被教唆者須有責任能力：
共犯須有二人以上有責任能力之自然人共同加功於犯罪，始得成立。蓋有責任能力者，方有表意能力，亦即有共同加功之意思聯絡也。因而教唆亦須對有責任能力之他人為之，俾受之者得依其辨別能力，自決無違。否則，則應成立間接正犯。

（4）須對於無犯意或犯意未確定之人為之：教唆犯乃授意他人使之犯罪者，即創造他人犯意之人，因而必須被教唆人本無犯意，或雖有犯意而尚未確定者，教唆人授意使之犯罪，始成為教唆犯。

（5）須對特定人為之：
教唆之內容是否限於特定之犯罪，以及教唆之對象是否限於特定之人，見解上有異，惟依我刑法關於教唆犯之規定而言，「教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪處罰之。」則教唆犯須對特定之人教唆犯特定之罪，其立法意旨，極為明確。亦有認「特定」之意義，不妨從寬解釋，不必為確實指定之義，如屬可得確定，亦不失為「特定」。

3、教唆犯之刑事責任：

（1）教唆犯之處罰，依我刑法之規定：「教唆犯依其所教唆之罪處罰之。（§29Ⅱ）基此可見，我刑法對教唆犯已從獨立處罰主義轉向限制從屬主義，即教唆犯的成立，乃以正犯行為成立為前提，而此正犯行為必須構成要件合致，且具備違法性下，才有處罰教唆的可能，因此若被教唆者未產生犯意，或者生決意但卻未著手，皆無成立教唆犯的可能。

（2）關於教唆犯處罰之根據，學說上有兩種不同之見解，其一為犯罪起
因說：認教唆行為乃使他人發生犯罪之決意，實為他人實施犯罪之起因，從而教唆行為即應解為實施正犯犯罪行為之起因者，因此教唆犯應予處罰也。其二為責任參與說：認為教唆行為僅使他人發生犯罪之決意為已足，並非必須使他人惹起犯行而成為犯人為必要。
所謂教唆犯者，乃使他人墮落為有責之犯人之犯罪，故教唆犯本身亦應處罰。上述兩者以前者為當。

（3）教唆復實施犯罪或幫助者之刑事責任：

【1】教唆復實施犯罪行為之刑事責任：
此即教唆犯和正犯競合之問題，教唆行為應為實行行為所吸收。例如教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為，或於實施犯罪之際當場有所指揮者，均應以共同正犯論。

【2】教唆後復為幫助者之刑事責任：
此即教唆犯與從犯競合之問題，其幫助行為應為教唆行為所吸收。例如甲無殺父之意，經乙教唆，復予以毒藥，則乙之教唆行為，與送給毒藥之幫助行為，在教唆後，應為教唆行為所吸收，自應以教唆殺人論處。

【3】未遂教唆與教唆未遂之責任：
所謂未遂教唆指教唆犯預見被教唆者終不能完成犯罪，而為教唆者而言。關於此問題，涉及教唆故意的內涵到底該如何解釋，主張教唆故意僅需有使他人從事犯罪行為決意者認為，未遂教唆仍具有可罰性，但認為教唆故意必須具有使他人決意犯罪的故意之外尚需有促使被教唆者實現既遂的所謂雙重故意，因此未遂教唆欠缺使被教唆者既遂的故意，因此不構成教唆犯。若採取教唆需有雙重故意的見解，則因無教唆故意，所以不成立教唆犯，為多數說法。而若採取前者的見解，則必須進一步思考，其如何處罰，因被教唆者必然為未遂，而依據刑法第二九條第二項，乃採取從屬性說，因此教唆犯也會以未遂論。
至於所謂教唆未遂，指的是教唆後，被教唆人未能達成教唆預期的結果，此包括：

1.被教唆人未生犯罪決意，即失敗教唆。

2.被教唆人已生決意，但未採取行動，即無效教唆。

3.被教唆人已為犯罪決意，且著手實行，但未遂，即實行未遂教唆。
上述三種情形皆可納入教唆未遂的範疇，原本依據修正前的刑法第二九條第三項，若法條有處罰未遂的規定，以未遂犯論，但二００五年修法將之刪除，因此上述第1、2種情形，依據從屬說，因被教唆者不可能成立犯罪，故教唆者也不可能受到處罰，但是第3種情形，則因被教唆者已為實行，若法條有處罰未遂，則教唆者依據從屬說，仍以未遂論。
陷害教唆：
陷害教唆乃指以引誘他人犯罪，使其受逮捕為目的所為的教唆，究其實為未遂教唆的一種，所以處理上與上述的未遂教唆相同。

（九）幫助犯

1、意義：
幫助犯是指故意幫助他人實施故意犯罪的人。這種行為人因非出於自己犯罪的意思，對於犯罪行為欠缺犯罪支配，故非單獨正犯；且因與被幫助的他人並無犯意的聯絡而欠缺共同行為決意，故亦不構成共同正犯。因此，必須先有實施故意犯罪的行為人，始有幫助犯的可能。現行刑法稱幫助犯為「從犯」，而規定「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」（§30Ⅰ）

2、成立要件：

（1）幫助故意：
行為人在主觀上必須具備幫助故意，才有可能成立幫助犯。行為人在實行幫助行為時，認識被幫助者係在從事犯罪，且其幫助行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意。

（2）幫助行為：

【1】行為人必須出於幫助故意而為幫助行為，始構成幫助犯。

【2】所謂幫助行為乃指於正犯實行犯罪行為時，予以物質與精神的支持，而使正犯得以或易於實現構成要件，或使正犯的行為造成更大的損害。

【3】幫助犯幫助正犯的方式，並無任何限制，只要出於幫助故意，而足以達到幫助他人犯罪之目的的行為，均為幫助行為。幫助行為可能予正犯精神上的助力，亦可能提供正犯物質上的助力。前者例如鼓勵正犯，以堅定其犯意，或助長其氣勢；後者例如提供正犯的犯罪工具、場所或犯罪必需的資力等。

【4】幫助犯之成立是否以幫助行為對犯罪行為之完成有實際上之影響力為必要，學者有積極說與消極說二種相異見解，析述如下：

A、積極說：
認幫助行為若對犯罪之完成並無影響力，即無因果關係，因而幫助行為即不成立。

B、消極說：
以為只須與他人之實施行為居於相關之地位即足，並不以實際上具有影響力為必要，即不必皆為有效之幫助，始認為有因果關係。

C、上述二者，以後者為妥。

3、助勢與幫助犯：

（1）刑法所謂幫助者乃指幫助者於他人實施犯罪行為之際，予以助力，以利其完成之行為也。分則中所指「助勢」，一般以為助勢指張大聲勢，尚未達於幫助程度之行為而言。助勢在現行法上須依行為者之主觀犯意與客觀行為決定其為正犯、從犯，抑不成立犯罪。是故助勢行為與幫助行為之區分，不在於行為之程度，而在於實定法之規定，即有處罰助勢之規定時，則助勢行為即為獨立正犯要件之行為，乃正犯之一種態樣，殊不能再以總則之幫助犯視之。

（2）茲述其區別要點如下：

【1】助勢為正犯之構成要件；幫助則否。

【2】助勢為獨立之犯罪；幫助則否。

【3】助勢限於特定之犯罪；幫助則否。

【4】助勢必須於實施犯罪行為之際，現場為之；幫助則不限於此時間或助勢行為有獨立之刑罰；幫助行為得按正犯之刑減輕之。

【5】助勢行為規定於刑法分則之中；幫助行為規定於刑法總則之中。

（3）幫助犯之刑事責任：
依我刑法第三十條第二項規定：「幫助犯之處罰，得按正犯減輕之。」從犯之處罰，有主必減，有主得減者。我國刑法採得減主義。減輕與否，一任裁判官自由裁量，如認為情節重大，與正犯不分軒輊，不予減輕亦無不可也。
關於從犯處罰之根據，學說上亦有二種不同見解：一謂犯罪起因說：認為從犯之行為，亦予正犯之行為以發生犯罪結果之條件，故幫助行為對犯罪結果之發生，自有因果關係之存在，此所以從犯不可罰也。二謂責任參與說：認為從犯乃以其幫助行為，促使正犯之犯罪成立，亦即使他人墮落，故從犯本身亦應有罰。比較兩說，以前說對於從犯處罰根據之說明，較為妥當。
96台非253決
按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪時始行成立。故就幫助犯而言，不僅其追訴權時效、告訴期間均應自正犯完成犯罪時始開始進行，即其犯罪究係在舊法或新法施行期間，應否為新舊法變更之比較適用？暨其犯罪是否在減刑基準日之前，有無相關減刑條例規定之適用等，亦應以正犯犯罪行為完成之時點為準據。

（十）身分犯

1、純正身分犯的共同正犯與共犯：
刑法規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」（§31Ⅰ），故沒有身分的人與有身分的人共同違犯純正身分犯可成立共同正犯；沒有身分的人教唆或幫助有身分的人違犯純正身分犯，亦可成立教唆犯或幫助犯。

2、就純正身分犯與共犯之關係，可再說明如下：

（1）無身分或特定關係之人，與有身分或特定關係之人，共同實施犯罪之情形：
例如甲與店員乙共同侵占其店中之財物，甲原無業務關係，不能為刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之犯罪主體，但因與乙共同實施侵占行為，故甲亦應成立業務侵占罪之共同正犯。

（2）無身分或特定關係之人，教唆有身分或特定關係之人，為犯罪之情形。

（3）無身分或特定關係之人，幫助有身分或特定關係之人，為犯罪行為之情形：
例如甲非公務員，幫助公務員乙收受賄賂，甲原不能為刑法第一百二十一條受賄罪之犯罪主體，因幫助公務員為之，故亦成立受賄罪之從犯。

（4）有身分或特定關係之人，教唆無身分或特定關係之人犯罪，亦即共犯為有身分之人，而正犯為無身分之人情形：例如公務員甲教唆其妻乙收受賄賂，雖無共犯之成立，而甲應成立間接正犯。此即學理上所謂「無身分而有故意之道具」之犯罪是。

（5）無身分或特定關係之人，與有身分或特定關係之人，如所共犯之罪，亦因身分或特定關係成立者，即無刑法第三十一條第一項之適用：
例如偽造文書罪，並非因身分或特定關係成立之罪，某甲假借公務員職務上機會而犯之，依刑法第一百三十四條前段規定，應加重其刑。但某乙並無此種公務員身分加重其刑，依刑法第三十一條第二項規定，自不得亦加重其刑。

3、不純正身分犯的共同正犯與共犯：

（1）刑法規定：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」（§31Ⅱ）

（2）故沒有身分的人與有身分的人共同違犯不純正身分犯時，只能成立基本構成要件的罪。沒有身分的人教唆或幫助有身分的人違犯不純正身分犯，則亦只成立基本構成要件的教唆犯或幫助犯。兩種情形，均依基本構成要件科刑。

（3）例如，甲、乙聯手將乙的父親丙共同加以殺害，或如甲教唆乙或幫助乙將乙的父親丙，加以殺害，則甲成立普通殺人罪（§271Ⅰ）的共同正犯、教唆犯或幫助犯，而非成立殺直系血親罪（§272Ⅰ）的共同正犯、教唆犯或幫助犯。

（4）43台上782例：
因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人科以通常之刑，刑法第三十一條第二項規定甚明。上訴人與已定讞之財務股長某甲，雖應以共同正犯論，但上訴人既無特定身分關係，依照前開規定，祇應科以通常之刑，原判決未將上訴人與某甲分別科刑，適用法律，仍嫌未洽。

十六、刑

（一）刑法第32條：「刑分為主刑及從刑。」
我國刑法上將刑罰分為主刑與從刑兩種，主刑乃得獨立宣告之刑罰，亦稱單獨刑，又稱本刑，既得單獨宣告，亦得與從刑併科，惟主刑除有特定規定者外，對於同一犯罪，僅得單科一種，而排斥其他主刑之適用，從刑則為附隨於主刑而宣告之刑罰，亦稱附加刑，除有特別規定外，應附隨於主刑而宣告，而不得單獨科處。

（二）種類

1、主刑

（1）刑法第33條參照。

（2）死刑：
乃國家剝奪犯罪人生命法益之刑罰，亦稱生命刑。

（3）無期徒刑：
為自由刑之一種，乃終身拘禁犯人於監獄，而剝奪其自由之刑罰；然仍可假釋出獄。

（4）有期徒刑
乃於一定期限內，拘禁犯罪人於監獄，而剝奪其身體自由之刑罰。現行法定二月以上，十五年以下，但遇有加減之原因時，得減至二月未滿或加至二十年。

（5）拘役
亦為自由刑之一種，乃將犯人拘禁於監獄，剝奪其身體自由，使服勞役之刑罰，為自由刑中最輕者，現行法定一日以上，六十日未滿，得加重至一百二十日。但此時仍為拘役。

（6）罰金

【1】財產刑之一種，即令犯人繳納一定金額之刑罰。本法定為一千元以上，最高度則於分則中，依情況分別規定。

A、專科罰金：
以罰金為唯一之法定刑，如刑法第二百六十六條第一項之賭博罪是。

B、選科罰金：
以罰金與其他法定刑併之，由裁判官擇一科處，如刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。

C、併科罰金：
除處其他法定刑外，可同時併科罰金，蓋就犯人之危險性言，應科以自由刑，另就犯人之貪得性言，又得科以罰金者也。併科有「必併科」，如非常時期農礦工商管理條例第三十一條之規定。有「得併科」，如刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪是。

D、易科罰金：

（A）刑法第41條參照。

（B）法定最重本刑為五年以下有期徒刑，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得易科罰金，以代替其所宣告刑之執行。

（7）易服勞役
刑法第42條參照。

2、從刑

（1）刑法第34條參照。

（2）褫奪公權

【1】刑法第36條規定參照。

【2】意義：
乃國家剝奪犯罪者在公法上所享有之一定權利能力之刑罰也。

【3】要件：

A、無期褫奪公權：
宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身（刑§37Ⅰ）。

B、有期褫奪公權：

（A）意義
宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。

（B）要件：

①宣告一年以上有期徒刑：
必所宣告之刑為一年以上有期徒刑，方可宣告褫奪公權；至法定本刑如何在所不問，於數罪併罰之案件中，亦以各罪之宣告刑為準，若各罪之宣告刑均為一年以下，則縱執行刑超過一年以上，亦不得宣告褫奪公權。

②依犯罪之性質，認為有褫奪公權之必要者：
所謂犯罪之性質，指喪失廉恥等情形。有無必要，由法院酌量之，且不限於故意犯。

【4】效力：

A、期間：
或為終身，或為一年以上十年以下。

B、效力發生時期：

（A）褫奪公權終身者，自裁判確定時發生效力。

（B）有期褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。

【5】內容：

A、為公務員之資格：
所謂公務員者，即依法令從事於公務之人員。

B、為公職候選人之資格：

（A）所謂公職，指執行國家公務之職位而言。所謂候選人，指有被選舉權之人而言。

（B）至於被褫奪公權後，可否刑事選舉、罷免、創制、複決之權，原法條包括之，但修法後將之刪除，刪除理由認為此四種權利的剝奪，不分犯罪種類與輕重一律剝奪，顯然有悖於再社會化功能，故宜刪除之，而留由選罷法的相關法律為規定。

（3）沒收

【1】刑法第38條至第40條規定參照。

【2】意義：
沒收者，謂國家剝奪與犯罪有密切關係之物之所有權，強制收歸國有之處分，依我國刑法之規定，沒收雖為財產刑之一種，但係從刑而非主刑，沒收有「一般沒收」與「特定沒收」之別。前者為對犯人全部財產之沒收，故又稱全部沒收。後者為對一定範圍之特定物之沒收，故又稱限制沒收或特別沒收。現行刑法所採者，多屬此類特定沒收，我刑法亦然。

【3】立法主義：

A、為「義務沒收主義」：
對於犯人之規定財物必須予沒收，裁判官無裁量之權，故又稱強行沒收主義。

B、為「職權沒收主義」：
對於犯人之特定財物沒收與否，由裁判官斟酌案情而定。

C、我國刑法兼採二種主義，第三十八條第一項第一款之「違禁物」及分則中有沒收之特別規定者，為「必沒收」，係採義務沒收主義。同條第一項第二款「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，以及第三款之「因犯罪所生或所得之物」，均為「得沒收」，係採職權沒收主義。

【4】方法：

A、併科沒收：
沒收有從屬性質，故應於裁判時併宣告之，即在原則上，沒收應與主刑同時宣告。

B、專科沒收：
有主刑之宣告，方得宣告從刑，沒收為從刑之一種，原則上應附隨於主刑。惟專科沒收則為例外，即免除其刑者，仍得專科沒收（刑§39）。

C、單獨沒收：
從刑附隨主刑，惟遇有犯人不明，以及因罪證不足而為不起訴處分或諭知無罪之裁判者，倘案內有違禁物或專科沒收之物時，即得單獨宣告沒收（刑§40第二項）。

【5】得沒收之物計有：

A、違禁物：
違禁物（§38Ⅰ）是指法令禁止私自製造、販賣、運輸、持有、所有物或行使之物，如爆炸物、軍用槍或子彈、煙毒（如鴉片、嗎啡、高根、海洛因等）。由於違禁物對於社會公安具有危險性，基於社會保安上的必要，不問屬於犯罪行為人與否，均加以沒收（§38Ⅱ）。

B、供犯罪所用或供犯罪預備之物：

（A）供犯罪所用之物

①§38Ⅰ前段參照。

②是指直接用以實施犯罪之物，例如偽造貨幣的印刷機、殺人的工具等。

（B）供犯罪預備之物

①§38Ⅰ後段參照。

②係指為實施犯罪而預備之物，如為實施犯罪之用而預備的犯罪工具。犯罪行為必須尚在預備階段，始有供犯罪預備之物。

③預備行為必須為刑法規定處罰的預備犯，始有得沒收的供犯罪預備之物可言；否則，預備行為如非刑法明文處罰者，則為實施犯罪而預備之物，即不得以供犯罪預備之物，加以沒收。

（C）供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（§38Ⅲ）：
稱「犯罪行為人」乃指犯人對之具有所有權，且第三人對於該物在法律上不得主張權利而言。否則，他人對該物在法律上得主張權利，如設定抵押權或質權等。則非屬於犯人之物，故不得沒收。此外，稱「特別規定」係指分則設有「不問屬於犯人與否，沒收之」的規定（例如§200、§205等）。故如這種特別規定的沒收物，則應逕行適用特別規定沒收，而非適用總則的原則規定沒收。

C、因犯罪所生或所得之物：
因犯罪所生或所得之物（§38Ⅰ）乃指因實施犯罪而直接取得之物。例如因與賭博而贏得的財物、因犯罪行為而獲得的報酬（例如受僱殺人的酬金、為公然猥褻表演而獲得的酬勞等）。因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，但有特別規定者，依其規定（§38Ⅲ）。財產犯罪中的贓物，被害人仍具所有權，而非屬於犯人，故不得沒收。

【6】刑法第三十八條第三項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，係指為何？
96台非73決
刑法第三十八條第三項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件。至於法律特別規定：「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」或「不問屬於犯人與否，沒收之」者，則以違禁物或與犯罪有關之某種物品（例如刑法第二百十九條規定偽造之印章、印文、署押；商標法第八十三條規定之仿冒商品等物），因於社會公安較具危險性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效，俾免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，屬於刑止一身原則之例外。然此項例外規定，考諸立法者所欲規範之目的，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本身即為犯罪工具外，並無合法之用途，故而規定「不問屬於犯人與否，沒收之」。倘其所謂沒收物原屬被害人所有，但為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得被害人合法使用之物，則該物得否「不問屬於犯人與否」為沒收，自仍應視被害人與非法利用該物有無直接關連性以為判斷，方符合目的性之解釋。此與本院七十一年台上字第七五四號判例揭示「違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物茍係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁之情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許而持有者，仍不在應行沒收之列」之意旨，同其趣旨；自非得不問上開規定之立法目的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行為人因供犯罪而取得原屬被害人合法所有之物，亦均在「不問屬於犯人與否」應沒收之列，而恝置被害人得主張法律上之權利於不顧，形成國家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制被害人合法之財產權。

（4）追徵、追繳或抵償

【1】刑法第40條之1參照。

【2】由於沒收規定僅限於犯罪行為人所保有的所有物，若其已經移轉，或者轉換成財產利益，則無法以沒收方式為之，因此刑法第三八條第三項特增列以下情形：

A、追繳：
若所得財物已移轉，則採用追繳方式，並按照情節加以沒收或發還被害人。

B、追徵：

（A）若財物已轉成利益，則必須利用追徵價額的方式為之。

（B）96台上7507決：
法律規定之追徵價額或以財產抵償，原為財物無法追繳沒收時之替代方法，係基於法律保留之原則，以法律之規定將犯罪行為人來自於他人之犯罪所得，收歸國家所有，避免該犯罪所得因不符刑法第三十八條沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。犯罪直接所得之原物如未扣押並因費失而不存在，即有一部或全部不能沒收之情形，自可依執行時之財物價額，逕予追繳，或以其財產抵償。此與法律條文係規定犯罪所得之財物應發還被害人者，此項應發還之財物，如未扣案，係指尚未滅失顯屬存在者為限，如所得財物已費失，自無從諭知發還被害人（如已廢止之懲治盜匪條例第七條第一項之規定），乃植基於所有物返還請求權而為之論敘，尚屬有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條之罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」即係以法律之規定，將犯罪所得收歸國有之例。此之犯罪所得如已扣押，僅諭知沒收為已足，倘未扣案，不問是否已費失而一部或全部不能沒收，均應諭知追徵價額或以其財產抵償，以剝奪犯罪行為人之犯罪所得。

C、抵償：
若財物已轉成利益，亦可以財產抵償。

（三）法定刑、處斷刑、宣告刑與執行刑

1、法定刑：
法定刑者，法律上抽象規定之刑罰也。申言之，即對於一定之犯罪行為，刑法分則各條所規定其處罰之刑罰是也。罪刑法定主義原則下之法定刑，有兩種立法主義：

（1）絕對法定刑主義：
何種行為，係犯何種罪名，犯何種罪名，應科何種刑罰，均以條文一一規定，裁判官無選擇伸縮之餘地也。

（2）相對法定刑主義：
對於某種犯罪行為，法律僅規定科刑之標準，在此法定標準範圍內，予裁判官以選擇伸縮之權者。我刑法採相對法定刑主義為原則，絕對法定刑主義為例外。

2、處斷刑：
處斷刑者，謂對一定犯罪，依法定之事由，於裁判時選擇法律所定之刑或就法律上加減之刑，而決定賦予特定犯人之刑罰也。申言之，即在特定之刑事案件中，依法律所定之事由，修正法定刑而得具體處斷之刑罰，故為經修正之法定刑，裁判上之宣告刑須在此範圍內予以量處，至修正之情形，可分：

（1）義務修正：
有法定必須修正之事由者，裁判官不得不予修正，故必有處斷刑之形成。

（2）職權修正：
法定可受修正或不修正，有無修正之必要，裁判官有權裁量也。

3、宣告刑：
宣告刑者，裁判上實際量定宣示之刑罰也。申言之，即裁判官就特定犯罪，在處斷刑之範圍內，如法定刑未經修正者，即在法定刑之範圍內，量定一定之刑罰，而為科處之宣示者也。宣告刑之決定方法可分：

（1）絕對法定主義：
裁判官裁判時，即就法定刑或處斷刑之範圍確定自由刑之刑期而宣告之，亦稱定期刑制度。

（2）相對法定主義：
裁判官就法定刑或處斷刑之範圍，於裁判時不為一定刑期之宣告，或僅定其刑之最長與最短期，而以執行中之狀況，為決定釋放時期之標準，亦即不定期刑制度。

4、執行刑：
執行刑者，乃數罪併罰中，就各罪之宣告刑，合併而定其應執行之刑罰也。
申言之，即狹義的數罪併罰，於實質上數罪經分別宣告其罪之刑後，依法律之規定，乃就各罪之刑合併之結果，所定應執行之刑罰。

十七、累犯

（一）一般累犯：

1、累犯之成立要件：

（1）刑法第四十七條規定參照。

（2）須前犯之罪為有期徒刑以上之罪：
累犯之成立，須前犯之罪為有期徒刑以上之罪，如係拘役或罰金之刑者，則不成立累犯，但前犯之罪為死刑且經執行，自無再成立累犯之理。

（3）須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免：
前犯之罪，雖係有期徒刑以上之罪，倘未經執行，即經判決確定，亦不能成立累犯，必須有期徒刑執行完畢，或無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免者，始可成立累犯。然此之所謂「赦免」並不含大赦，依22上2051判例：「大赦有消滅罪刑之效力，故犯罪經大赦後，不但赦免其刑，並應視與未犯罪同，被告雖因吸食鴉片，被處徒刑執行完畢，然其犯罪時期在民國二十一年三月五日以前，該罪依大赦條例第一條，係在應予赦免之列，即不發生累犯之問題。」可以見之。

（4）須故意再犯之罪亦為有期徒刑以上之罪：
此再犯有期徒刑以上之罪，乃指法定刑而言，只須其法定刑係有期徒刑以上之罪，即可成立累犯，至於宣告刑、執行刑，是否為有期徒刑以上之刑，則非所問。又所再犯之罪如係拘役、罰金之罪者，亦不成立累犯。

（5）須在五年內：
即前犯之罪執行完畢，或執行一部經赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，即可成立累犯，如已超過五年，則不成立累犯，蓋以其前罪之刑罰已收相當之效力也。

（6）須前犯之罪係受本國普通法院之裁判：

【1】刑法第49條規定參照

【2】依此如前所犯之罪須受外國法院之裁判者，或受軍法之裁判者，雖於五年內再犯有期徒刑以上之罪，符合累犯之成立要件，仍不能成立累犯。此原因在外國法院之裁判對本國無拘束力，而軍法審判其所適用之程序和普通法院不同也。又如前犯之罪係受普通法院之裁判，而再犯之罪受軍法之裁判者，仍可成立累犯，即仍有第四十七條之適用。

（7）裁判確定後始發覺為累犯者之處理：

【1】刑法第48條規定參照。

【2】依本條所謂「更定其刑」者，即將原宣告之刑撤銷，再依刑法第四十七條規定加重其刑。至於更定其刑，究應以法定刑為準，抑以宣告刑為準，通說及實例均認應以法定刑為準。然若發覺其為累犯，係在再犯之罪執行完畢或赦免後，即不得再依刑法第四十七條更定其刑。

（二）擬制累犯
強制工作原屬於保安處分，但因其與刑罰乃有相互替代作用，因此依據刑法第四七條第二項，因強制工作而免其刑的執行，於受強制工作處分執行完畢或一部執行而免除後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論，此稱為擬制累犯。

十八、競合論

（一）概說
犯罪行為究係單數，抑屬複數，就行為的自然概念或就行為的法律概念而為判斷，往往有不同的結果。雖然就自然概念而判斷為單數行為，但在法律概念上可能為複數行為；相反地，雖就自然概念而判斷為複數行為，但在法律概念中可能為單數行為。例如行為人放火燒屋的行為，雖屬自然概念上的一個行為，但因造成有人死傷與房屋毀損的後果，在法律概念上有如殺人、傷害、毀損等三個行為。相反地，強制性交罪（§221Ⅰ）係結合使被害人不能抗拒的強制行為與性交行為而成，雖在自然概念上有二個行為，但在法律概念上則為一個行為。刑法評價行為究為犯罪單數的一罪，抑為犯罪複數的數罪，除就行為人的主觀犯意、客觀行為與行為所造成的法益破壞而作判斷外，尚須顧及判斷犯罪單複數的法律概念與刑法構成要件的規定，而作綜合判斷。

（二）行為單數

1、單純的行為單數：
指一個故意、一個行為，這是一般最常見的類型，不過因其辨別容易，所以並非重點。

2、自然行為單數：
雖然基於一個決意，但其行為在外觀上可以分割，但是由於時間上的密接性，無須將之視為數行為者，如拿刀連砍某人數次，惟關於時間的密接性，如何判定，則成為問題。而這種類型，在日本或國內教科書中，常以包括一罪視之，不過包括一罪的範圍相當廣，接續犯、集合犯等，皆可被納入。

3、法的行為單數：

（1）構成要件行為單數：某些犯罪類型，由於法條的規定，雖為複數，但卻被歸於行為單數，如複行為犯與結合犯，前者如強盜罪，即強制與竊盜的結合，後者如殺人強姦。

（2）連續行為：此為過去德國實務在連續犯刪除後，所發展出來的概念

4、觸犯數罪名

（1）侵害一法益：
即法條競合，此又分為特別、補充與吸收關係，雖然強調侵害一法益，但在一般教科書所舉之例，尤其是吸收關係，往往涉及兩個法益，如殺人毀衣，涉及兩個法益侵害，但卻被列入吸收關係。

（2）侵害數法益：
一行為犯罪、數法益，即屬於想像競合，基於一行為不二罰，所以僅以一重罪處理。

（三）行為複數

1、一罪一法益

（1）不罰的前行為：
即後行為的處罰即已可包含不法的前行為，自然無庸再針對前行為為處罰，如先侵佔汽車鑰匙，再竊其車，一般準用補充或西受關係處理。

（2）不罰的後行為：
行為完成一行為後，其後的不法行為不過在確保前行為的不法，故無用針對後行為處罰，如竊盜後之變賣贓物，一般準用吸收關係為解決，而為避免不當擴張造成刑罰優待，所以不罰後行為必須言各限定在同一法益侵害，若涉及不同法益侵害，則不屬之。

2、數罪數法益

（1）牽連犯：
具有方法、結果關連的數行為、數罪，基於過去刑法第五五的規定，從重處，即所謂牽連犯，不過因為實務在認定行為數上，相當分歧，所以類似案件，可能在想像競合、吸收關係與牽連犯間徘徊。如強姦被害人而先行拘禁被害人，實務似乎傾向於已是間的間距，來決定是行為單數或複數，若為前者，則可能為想像競合或吸收關係，後者則為牽連犯，此紊亂的標準也可能預示，在牽連犯刪除下，實務可能會將類此案件轉向法條競合或想像競合處理。

（2）連續犯：
原本應屬於數罪的連續犯，完全是因法條的規定，而意外的以加重二分之一處理。

（3）數罪併罰：
非屬於上述二者，即全部歸於數罪處理，而在連續與牽連犯刪除後，類此案件即應以數罪解決。

（四）法律競合

1、意義：
法律競合是指行為人出於一個犯意而做一個行為，但因法律的規定錯綜複雜，致有數法條同時可以適用，僅適用其中一法條處斷即可，其他法條即可排斥而不適用。法律競合乃自然概念下的單純一罪，與數罪問題無關，其所涉及的問題僅為法律條款的適用。

2、種類：

（1）特別關係：
一個刑罰法令，對於其他刑罰法令，具有特別關係之情形。尚可分下列五種情形：

【1】特別法與普通法之關係：
於此情形，應依特別法優於普通法之原則，此兩者競合時，應適用特別法。例如：普通刑法和刑事特別法競合時，應優先適用刑事特別法。

【2】狹義法與廣義法之關係：
狹義法與廣義法競合時，因狹義法適用範圍較廣義法為狹，應適用狹義法。例如：刑法第二百七十二條之殺直系血親尊親屬罪，較第二百七十一條之普通殺人罪為狹，應優先適用第二百七十二條是。

【3】重法與輕法之關係：
其處罰較重者，為重法，反之，則為輕法。既沒有處罰較重之規定，自應優先適用重法。如攜帶凶器強盜致人於死，其所犯第三百二十八條第三項罪名，較第三百三十條第一項為重，自應依前者之罪名處斷。

【4】全部法與一部法之關係：
就其一罪之構成要件，設有全部規定者，為全部法，僅及一部者，為一部法。法律既就其全部事項設有規定，則全部法自較一部法優先適用。例如：強盜而殺害直系血親尊親屬，應適用刑法第三百三十二條第四款之全部法，而不適用第二百七十二條第一項之一部法。

【5】後法與前法之關係：
法律既施行在後，為收變更之利，後法自較前法優先適用。但有下列例外：其一、後法為普通刑法者，仍適用特別刑法。其二、後法設有特別規定者，從其規定。其三、前法為重法者，仍適用前法。

（2）補充關係：
基本法令與普通法令競合之情形也。一個行為，同時該當基本法之構成要件及補充法之構成要件時，補充法既係為補充基本法而設，依「基本法排斥補充法」之原則，基本法自應優先適用，但於基本法無規定者，仍適用補充法。例如刑法第三百零二條第一項所謂「其他非法方法剝奪人之行動自由」，乃同條項「私行拘禁」之補充規定。

（3）擇一關係：
相斥之兩個刑罰法令，只能適用其一之情形。一個犯罪行為，因與數法條之規定相近似，應依其立法旨趣，擇一最適當之法令處斷，而排斥其他刑罰法令之適用。例如：適用刑法第三百三十五條第一項之侵占罪之規定，刑法第三百四十二條第一項之規定，即不適用是。

（4）吸收關係：
一個刑罰法令吸收其他刑罰法令之情形。依一般經驗，一罪之構成要件已為他法條所包括或為其當然結果，一罪之構成要件既已為他罪之構成要件所吸收，自不另成立他罪。其情形如下：
高度行為吸收低度行為：又分

A、重行為吸收輕行為，如教唆他人犯罪，並進而參與實施者，依共同正犯論處。

B、後行為吸收前行為，如要求收受賄賂，並進而收受賄賂者，只論以收受賄賂罪論處。

C、實害行為吸收危險行為：
一行為同時具有實害行為與危險行為時，依實害行為論處。因實害行為對法益之侵害較危險行為嚴重，故危險行為應為實害行為所吸收。如以殺人之意思先對被害人以加害其生命加以恐嚇，並進而將其殺害者，適用殺人罪之法條處斷。

（五）想像競合

1、意義：
謂一個行為觸犯數個罪名也。申言之，即一個意思決定，發為一個行為，而侵害數個法益，符合數個構成要件，發生數個相同或不同之結果，成立數個罪名也。

2、本質：

（1）主犯罪競合說：
以行為乃有結果之意思活動，以結果為必要之實質，想像數罪雖出於單一行為，而有數個結果，故為事實上數罪。

（2）主法規競合說：
以單一行為不能犯數個罪，而以之為法規競合。

（3）上述兩者皆有所偏，想像上數罪為實質上之數罪，因數罪重合於一個行為，故法律上作為一罪處斷，不適用第五十一條併罰規定。

3、要件：

（1）須基於單一行為：
想像競合犯以一行為而觸犯數罪名為要件，與數行為而犯數罪名之實質競合犯不同。所謂「一行為」乃指基於一個決意所實施之一個行為而言。至於基於單一之意思或概括之意思，在所不同。又一個過失行為而觸犯數罪名，亦有想像競合犯之成立。又本法於教唆犯採獨立處罰主義，如基於一個教唆決意，以一個教唆行為教唆他人犯數罪者，自亦得成立想像競合犯。

（2）須發生數個結果：
一個行為發生一個結果，為單純一罪，自不生數罪競合問題；數個行為發生數個結果，則為實質數罪問題。故必一個行為發生侵害數個法益之結果，始有想像競合問題也。數個結果又必各自具獨立可罰性，因而雖侵害數個法益，而該被害法益在法律上屬於單一性質者，亦仍無成立想像競合犯之可言。至於結果之多寡，依法益單複之標準定之：

【1】人格法益：
個人法益中的人格法益，如生命、身體、自由、名譽等，因係一身專屬的法益，故應以人者的個數，作為計算法益個數的標準，即以法益所有者的個數，為法益的個數，如殺害二人，即侵害二個生命法益。

【2】財產法益：
個人法益中的財產法益則以財產持有者的個數，為法益的個數，而與財產所有者的個數無關。換句話說，財產法益的個數係以財產監督權的個數為準。惟財產假如在所有人持有的手中被害，則自應以財產所有者的個數，為法益的個數。例如，行為人竊取同一持有者持有支配中的分屬數人所有的動產，則這行為人的竊取行為僅侵害一個財產法益。相反地，行為人竊取同一人所有的分別由數人持有的動產，則為侵害數個財產法益。

【3】整體法益：
整體法益包括社會法益與國家法益，因為這些法益係以社會或國家為法律人格者而擁有的公法益，故在本質上恒為單數，包括地視為一個法益。惟侵害公法益犯罪，往往亦同時侵害數個私法益。例如以一狀誣告數個人，或如有追訴犯罪職務的公務員濫用職權逮捕數個人等。對於這種情形侵害法益究應就公法益而認定為單數，抑應就私法益而認定為複數，則不無疑問。按這些罪名既列入侵害整體法益的犯罪，其保護的法益應以公法益為主，故原則上應就公法益判定為侵害一個法益，而不構成想像競合。

（3）數個結果須觸犯數罪名：
想像競合犯之所以從一重罪之刑處斷，而不依數罪併罰之例辦理者，即在於數個犯罪構成要件重合於一個行為之上，故一個行為所誘發之數個結果，必須合於數個構成要件，成立數個罪名，始有成立想像競合犯之可言。然其所犯之數罪名，則不以相同之罪名為必要。

4、想像競合之處理：

（1）依本法之規定，想像競合犯係就所觸犯之數罪中，「從一重處斷」，即依其中之一重罪之刑處斷之。刑法第五十五條之從一重處斷，應以法定刑之輕重為準，即係以某一罪名之法定刑與他罪名之法定刑相較，而從一法定本刑較重之罪名處斷之謂。

（2）至各該罪名是否有總則上加重或減輕其刑之原因，係屬別一問題，並不以此而使該條之比較輕重，受其影響。是以「刑法所定之從一重處斷，其比較輕重，係以法定本刑為標準。縱使數罪之中，重罪應行減輕，輕罪無須減輕，減輕以後之刑罰，重罪比輕罪為輕，仍應依重罪處斷。」

（3）至於同種之競合犯只有同一之法定刑，處斷之際，自無比較輕重之可言。
惟是條文雖曰從一重處斷，尚非置輕罪於不論，故輕罪、重罪之條文，均應於判決中引用之；關於輕罪之沒收，仍得併科之。另需注意者為，若重罪的下限低於輕罪，則依據刑法第五五條但書，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，若不如此，則失從重處罰的目的。

（4）96台上5177決：
接續犯係指行為人以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而成立實質一罪者；此與行為人以一個意思決定發為一個行為，具備數個犯罪構成要件，侵害數個相同或不同之法益，成立實質上數罪，而僅從一較重罪名處斷之想像競合犯不同。接續犯各行為階段所侵害之法益必係同一法益，而想像競合犯所侵害者，或為單一法益，或為多數法益。又先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者，其傷害行為與殺人行為，顯係各別起意，自應併合處罰，亦迭據本院著有二十三年上字第二七八三、二十六年上字第七三０等號判例。原判決事實認定上訴人先毆傷曾慶宇，繼並予殺害，所應論處之殺人罪，與其於傷害曾慶宇之同時所為傷害邱景立之犯行，二者所侵害者，分別係曾慶宇之生命與邱景立之身體法益，非同一法益，自無從認屬接續犯，乃原判決竟謂上訴人係以「一接續行為」，犯殺人及傷害二罪，應從殺人罪處斷云云，對上訴人所為究係接續犯或想像競合犯，並未明白論敘，已有未合。

（六）連續犯刪除後於競合論體系之變化

1、刪除的理由

（1）刑罰優待：
連續犯以一罪論，明顯屬於刑罰優待，對於屬於數罪的案件，竟以一罪論，而僅加重二分之一，有鼓勵犯罪之嫌。

（2）違反平等原則：同屬犯數罪，為何基於概括犯意所為，即得享有加重二分之一的優待，明顯違反平等原則。

2、刪除前的實務態度
上述兩點立法原則的違反，也造成司法實務，為了訴訟經濟，而有擴大連續犯的範圍，這可以分為以下階段作說明。

（1）釋字一五二號解釋前
在大法官會議釋字一五二號解釋前，對於連續犯的認定，對於連續犯的主觀犯意，及概括故意，解釋模糊，而對於客觀要件中所謂連續數行為，不僅不要求同一，甚而不同種性質的行為亦被歸納入連續行為，甚而關於同一罪名的解釋，僅需同一構成要件，甚或同一罪質亦被納入同一罪名的範圍，其範圍的無限擴張，已遠非當初立法者所能想像。

（2）釋字一五二號解釋後
釋字一五二號解釋，針對上述實務見解過分擴張的概念，尤其是同一罪名採取如此寬廣的認定進行解釋，而認為所謂同一罪名，應指構成犯罪要件相同之罪名者而言，而捨棄了同一罪質的廣義認定，以對於連續犯的範圍為限縮，不過關於同一罪名的解釋，依據據七三年刑庭第五次決議，對於構成要件相同的例示包括甚廣，不僅結合犯與基礎之單一犯（如強盜殺人與強盜罪）、加重條件犯（加重竊盜與竊盜罪）、加重結果犯（傷害與傷害致死罪）皆屬於同一罪名內，甚而準強姦與姦淫幼女、加重準略誘與加重和誘等，構成要件非相同者，亦被列入，如此擴張是否符合大法官會議解釋的意旨恐有疑問。

（3）刪除後是否不存在
連續犯刪除後，是否代表連續犯的問題將因此消失？筆者認為未必，因為過去連續犯的不當擴張，已經使得連續犯與其他犯罪類型產生混淆，所以即便刪除連續犯，若法院仍執著於訴訟經濟，未未嘗不可轉向其他方式解決，其結果將與未刪除相同，此雖為不欲見的結果，但卻是可能產生的，以下即針對刪除後可能的轉向作討論。

3、連續犯刪除後的轉向
連續犯刪除後，是否代表過去類此案件將全以數罪併罰處理？如以日、德的司法實務觀察，似乎並非如此。

（1）仿德國實務的連續行為概念
德國雖然無連續犯之規定，但在其司法實務，卻在法律行為單數中，發展出連續行為的概念，其成立要件為：

【1】主觀層面：
就連續行為，就其成立的主觀面而言，即是整體犯意的問題，關於此概念，可以解釋為，行為人於對於多次違犯行為，具有整體的犯罪計畫，而連續此種犯罪故意之謂，不過關於這個概念凸顯出以下特徵：

A、需具有整體犯罪計畫之故意：雖然各次的犯罪行為屬於獨立，但行為人需於第一次為犯行時，即具有連續違犯之故意，若皆出於一時故意，只是偶然的違犯方式相同，並不能成立連續行為。

B、中途犯意變更非概括犯意：雖然違犯方式相同，惟若中途產生新犯意，仍非整體故意。

C、犯意的一貫性：總結而言，概括犯意，即屬一連續、一貫、整體犯罪故意之謂。

D、關於整體犯意之解釋，雖可為上述之解析，惟實體法的上述概念恐無法於程序法中運作，因欲證明行為人之主觀，本來就有相當困難，而欲證明是否有整體故意更佳困難，但因成立連續行為將成為單純一罪，故於訴訟過程中，恐會產生，行為人，尤其是以竊盜為業者，必然主張其具有整體犯意，且經由其舉出竊盜案件之次數之多寡，來證明其乃具有一貫、整體故意，而非個別起意之奇特現象

【2】客觀層面：關於客觀要件分以下兩個層面說明：

A、行為類似性：
即違犯的方式需具有類似性，但此類似性如何判斷，一般以構成要件同一為準，則在此標準下，一般承認既、未遂屬之，但關於加重、減輕類型，實務普遍肯認，但學說確有反對者，但關於同質性行為則必然遭否定。

B、行為連續性：
即相互獨立的各行為間需具有連續性，但關於何種一連串行為可納入連續性，以及如何與接續犯的時間密接性區別，有時仍難區分。

C、法益單一性：
侵害法益必須單一，但針對一身專屬法益，侵害的被害客體必須同一，以限縮其範圍。

【3】從上述德國實務在一九六二年刪除連續犯，於實務所發展出來的法律行為單數，即連續行為觀察，其雖然比過去的連續犯為嚴格，但仍有諸多疑義，尤其是針對法益侵害，為何屬於一身專屬法益，即必須限於同一被害客體等，且是否有必須將獨立的數個行為評價為法律行為單一，一直備受批評，也因此其實務不斷限縮連續行為的範圍，至目前幾乎已經完全不再適用連續行為的概念，則在情況下，我國未來司法實務似乎也不宜再參考德國已遭廢棄的連續行為概念。

【4】連續行為於德國乃完全為司法實務所產生，可以說完全與當初刪除連續犯的目的相違，且目前事實上已不再適用下，我國司法實不宜也不應引入此種概念，不僅不合時宜，且也逾越司法權。惟即便否定司法實務引用此種概念。但未必代表其消失，由於連續行為與接續犯具有流動性，恐有部分情形，流向以下將討論的接續犯。

（2）往接續犯流動
日本在連續犯廢除後，其審判實務並未完全捨棄連續犯的概念，而是有少部分的類型轉向接續犯，此於我國刑法第五六條的刪除理由中也有提及，而所謂接續犯的概念，依據日本司法實務的界定為：

【1】犯意繼續：
關於此犯意繼續，與連續犯的概括犯意，在時間上可能更密接，不過其內涵為何，日本實務幾乎未能完整說明，甚而常出現的例子，即業務侵佔罪，其實務皆認為，雖然行為反覆為侵佔，但由於犯意繼續，故仍屬於接續犯的範疇，如此的認定，明顯的將接續犯的犯意繼續擴張。

【2】行為態樣類似：
即基於一個繼續的犯意下，持續實施同一類型的行為，而到底行為態樣在如何的狀況可稱為類似性，有認為基於同一構成要件行為，有認為只要具有同一社會事實關係的類似性即可，解釋上應以前說為當。

【3】時間的密接性：
關於時間的密接性，指的是個別行為間的密接性，但但關於要密接至何程度，卻是相當難界定的，間隔數秒、數分屬之，但若間隔數日呢？同樣的是以業務侵佔為例，日本判例九個月內侵佔十七次成立接續犯者，但也有三個半月侵佔八次非接續犯者。

【4】侵害法益單一或被害者同一：
接續犯被嚴格限定於侵害單一法益或同一被害者，以限縮其範圍。

（3）從上述要件觀察，連續犯刪除後，或者不代表此類案件完全往數罪流動，此乃因接續犯與連續犯或連續行為的概念間互有流動性，此可以從上述要件與前述的連續行為的要件作觀察，其基本僅有「量」的差別，如犯意繼續與整體故意、行為類似性、時間的密接、侵害法益同一，在質上並無不同，僅是關於其內涵在「量」上的解釋差異，以我國過去司法實務為例，某些看似應屬於接續犯的範疇，卻也有可能被解釋成連續犯者，如多次施打毒品、多次販賣毒品、多次與同一人通姦等，既有認為屬於接續犯者，亦有認為屬於連續犯者，此於「無被害者犯罪」或涉及國家法益者最為明顯，而之所以如此，在於其所侵害的法益屬於非個人法益，在法益單一的情況下，被認定屬於連續或接續犯，恐是時間密接與否之解釋，而關於此時間是否密接，卻可能繫於法官的主觀，因此，在連續犯刪除後，針對上述類似案件，是否會往接續犯轉向，是值得觀察之對象。

（4）此外，附帶一題的是，一般所提到的集合犯概念，由於其概念頗為模糊，即「數基於一個決意下，反覆實施重複行為」，所以其所可涵蓋的範圍相當廣，不僅可以包括接續犯，亦可包括連續犯的範疇，這代表連續犯刪除所欲防止的刑罰優待，若司法實務為訴訟經濟考量，仍非不可能轉向集合犯為解釋。

（5）以數罪處理
無論如何，在連續犯刪除後，本於立法者刪除的目的，大部分的案件必然需回歸數罪處理，即以數罪併罰處理，此不僅於實務處理上較為方便，更重要的是，就學習者與實務運作而言，此種數罪併罰的處理，於刑事訴訟的單一案件處理上，可以省去諸多麻煩。

（七）牽連犯刪除後於競合論體系之變化

1、刪除的理由
關於牽連犯的刪除理由，最主要在其數罪性，雖然其規定於想像競合之後，但因想像競合僅有一行為，基於一行為不雙重評價，以一罪論有其正當化理由，但屬於數行為數罪的牽連犯，實無以一罪論之理，而因牽連犯被界定為數行為數罪，為何可以一重處罰，實難有正當化理由。

2、牽連犯於實務運作上的疑問
關於牽連犯的認定，實務見解雖然強調數行為數罪，且具有方法、結果的關連，但此種認定卻產生以下問題：

（1）行為數的認定：
雖然實務見解強調牽連犯為數行為，但是有學者反對認為，牽連犯既然規定在想像競合之後，所以亦應與想像競合相同，屬於行為單數，此反對論並非毫無根據，因為即便承認牽連犯屬於行為複數，但實務於有牽連關係的犯罪，除了可能適用牽連犯外，亦有認為吸收犯者，如加蓋於偽造文書上之偽造印章印文行為，有認為屬於吸收關係，有認為屬於牽連犯，則在此類似案例，卻出現屬於行為單數的吸收關係，與屬於數行為的牽連犯。

（2）方法結果關連的認定：
關於牽連犯的方法、結果關連，學說上創出主觀、客觀與折衷說，實務多採客觀說，以一般社會通念認定，但若果如此，則將造成行為人所認定的標準越近於一般人，則得受一重處斷的優待，反之則否的不合理結果，但若以主觀說，則行為人必然皆主張其有方法、結果的關連，故此認定最終恐取決於法官的主觀。

（3）與其他犯罪類型區別不易：
由於行為數認定的標準不一，原本屬於行為複數數罪的牽連犯，與屬於行為單數一罪的想像競合，也可能產生混同的現象，如傷害某人欲阻止其為某行為，到底是屬於一行為一罪的想像競合，還是數行為但有方法、結果關連的牽連犯，雖然就結果而言相同，皆從重，但屬於數罪性質的牽連犯，難免會在量刑上受到較嚴厲的刑罰

3、刪除後的轉向
牽連犯刪除後，如同前述的連續犯類似，由於認定標準不一，可能會轉向以下類型：

（1）吸收關係：
所謂吸收關係，存在於主要行為與伴隨行為間，因為主行為必然實現伴隨行為，所以僅需處罰主行為即為已足，雖然吸收關係被歸類於行為單數的法條競合範疇，惟在外觀上，其有主、隨行為，與牽連犯的方法、結果關連，實難區分，以致於造成過去實務相類似案件，有認為吸收關係，有認為牽連犯者，而在牽連犯刪除後，相類案件也未嘗不會往吸收關流動。

（2）不罰前、後行為：
屬於數行為的不罰前、後行為，亦具有主、隨關連，因此也可能成為牽連犯刪除後轉向目標。

（3）想像競合：
依據前述，關於行為數的認定標準不一，因以類似案件亦未嘗不可以想像競合處理。

（4）學者

【1】柯耀程
則認為，從競合論的角度觀察，牽連犯的規定原來係規範保留結構下的規定，其本質上與連續犯不同，是以新法修正後，倘若就立法理由所言原本牽連犯去適用數罪併罰，反而可能會造成違反雙重評價禁止原則。

【2】林山田老師
認為牽連犯其實係想像競合之一種，廢除牽連犯則應當回歸適用想像競合即可。

【3】許玉秀
則結論上相同，但在論述的過程當中則是認為所謂經驗上之一行為，係指一
個意思決定所啟動的一個複合之因果流程，當中數個相互連結的因果事實，融合而成一個整體，倘若此一出於一個意思決定的整體因果流程，被各別獨立評價，則會造成重複評價之虞。

【4】陳志輝
認為，必須行為人所實施的不法行為部分或完全等同之情形，才有可能回歸適用想像競合，不然應當適用數罪併罰。

（八）數罪併罰

1、意義
數罪係指同一個行為人出於數個犯意而為數個行為而構成的實質競合。

2、實質競合的概念：
實質競合係指同一行為人出於數個犯意，而做數個行為，實現數個構成要件，而構成數罪，並且這些數罪均能在同一刑事訴訟程序中接受裁判的犯罪競合現象。這就是現行刑法所規定的「裁判確定前犯數罪者」（§50）。亦稱為「狹義數罪併罰」。

3、實質競合就其競合構成要件的種類：

（1）同種實質競合：
係指行為人在裁判確定前，多次違犯同一的犯罪行為，數次實現同一構成要件而形成的數個構成要件的競合。

（2）異種實質競合：
指行為人在裁判確定前，違犯數不同的犯罪行為，實現數個不同的構成要件，而形成的數個構成要件的競合。

4、實質競合之本質：
即屬行為複數，行為人所違犯的數行為，必須係各自獨立的數罪，且須於裁判確定前違犯者，始構成多數構成要件的實質競合。可是並非所有的行為複數均有實質競合的現象，假如欠缺在同一刑事訴訟程序中接受裁判的行為複數，即無實質競合可言。

5、實質競合的成立要件：

（1）同一行為人違犯二個以上的獨立犯罪：
必須由同一行為人違犯二個以上的獨立犯罪，始有可能形成實質競合關係。否則，如二人以上的行為人分別犯數罪，或同一行為人違犯一個獨立的犯罪，均無由構成實質競合。行為人所違犯的數個行為必須為各自獨立的行為，而不具方法與結果的牽連關係；否則，即應成立牽連犯。

（2）行為人必須出於數個犯意而做數個行為：
行為人主觀上須出於各別的數個犯意，而做數個獨立行為，始有可能成立實質競合。這些各別的數個犯意可能係同時萌生，亦可能為一行為後始另行起意。

（3）數行為必須在裁判確定前違犯的：
行為人所違犯的數個行為必須具備共同裁判的可能性者，始足以形成數個構成要件的實質競合關係。換句話說，行為人必須在裁判確定前違犯獨立的數個行為，才有可能成立實質競合。否則，行為人雖違犯數個行為，但數個行為並無在同一刑事訴訟程序中共同接受審判的可能性的，即無構成實質競合的餘地。例如被告雖犯二罪，但其中一罪不屬於普通法院管轄，則另一罪即無實質競合可言。

十九、刑之酌科及加減

（一）刑罰裁量事實的審酌
刑法第57條參照

（二）刑罰加重

1、第58條參照。

2、行為人因犯罪所得的利益假如超過罰金最高額時，得於所得利益的範圍內酌量加重（刑法58條後段）。由於有這一酌量加重的規定，法院始可適用這一規定，以罰金的手段，剝奪行為人因犯罪所得的不法利益，而可在法定最高額以外，酌量加重，使行為人不致僅繳少額的罰金，而獲取高額的不法利益。

（三）酌量減輕

1、刑法第59條參照。

2、刑法第60條參照。

（四）刑罰免除

1、刑法第61條參照。

2、刑法第62條參照。

（五）處刑限制
刑法第63條參照。

（六）最高法院認為應區分總則之加重與分則加重，但本則判決確有不同見解：
95台上4927決：
刑法第四十一條所稱犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪者（按本條所稱最重本刑，於九十年一月十日修正前為三年以下有期徒刑），係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第三七五五號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第四十一條、刑事訴訟法第三百七十六條第一款等法律之適用，自應加以辨明。刑法第一百七十二條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。則犯刑法第一百六十八條之偽證罪，其法定刑為七年以下有期徒刑，縱行為人於所偽證之案件裁判確定前自白，經依同法第一百七十二條規定減輕其刑，並宣告六個月以下有期徒刑者，仍無同法第四十一條諭知易科罰金標準之適用。原判決以被告所犯刑法第一百六十八條偽證罪，因於該案裁判確定前自白，經依同法第一百七十二條規定減輕其刑三分之二，乃認所犯該罪之法定本刑業經變更，為有期徒刑五年以下，而就被告所量處有期徒刑三月，依刑法第四十一條規定，諭知易科罰金之折算標準，應有判決適用法則不當之違法。

二十、緩刑

（一）意義：

1、緩刑者，乃對於一定之犯罪，宣告一定之刑，並同時諭知於一定期間內，其刑之執行，如未經撤銷而緩刑期滿時，其刑之宣告失其效力之制度也。

2、緩刑乃對初犯輕微犯罪行為的人，猶豫其刑的宣告，或暫緩其宣告刑的執行，倘犯人在法院宣告的緩刑期間內能夠潔身自好，而不再犯罪的，則不再為刑的宣告，或不再執行已宣告的刑罰。故緩刑實含「暫緩刑的宣告」與「暫緩宣告刑的執行」兩種制度，現行刑法係採後者的規定。

（二）立法理由：

1、緩刑可以避免短期自由刑之流弊：
短期自由刑之對象均為初犯及微罪之人，此等之人，惡性不深，一旦置之監獄，則易染惡習，故改善之效未著，而流弊已生，現代刑事政策所以補救之方式不一而定，如易科罰金、易以訓誡均屬之，但以緩刑成效最著。

2、緩刑可保全犯人之廉恥，以促進其悔改：
羞恥之心，人皆有之，尤以初犯及微罪之人，惡性未深，天良未泯，類皆愛惜名譽。若因行為之偶而失檢，即置之刑獄，往往使其自甘墮落。緩刑之制，可以猶豫刑之執行，藉以保全其廉恥，啟其自新之路，收效至大。

（三）要件：

1、刑法第74條規定參照。

2、緩刑之要件，有下列數端：

（1）須對於受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告而為之：緩刑之制，原為救濟短期自由刑之缺點而設，故短期自由刑之範圍，定為二年以下有期徒刑或拘役，至於罰金，尤較自由刑為輕，重刑既得緩刑，輕者自不能置之度外，故亦包括在內，應准緩刑。惟此處「二年以下有期徒刑、拘役或罰金」均係指宣告刑而言，法定刑如何，在所不問。

（2）須對於未曾因故意犯罪受徒刑以上之宣告，或雖故意犯罪受徒刑以上之宣告，執行完畢或赦免後五年以內未曾因故意犯罪受徒刑之宣告而為之：
緩刑之目的，在使偶發犯與輕微犯之悔悟自新，若曾受徒刑以上刑之宣告，足徵其品行惡劣，故不得為緩刑。所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指受刑之宣告，且經裁判確定者而言，已否執行，在所不問。如曾受拘役或罰金之宣告者，尚屬微過，仍得予緩刑。至於前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，再受有期徒刑以上刑之宣告者，已足構成累犯，故須五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始可緩刑。

（3）須暫不執行為適當：
其標準如何，法無明文規定。裁判官為適當裁量之際，須審酌實際情形，並參照刑法第五十七條各款，及刑事政策之要求。

3、緩刑的期間：
依本法規定，緩刑的期間為二年以上，五年以下，其期間自裁判確定之日起算（刑法第74條參照）。

（四）緩刑之效力：

1、刑法第76條規定參照。

2、緩刑之效力，依據刑法第七四條第五項，不及於從刑與保安處分，此乃依據司法院大法官會議釋字第四五號解釋而來，此號解釋認為沒收雖為從刑，但與主刑並非有必然之牽連關係，故緩刑之效力，不及於沒收。至於褫奪公權係對於行為人為一定的資格剝奪，以減少其再犯機會，其性質兼有預防功能，因此緩刑效力不應及之。而保安處分具有再教育與社會防衛功能與緩刑目的不相符合，因此亦不在緩刑效力內。

3、緩刑之效果如何？即緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其在法律上之效果，我刑法乃採附條件罪刑宣告主義，於第七十六條規定：「緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告，失其效力」，亦即以其原宣告之主刑從刑，視為自始未受刑之宣告。倘緩刑人之宣告刑為有期徒刑，而於緩刑期滿後五年內再犯有期徒刑之罪者，即不構成累犯。

4、緩刑得命履行事項：
刑法第74條第2項規定參照。

（五）緩刑之撤銷：

1、絕對撤銷事由：

（1）刑法第75條第1項規定參照。

（2）緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣確定告者：
所謂「緩刑期內」，係指自裁判確定之日起算，至所宣告之緩刑期間屆滿為止。在裁判宣告之後未確定前，更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者，與所謂緩刑期內之條件不合，自不得撤銷前案緩刑之宣告。然更犯之罪，其法定刑如何，在所不問，只須受有期徒刑以上刑之宣告即可。

（3）緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者：

【1】此係指他罪之犯罪行為，在本罪緩刑宣告以前，而裁判則在本罪緩刑期間以內之情形而言。若他罪在本罪緩刑期滿後，始受有期徒刑以上刑之宣告，則不得為撤銷緩刑之原因。

【2】上述緩刑期內更犯罪，或緩刑前犯他罪，在緩刑期內而受有期徒刑以上刑之宣告者，以經裁判確定為已足，並不以已受刑之執行為必要。

2、相對撤銷事由：
刑法第75條之1規定參照。

（六）另外依據保安處分執行法第七四條之三，違反保護管束應遵守事項，情節重大者，檢察官得聲請法院撤銷，而目前緩刑付保護管束分為：

1、受緩刑之宣告者，依刑法第九十三條第一項之規定，應付保護管束，而若屬於刑法第九一條之一所列的妨害性自由罪，則因其已有強制治療處分，因此是否付保護管束由法官裁量。

2、而緩刑期間內若命一定履行事項，即第五款向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務、第六款完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施、第七款保護被害人安全之必要命令、第八款預防再犯所為之必要命令，與付保護管束的目的相當，因此是否付保護管束由法官裁量。

二十一、假釋

（一）意義：
所謂假釋者，乃對於入獄受徒刑執行之犯人，其執行中因有悛悔實據，乃准其出獄，於法定期間內未經撤銷者，未執行之刑，以已執行論。此依我國刑法第七十七條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」

（二）立法理由：

1、補長期自由刑之弊：
蓋無期徒刑，犯人身繫囹圄，以日期過長，雖具悔改之心，難有出獄之望，不免因而自暴自棄，故乃有假釋制度之設，對於有悛悔實據，而執行又已達一定期間者，准其出獄，如能於一定期間內未經撤銷，即不再執行。如此，對已有悛悔實據者，即可免除不必要之執行，而對於尚在後悔中者，又有其鼓勵作用，促其努力向善，用意至善。

2、具有教育犯人之功：
刑罰之目的，在使犯人復歸社會，而此種教育行之於不自由之監獄，有時甚感不足，且犯人之社會適應性，只有在現實自由之社會之中，加以觀察，始屬確實，故假釋制度具有教育犯人之作用。因之，以社會復歸為目的之自由刑，須採假釋制度。

（三）要件：

1、刑法第77條規定參照。

2、須犯人已受刑之執行：
假釋之本旨，乃在犯人受刑之執行已收相當效果，若未經執行，則即與假釋之本旨不合，又如係拘役者，因其刑罰甚短，殊無假釋之必要，故得假釋者，以受無期徒刑或有期徒刑之執行者為限。

3、須執行逾一定之期間：
蓋受執行之犯人，必須經過一定期間之實際執行，始足證其執行已收相當效果，故法律規定無期徒刑，須執行逾二十五年而有期徒刑須執行逾刑期二分之一，累犯逾三分之二。

4、須有悛悔之實據：
所謂有悛悔之實據者，乃依受刑人之平日表現，認其確已悔改者，而有相當可信程度者也。蓋假釋制度之設，一方面在鞭策犯人悔改，一方面對於已悔改者免卻不必要之執行也。

5、不適用假釋規定的情形：
依據刑法第77條第二項規定。

（四）假釋之撤銷：

1、事由：
刑法第78條第1項規定參照。

（五）效力：

1、假釋撤銷之效力：
依據刑法第七八條第二項，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。

2、假釋未經撤銷之效力：

（1）依據刑法第七九條第二項，假釋中另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由之期間，不算入假釋期內。但不起訴處分或無罪判決確定前曾受之羈押或其他依法拘束人身自由之期間，不在此限。

（2）基此假釋期滿，而未經撤銷者，其未執行之刑期，以已執行論，亦即以假釋出獄之期間，視為在監執行。又此和緩刑不同，而有累犯之適用。

二十二、時效

（一）追訴權時效

1、期間
刑法第80條參照。

2、停止原因及其消滅
刑法第83條參照。

（二）行刑權時效

1、期間
刑法第84條參照。

2、停止原因及其消滅
刑法第85條參照。

二十三、保安處分

（一）感化教育

1、意義：對少年犯所施行之保安處分，

2、目的：在以教育方法，改善不良少年之惡習，

3、對象：

（1）法條：刑86規定。

（2）未滿十四歲者（刑86第1項規定）與未滿十八歲者（刑86第2項規定）。

4、與刑罰關係

（1）於刑罰執行前後皆得實施之（刑86第2項但書規定），但實施感化教育後如無執行刑罰之必要時，得免除之。

（二）監護處分

1、意義：對行為人予以監視與保護，以防範其危害社會。

2、對象：

（1）法條：刑87規定。

（2）心神喪失之人（刑87第1項規定）與精神耗弱或瘖啞之人（刑87第2項規定）。

3、期間：
依刑87第三項規定，為五年以下，由法官裁量之。但學者認為精神病患如接受三年治療未見陳校，則後續治療亦為多餘，故三年為當。

（三）禁戒處分：

1、意義：乃強行勒戒不良嗜好，以除犯罪之原因。

2、對象：

（1）法條：刑88規定。

（2）施用毒品成癮者（刑88第1項規定）與因酗酒而犯罪者足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者（刑89規定）

3、期間：

（四）強制工作處分

1、意義：
以強制力，令人犯參與勞動，訓練其職業技能，養成勞動習慣，改正不良習性，使其適應社會之生活。其對象有四：

2、對象：

（1）法條：刑90規定。

（2）有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者

3、期間
前項之處分期間為三年。但執行滿一年六月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾一年六月，並以一次為限。

（五）強制治療處分

1、意義
乃對於有傳染惡疾之病患犯罪者，予以強迫治療，以保民族健全。

2、法條依據：刑法第九十一條第一項規定，

3、性侵害犯的強制治療：
刑法第91條之1規定參照。

（六）保護管束處分

1、意義
將不法行為人交付警察官署、自治團體、慈善團體、本人之最近親屬，或其他適當之人，加以管束，並由擔任管束之人，予以必要之指導者，謂之保護管束。

2、對象有三：

（1）適用於代替其他處分：
刑法第八十六條至第九十條之保安處分，按其情形得以保護管束代之。前項保護管束期間為三年以下。其不能收效者，得隨時撤銷之，仍執行原處分。

（2）適用於受緩刑宣告者：
受緩刑宣告者，不能確保其無危險性，尚須依法院之職權裁量，於宣告緩刑時一併宣告付保護管束（§93Ⅰ）。

（3）適用於假釋中之人犯：
假釋出獄，雖以有悛悔實據為條件，但犯人之悛悔亦不能證明其絕對確實，難保不於假釋中故態復萌，是以假釋出獄之人犯，在假釋中必須付保護管束（刑§93Ⅱ）。

（七）驅逐出境處分
驅逐出境者，謂外國人在本國犯罪，予以驅逐，強制其離開本國國境之處分，本國以外之人，不論其有無國籍，其在國內犯罪情節較為重大而受有期徒刑以上刑之宣告者，為防止再犯，法院斟酌情形，得命於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。

（八）保安處分與刑罰的折抵
刑法第 98 條參照。

（九）保安處分的執行時效

刑法第 99 條參照。

 

瀆職罪章

 

一、不違背職務受賄罪

（一）刑法121條規定

（二）客觀要件

1、公務員或仲裁人：
本條為純正身分犯，所以，無身分之人，可依刑31第1項規定，與有身分之人成立共同正犯。

2、要求、期約、收受：

（1）要求：

【1】指關於職務上行為請求給付賄賂或不正利益之意思表示，尚未得他方承諾者而言。

【2】一有此表示，即為既遂，無須對方承諾也。

（2）期約：

【1】指關於職務行為與行賄人間就約定收受賄賂或不正利益之合致意思表示，而尚未收受者而言。

【2】一有此合致意思表示，即可成立犯罪，。

（3）收受：

【1】指公務員或仲裁人現實獲得關於職務行為之賄賂或不正利益之行為而言。

【2】既遂之標準：

A、如屬有形財物，乃以占有財物之時為準。

B、如屬無形財物，乃以現實享受之時為準。

3、行為客體：

（1）賄賂：
賄賂乃專指金錢或得以金錢計算之有形財物而言，其為動產或不動產在所不問。

（2）不正利益：
指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切利益，用為對於公務員或仲裁人職務行為之不法報酬者而言，不以經濟上之利益為限。

（3）所謂「賄賂、不正利益」必須與公務員或仲裁人之職務行為有一定之對價關係，如非關於職務之報酬，即非賄賂或不正利益，但仍不礙其成立他罪。

4、須對其職務上之行為受賄：

（1）職務者即公務員職權範圍內所應為或得為之事項，至其為抽象職務權限或具體職務權限，乃至無獨立決定權，在上級公務員指揮監督之下，承命而處理之事務，皆不失為職務。

（2）且該職務亦不以在執行中者，或將來可得執行者為限，即對已執行者，亦得成立本罪。

（3）公務員關於職務上之行為要求或期約賄賂後，於轉任他職時予收受者，亦得成立本罪，故雖因轉任而具體職務權限有異同或變更，如抽象職務權限並無異同或變更者，仍應成立受賄罪。

（4）如屬於與職務無關私人行為，即不成立本罪，但甘師認為只要是基於職務上權限，而與職務有密切關係之行為，不論是公權力行為或僅涉及私權的事務（例如：買電腦），亦或機關內部單純之事務（例如：送公文）皆屬之。

（三）公務員對廠商要求回扣：

1、51台上2379決

2、學者認為，回扣本質上顯為對於公務員特定職務行為之相對給付而與公務員之職務行為構成對價之必要關聯，是以應成立普通賄賂罪。

（四）主觀要件：
行為人必須認識財物或利益與其職務行為對待給付之關係，並進而決意要求、期約或收受，方具有本罪之故意。

（五）競合：

1、因賄賂罪所破壞法易為國家法益，所以，公務員因職務關係而向數人索賄，應僅成立一罪。

2、69台上1414例
要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，雖同時向數人為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪。

（六）對同一相對人先要求，再期約進而收受，如何論罪？

1、林山田：
以具體情形分別成立法條競合或不罰之前行為。

2、46台上812例
收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處，方為適法。

二、違背職務受賄罪

（一）刑法122條第一項規定

（二）客觀要件

1、本罪係普通賄賂罪之加重類型。

2、本罪與普通賄賂罪差別，在於本罪係對於「違背職務之行為」，而做要求、期約或收受之構成要件行為。

3、違背職務：

（1）是指違背法律與命令上所應執行之職務，係違反義務之行為。

（2）58台上884例
所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。

（3）所謂違背職務，指對於職務上義務有所違背而言，本不應為而為，或應為而不為，以及為之而不正當等情形，始足當之：
台高院96上訴4494決：
行為人只要對外表示其裁量職務可由賄賂而影響其決定時，即構成貪污治罪條例第4條第5款之違背職務受賄罪，至於是否果真而為違背職務之行為，則與該條罪名之成立與否無關。依被告甲等於偵查、原審審理中之證詞，可知同案被告主動對外表示其裁量職務可由賄賂而影響其臨檢與否之決定，且實際上，於收受賄賂後亦確實對於行賄者免除臨檢或大幅減少臨檢之次數，已構成違背職務之收賄行為，從而本件被告等人之行為，自屬對於公務員違背職務行為交付賄賂罪甚明。惟所謂違背職務，係指對於職務上義務有所違背而言，諸如本不應為而為，或應為而不為，以及為之而不正當等情形，始足當之。在職權所得斟酌裁量之法定限度內，衡情自無違背職務之可言，從而應只成立職務上行為收受賄賂罪。

4、受賄罪之客體：
96台上2278決：
受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。本院二十一年上字第三六九號判例可供參考。上開不正利益雖不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之，但如行為人所交付者，係得以金錢計價之有體財物，即屬賄賂，而非不正利益。

5、公務員只要以其將來為違背職務為藉口，而對外顯示其可賄賂，即成立本罪，若公務員進而實施違背職務之行為，則與受賄而違背職務罪（刑法122條第二項規定）形成競合關係，應論以受賄而違背職務罪（刑法122條第二項規定）。

6、無身分之人，可依刑法31條第一項規定，與有身分之人成立本罪之共同正犯。

三、受賄而違背職務罪

（一）刑122條第二項規定

（二）客觀要件

1、本罪係行為人於收受賄賂或不正利益，而進一步做出具體的違背職務之行為，學者稱之「因果關係」。

2、依28上3912例，如行為人於實施違背職務之行為後使要求、期約、收受賄賂，則應成立違背職務受賄罪（刑122第一項規定）。

3、依29上1812例，行為人先要求、期約賄賂，進一步做出具體的違背職務之行為，最後在收賄，亦能成立本罪。

四、違背職務行賄罪：

（一）刑122條第三項規定

（二）客觀要件

1、行求、期約或交付：

（1）行求：
指就公務員或仲裁人之職務行為要求給付賄賂之意思表示，尚未得他方承諾者而言；惟不以現實提供財物為必要。

（2）期約：
同刑法第一百二十一條之說明。

（3）交付：
指使公務員或仲裁人現實獲得賄賂或不法利益之行為而言，其為直接交付或間接交付，在所不問，惟間接行賄時，須行賄之意思已轉達於公務員或仲裁人時，始成立本罪也。

（4）三者之關係，亦為逐級進行之階段行為，後者吸收前者，而以交付為最高階段，如已達於交付階段，則較低之行求，期約階段行為當然為其所吸收。至其交付之是否出於他人之要求，不影響本罪之成立。

2、行為對象為公務員或仲裁人。

3、行為客體為賄賂或其他不正利益。

4、須關於違背職務之行為而行賄：
行為人對於公務員或仲裁人的違背職務行為有所請託，因而行賄。

5、依81台非233決，收賄者與行賄者係對向犯關係，故無法成立刑28條之共同正犯，但共同收賄者與共同行賄者之間，仍有刑28條之共同正犯適用。

6、公務員濫用職務強索賄賂，相對人因攝其權勢而交付：

（1）依20上1940例，不成立行賄罪。

（2）學者認為，相對人欠缺行賄故意，不成立行賄罪名。

五、違背職務受賄罪
（刑法122條一項規定）與普通賄賂罪（刑121條規定）及因受賄罪而違背職務罪（刑122條二項規定）有何不同？

（一）違背職務受賄罪（刑122第一項規定）與普通賄賂罪（刑121規定），二者之不同：

1、違背職務受賄罪係針對違背職務之行為而設；而普通賄賂罪係針對職務上之行為而設。

2、違背職務受賄罪罰及行賄人；普通賄賂罪罪，則不處罰行賄人。

（二）至於受賄而違背職務罪，則已因有違背職務之行為，乃違背職務受賄罪之高度行為，和違背職務受賄罪之間，具有吸收關係。

六、準受賄罪

（一）刑123條規定

（二）客觀要件：行為人於前階段行為時尚未具有公務員或仲裁人之身分。

1、行為分前後二不同階段：

（1）前階段行為係行為人尚未具有公務員或仲裁人之身分，而為「要求、期約或收受」之行為。

（2）後階段行為時係行為人具有公務員或仲裁人之身分，而事實上已經履行職務行為。

2、須對其未來職務上之行為而有所求：

（1）行為人必須是對於未來職務上之行為，而做要求、期約或收受之構成要件行為。

（2）因為「職務上之行為」與「違背職務之行為」均有可能成立賄賂罪，故本條所稱「職務上之行為」應採廣義解釋，包括不違背職責之合職行為與違背職責之背職行為。

（三）依85台上519決，行為人如將來未具有公務員或仲裁人之身分或具有公務員或仲裁人之身分不為履行時，則不成立本罪，應成立刑339條詐欺罪。

（四）條文中「而於為公務員或仲裁人後履行」係構成要件要素或客觀處罰條件：

1、構成要件要素：
因本罪重在行為人於為公務員或仲裁人後履行其職務上行為，所以係構成要件要素。

2、客觀處罰條件：
因本罪重在處罰賄賂行為，所以係客觀處罰條件。

七、枉法裁判或仲裁罪

（一）刑124條規定

（二）客觀要件：

1、行為人為有審判職務之公務員或仲裁人：

（1）訴願審議委員或交通事件之裁決人員：

【1】林山田：
因其係依據法定程序，而判斷當事人間之爭議，與司法法審判相同，故亦屬之。

【2】甘：
因本罪行為係枉法裁判，而裁判之形式意義係指司法機關以訴訟行為方式，所實施行為，故與行政機關之行政行為不同，故不屬之。

（2）檢察官：

【1】田師：
因檢察官所做成不起訴處分，亦具有審判本質，故屬之。

【2】甘師：
因檢察官無審判權限，故不屬之。

2、為枉法裁判或仲裁：

（1）裁判，係指裁判機關，法院或法官，對訴訟事件認定事實與適用法律，所為之意思表示。

（2）「枉法」：

【1】依29上1474例，「刑法第一百二十四條所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指明知法律而故為出入者而言。」

【2】學者認為，當法官係不正確的適用法律或違反訴訟程序來認定事實，皆屬之。

（3）有利或不利一方當事人：

【1】甘師：
因法未明文此一要素，故不論有利或不利一方當事人，皆屬之。

【2】學者認為，因法官係不正確的適用法律或違反訴訟程序來認定事實，故必須造成「有利或不利一方當事人」之結果。

八、濫權追訴處罰罪

（一）刑125條規定

（二）客觀要件：

1、行為人須有追訴或處罰犯罪職務之公務員：

（1）警察、憲兵是否屬於此處的公務員：

【1】依28非61例，「被告為縣公安局之警察，依刑事訴訟法第二百十條，雖得受長官之命令偵查犯罪，究無追訴或處罰之權，其對於竊盜嫌疑犯，意圖取供施用非刑，致令腿部受傷，自不能依刑法第一百二十五條第一項第二款論科。」

【2】田師：
主張應將此條文的公務員包括警察。

2、本罪之行為態樣可以分為：

（1）濫權逮捕羈押：
依28院1922號，「如該公務員濫用職權而為逮捕或羈押，即係成立刑法第一百二十五條第一項第一款之罪，其逮捕或羈押未遂者，應依刑法第三百零二條第一項、第三項、第一百三十四條處斷。」

（2）意圖強暴脅迫取供：
只限於強暴脅迫，不包括利誘、詐術等不正方法。

（3）明知為無罪之人而使其受追訴或處罰人：
依32上2051例，「所謂明知為無罪之人而使其受追訴，係指有追訴犯罪職務之公務員，明知刑事被告並無犯罪行為，而仍向審判機關訴求科刑者而言，如其主觀上誤認刑事被告有犯罪嫌疑，據以提起公訴，即不能執上開條款以相繩。」

（4）明知為有罪之人而不使其受追訴或處罰人（第一百二十五條第一項第三款後段）。

（三）同一行為濫權逮捕二人，依28上3652例，應成立本罪之想像競合。

九、凌虐人犯罪

（一）刑126條規定

（二）客觀要件：

1、有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，例如，司法警察、監獄與看守所之人員。

2、行為對象為人犯：

人犯，係指被管收、解送或拘禁之人。

3、行為係凌虐之行為：

（1）凌虐，謂以強暴、脅迫或其他方法，施加凌辱虐待。

（2）例如，不給食物，不給衣服等等。

（三）依31上2204例，本罪以行使管收、解送、拘禁職務之際，而施以凌虐方能成立本罪，此為本罪之「不成文構成要件要素」。

十、違法執行刑罰罪

（一）刑127條規定

（二）客觀要件：

1、有執行刑罰職務之公務員：

（1）限於執行刑罰職務之公務員不包括行政法上的秩序罰（例如違警之處罰）或懲戒罰（例如降級、記過等）。

（2）在此之公務員，包括檢察官、監獄人員，至於司法警察非執行刑罰之人。

2、違法執行或不執行刑罰：

（1）違法執行，謂依法不應執行而執行（例如刑期已滿仍不釋放）與執行不依法令規定（例如未依法而擅准人犯自由出外住宿）。

（2）違法不執行，指不執行依法應執行之事務，全不執行與免除一部分刑罰均屬之。

（三）依院3325號，檢察官誤算刑期指揮執行刑罰，致受刑人在監多拘禁若干日，如具備過失條件，除應受行政法之制裁外，並應成立刑法第一百二十七條第二項之罪。

十一、越權受理訴訟罪

（一）刑128條規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員。

2、行為係受理（訴訟）之行為。

3、行為客體為訴訟事件：
訴訟事件指民事、刑事與行政等訴訟事件。

4、行為人對訴訟事件，無受理之職權：
除了對於任何訴訟事件均無受理職權（例如行政人員）而受理情形之外，也包括司法人員對某種類訴訟事件，無受理之職權，而仍受理之情形。

（三）本罪限於直接故意。

十二、違法徵收罪

（一）刑129條第1項規定

（二）客觀要件：

1、公務員對於租稅或其他入款：

（1）本罪公務員是否限於「有徵收租稅或其他入款職務」之公務員：

【1】韓師：必有此職務，否則違法徵收應成立其他各罪。

【2】田師：
若無權徵收而巧立名目，有損國家威信，故不須限於「有徵收租稅或其他入款職務」之公務員。

（2）租稅，指中央與地方之法定稅捐，例如所得稅、營業稅、土地稅、娛樂稅等。

（3）其他入款：

【1】指稅捐以外其他有法令依據之收入款項，例如行政規費、訴訟費用等。

【2】依30上124例，罰金不屬本款規定，故如違法徵收，應成立違法執行刑罰罪（刑127規定）

（4）行為人對該租稅或入款不應徵收：

【1】不應徵收，包括無法令根據，而巧立名目徵收，以及雖有法令根據，但依該法不應徵收而徵收或超額徵收。

【2】違法徵收罪，以不應徵收為要件，然此等行為是否應以原有徵收該項租稅或其他入款之根據為前提：

A、依28上4247例，本罪以原有徵收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐稅，本無租稅之根據者，只應成立詐欺罪名。

B、田師：
主張法文既未規定須有徵收根據為前提，則公務員明知不應徵收而徵收，即應有罰。例如屯墾處長派兵保護往來商旅，收取保護費者是。

（三）競合：

1、本罪與圖利罪：
應成立法條競合，論以本罪。

2、本罪與詐欺罪：

（1）依28非47例，公務員之浮收行為，亦包含詐欺作用，故應成立法條競合之吸收關係，論以本罪。

（2）田師：
應成立法條競合之特別關係，論以本罪。

十三、抑留剋扣罪

（一）刑129條第2項規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員。

2、行為係抑留不發或剋扣：

（1）抑留不發，指留置而不發給之意。

（2）剋扣，謂扣除一部分而短少發給。

3、行為客體為職務上應發給之款項物品：

（1）款項物品，例如薪俸、獎金、實物配給等。

（2）這些物品必須是基於職務所應發給者。

（三）未遂：

1、本罪有處罰未遂（刑129第3項規定）

2、學者認為本罪應為行為犯，故本罪應無未遂可能。

（四）競合

1、抑留剋扣之行為人如另有侵占之故意或不法意圖，則另可構成公務侵占罪（刑336第1項規定）。

2、學者認為公務侵占罪與抑留剋扣罪屬於法條競合。

十四、廢弛職務釀成災害罪

（一）刑130條規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員，且是否限於對於災害有防止義務？

（1）依30上2898例，自須負有此種職務之公務員，始能成立本罪。

（2）田師：不限於負有此種義務之公務員，始能成立本罪。

2、廢弛職務釀成災害：

（1）廢弛職務，指未盡其職務上應盡之職責，故本罪為純正不作為犯。

（2）是否廢弛職務必須依職務內容及目的判斷之。

（3）災害與廢弛職務行為之間須有因果關係，而且災害之造成必須有避免或防止之可能性。

（三）主觀要件：
故意必須要認識到「廢弛職務」、「釀成災害」兩個構成要件要素。

（四）競合：

1、本罪與不作為殺人罪或過失致死罪，成立想像競合。

2、原則上，不作為犯之構成要件，是以保證人地位為其要件，且保證人地位之形成，係只有危險前行為。

3、公務員職務本身大致上不是危險前行為，但基於法益保護，對於一些公務員之行為我們有特別依賴，所以有形成保證人地位之可能，也因此才有本罪存在。

十五、公務員圖利罪

（一）刑131條規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員：

（1）本罪為純正身分犯。

（2）依88台上5893決，無身份之人與公務員共同圖利他人（平行關係）可以成立本罪之共同正犯，但無身份之人若本身即為被圖利對象（對向關係），因此時，該無身分之人與公務員間無犯意聯絡，所以，該無身分之人並不成立犯罪。

（3）無身份之人可否利用不知情公務員，而成立本罪之間接正犯？

【1】依院字785號，因間接正犯依院字785號，因間接正犯係利用無犯罪故意之人以遂行自己之犯罪行為，故無身份之人利用不知情公務員，可成立本罪之間接正犯。

【2】依通說見解，則無身份之人不能成立純正身分犯之間接正犯，而僅能成立教唆犯，惟公務員係不知情，故不可能成立本罪之教唆犯。

2、對其主管或監督之事務：
係指對於自己主持、執行、經辦或監督之事務，藉機圖利。

3、違背法令：
條文中明示所圖者是「不法」利益，也就是說，圖利行為限於違反執行職務之法令的行為，若執行職務合乎法令，自不該當本罪。

4、僅限於圖自己或其他私人不法利益：
依照現行法，圖利國庫應不在本條規範內。

5、須因而獲得利益：

（1）也就是本罪為結果犯。若圖利之公務員並未得利，則不成立本罪之既遂。另外，本條並無罰未遂之規定，故未得利便不成立本罪。

（2）條文強調「因而」，且本罪為結果犯，故該結果必須與圖利行為間存有因果關係及客觀可歸責性始能論以既遂。

（三）主觀要件：

1、須係明知違背法令而圖利。

2、也就是說圖利的公務員主觀上限於直接故意（刑13第1項規定）始能構成本罪，若主觀上是間接故意或過失則不會該當本罪。

（四）本條與其他明定圖利行為，如公務員對於職務行為受賄賂或侵占公有財物之區別：

1、刑法關於公務員圖利之規定，散見於各章者為數不少，如受賄罪、侵占公有物罪、違法徵收抑留對扣罪等是，然皆有其具體構成要件與保護客體，範圍較小，均不足以概括公務員之一切圖利行為，故設本罪以資概括。

2、如公務員對於職務行為收受賄賂雖係圖利罪之一種型態，但受賄罪以公務員之廉潔義務及職務之不可收買性為其保護客體，必以行賄人行為之存在為前提即須有雙方之相對人之存在為必要。如擅以公款存入銀行生息，公務司機和以公車載客圖利，皆是以構成圖利罪，但卻不能成立受賄罪。至於公務員侵占公有物雖亦為圖利罪之另一型態，但侵占公有物係持有公有物且加以侵占為其構成要件，與圖利罪不須持有公有物大相迥異。

3、依上所述，圖利罪之設猶係公務上圖利罪之一般形態，僅具補充性質，若公務員之圖利行為已相當於上開各特別犯罪類型時，應逕以該罪論處，不得依本罪論處。易言之，侵佔、受賄等罪均係圖利罪之特別規定。

十六、洩漏國防以外秘密罪

（一）刑132條第一項規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員或非公務員因職務或業務而知悉或持有秘密之人：

（1）本罪為純正身分犯。

（2）依88台上5893決，無公務員身份之人與公務員共同洩漏國防以外秘密時，可以依刑31第1項規定，成立本罪之共同正犯。

（3）因本北罪為純正身分犯，故與該秘密無職務或業務關係之人，也可以與因職務或業務而知悉或持有秘密之人依刑31第1項規定，成立本罪之共同正犯。

（4）非公務員「因職務或業務而知悉或持有」秘密：

【1】法條：刑法132第3項規定

【2】係指先前擔任公務員時，因職務或業務而知悉或持有，或與政府機關有業務往來之需要而知悉或持有。

【3】例如，承包政府機關之機密工作。

2、行為係洩漏或交付行為：

（1）洩漏，乃向外流漏而使他人知悉。交付，乃移交他人，使取得管領或持有。

（2）依59台上1952決，與秘密有關資料一經發出，即係洩漏行為已完成，而屬既遂。

（3）93台上6220決
刑法第一百三十二條規定公務員洩漏或交付國防以外秘密罪，所謂洩漏乃使不應知悉秘密之他人得知秘密之內容而言，而交付則指將秘密脫離本人持有，將之移交予他人持有之謂，二者為不同犯罪構成要件之行為。又公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，仍應論以圖利罪之共同正犯。又法人與自然人在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。

3、行為客體為國防以外之秘密：

（1）依57台上946決，在本罪指關於我國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。「應秘密」之辨別標準，主要依據法令規定來判斷。

（2）本項所稱之秘密，是否限於公務員職務上所知悉：

【1】田師：
因本罪因本罪係處罰公務員違反其職務保密義務，所以限於公務員職務上所知悉之秘密。

【2】實務見解：
只需其所洩漏或交付國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品即可，而不限於公務員職務上所知悉或持有之秘密。

（3）依17年9月19日之決議，如應秘密之文書、圖畫、消息或物品以經由公務員洩漏於外者，則不屬於秘密。

十七、郵電人員妨害郵電秘密罪

（一）刑133條規定

（二）客觀要件：

1、行為人為在郵政或電報機關執行職務之公務員：
在郵政或電報機關執行職務公務員，除郵政機關編制內之郵政人員外，尚包括受郵政機關委託代辦郵務者。

2、行為係開拆或隱匿行為：

（1）開拆，謂開啟拆封。

（2）隱匿，謂藏匿使其不易被發現。

3、行為客體為投寄之郵件或電報。

十八、不純粹瀆職罪

（一）刑134條規定

（二）客觀要件：

1、犯罪之主體須為公務員：
本條之公務員為罪責要素，共犯間應適用刑法31條第2項規定。

2、須假借職務上之權力、機會或方法以為犯罪之手段：
依24上1344例，行為人只要利用職務上之權力、機會或方法而犯罪，即以為足，而不以合法執行職務為必要。

3、故意犯瀆職罪章以外之罪：

（1）依44台上34例，指本法瀆職罪章以外之各章之犯罪而言，其他特別刑事法令之罪，並不包括在內。

（2）僅限於故意犯，而不包括過失犯。

（三）不純粹瀆職罪之成立要件
96台上5765決：
刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重其刑之規定，須以公務員假藉職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪者為其要件。若警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕或脫逃時，縱其使用警械超過能達逮捕目的之程度，致他人受傷，致不得認係依據法令之行為，而不得據以免除其刑責，惟其既非假藉職務上之權力、機會或方法以故意犯罪，即不能遽依上開規定加重論處。

 

 

妨害公務罪章

 

一、妨害公務執行罪

（一）刑135條第1項規定

（二）客觀要件：

1、行為對象為公務員。

2、依法：

（1）即職務之合法性。

（2）「依法」此要素之性質為何：

【1】通說：
主張係構成要件要素，故必須對合法之職務行為施以強暴或脅迫，才有該當本罪。

【2】其他學者
主張係違法性要素，亦即公務員不依法執行職務則可阻卻違法。

（3）依法執行職務之要件：

【1】職務行為必須為公務員質權範圍內之公務行為。

【2】職務行為只須在行事上有合法依據即可，不需實質上亦為正確合法。

【3】公務員應就該職務有一般及具體之權限。

3、執行職務時：

（1）本罪所稱職務係指基於公權力的地位所執行職務，若基於私法關係，則不構成本罪。

（2）所謂「執行職務時」係指公務員開始執行職務至其行為終了時，不以現在執行職務之時為限。

4、強暴，脅迫：

（1）依18上1210例，需對公務員施強暴，脅迫始成立本罪。

（2）本罪之強暴脅迫只需妨礙公務員執行職務為以足。

（3）依82台上608決，對物施強暴而足以影響公務執行，亦是本罪之強暴。

二、職務強制罪

（一）刑135條第2項規定

（二）客觀要件：
本罪與妨害公務執行罪之客觀要件相同，惟本罪係公務員執行職務前施強暴脅迫。

（三）主觀要素：

1、意圖使公務員執行一定之職務：
此之「執行職務」包括合法與違法執行職務二種情形。

2、意圖妨害其依法執行一定之職務：
此之「執行職務」僅限於合法執行職務，而不包括違法。

3、意圖使公務員辭職

（四）競合：
犯本罪而造成公務員受傷時，依88台上4114決應依想像競合之規定。

三、聚眾妨害公務罪

（一）刑136條規定

（二）客觀要件：

1、本罪係職務強制罪之加重類型。

2、公然聚眾：

（1）公然聚眾為聚合犯之型態。

（2）本罪之成立以有首謀者為前提，若多數人無首謀而同時聚集一處共同實施強暴脅迫之妨害公務行為，則應成立妨害公務執行罪之共同正犯。

（3）公然聚眾意義：

【1】依73台上4413決，係指公開地集合不特定多數人，且有隨時增加人數之可能。

【2】林山田：
因本罪之立法目的係維護公權力之行使，故不以且有隨時增加人數之可能。

（4）聚眾之標準：
須個案判斷之，其關鍵點為所聚集人數是否足以妨害公務之執行。

3、行為類型

（1）在場助勢：

【1】係既非首謀，亦非下手實施，而僅於他人下手實施強暴、脅迫之際，在旁吶喊或以他法助勢。

【2】在場助勢之人，如上有擔任封鎖現場工作者，則成立下手實施之共同正犯。

【3】在場助勢與總則之幫助犯之不同：

A、林山田：
在場助勢對於犯罪行為大多皆無認識，所以與總則之幫助犯之不相同。

B、甘添貴：
在場助勢亦屬總則之幫助犯之一種，僅立法者為避免成立幫助犯之因果關係之證明困難，而設立之一種類型。

（2）下手實施強暴脅迫：
指當場對公務員施強暴脅迫之人。

（3）首謀：

【1】首謀者係指揮聚集群眾之人，故需親臨現場為必要。

【2】依81台非233決，首謀者與下手實施強暴脅迫及在場助勢之人因型態不同，故不成立共同正犯。

四、妨害考試罪

（一）刑137條規定

（二）客觀要件：

1、行為係詐術或其他非法之方法：

（1）「其他非法之方法」，指法律上所不允許之方法，例如洩漏試題、冒名頂替等。

（2）洩漏試題：
一般人如以此方法，則成立本罪，但公務員則另構成刑132條之洩漏國防以外秘密罪。

2、行為客體為依考試法舉行之考試：

依考試法舉行之考試，有公務、專門職業與技術人員之高等、普通與特種考試，以及高等、普通檢定考試，至於大學、高中學測並非考試法所規定的考試，故不在本條文的處罰範圍內。

3、行為結果乃使考試發生不正確之結果。

五、毀損公務上掌管之文書物品罪

（一）刑138條規定

（二）客觀要件：

1、毀棄、損壞或隱匿，或致令不堪用

（1）毀棄：係毀損拋棄之意。（2）損壞：謂毀損破壞。（3）隱匿：謂藏匿使其不易被發現。（4）致令不堪用：則指以毀壞以外之其他方法，使器物失其效用。

2、公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品

（1）依87台非181決，公務員職務上掌管文書係僅限於公務員本於職務之關係所掌管者為限。

（2）委託第三人掌管之文書、圖畫、物品則指公務員基於職務關係而委託第三人代為掌管之情形。

（3）第三人包括自然人與法人。

六、妨害查封標示罪

（一）刑139條規定

（二）客觀要件：

1、為公務員所施之封印或查封之標示，或其效力：

（1）封印：
係指對封存查封之物上所貼示的封條印記。

（2）查封之標示：
指因查封所為表示一定處分之標記、告示。

（3）依26渝非2例，行為時該封印或標示須尚在有效期間，始為本罪之客體。

2、損壞、除去或污穢，或違背其效力之行為：

（1）損壞：謂毀損破壞。

（2）除去，乃將物變更使用位置或予以去除。

（3）污穢，指塗抹污損。

（4）違背其效力之行為：
實務見解認為只要日後有不能執行或難以執行之虞即可。

（三）競合：

1、與損害債權罪：
係構成想像競合犯。

2、與妨害職務上所掌公務罪：
係成立想像競合犯。

七、侮辱公務員罪

（一）於公務員依法執行職務時當場侮辱：

1、刑140條第1項前段規定。

2、客觀要件：

（1）依法執行職務時：

【1】與刑法136條規定相同必須基於公權力的地位所執行職務。

【2】若於公務員平時不在執行職務時，或雖在執行職務，但其執行違法（例如無法令依據、超越授權範圍、過當或濫用職權）時，行為人並不會構成本罪，應就具體事件情況，判斷是否成立公然侮辱罪。

（2）當場：

【1】在本罪中，雖不必公然但必須於當場侮辱。

【2】當場指於執行公務之現場。

（二）對於公務員依法執行職務時公然侮辱

1、刑140條第1項後段規定。

2、客觀要件：

（1）此種類型非對於公務員本身，而係對所執行之職務。

（2）限於公然但不以當場為要件。

（三）競合：

1、本罪係侵害國家法益之犯罪，故並非以公務員人數定其罪數。

2、侮辱公務員罪與公然侮辱罪：
本罪係侵害國家法益之犯罪，而公然侮辱罪係個人法益，故如同時侮辱公務員本身者，係同時構成侮辱公務員罪與公然侮辱罪，應成立想像競合犯。

八、公然侮辱公署罪

（一）刑140條第2項規定

（二）客觀要件：

1、對於為公署：
公署，指執行公務之機關。

2、公然侮辱：
行為須公然為之。

九、損毀文告罪

（一）刑141條規定

（二）客觀要件：

1、損壞、除去或污穢實貼公共場所之文告：

（1）實貼公共場所，指公眾得以進出往來之場所。

（2）文告，謂以文字所書寫之告示。

（三）主觀要件：

1、為意圖侮辱公務員或公署。

2、故意。

 

妨害投票罪章

 

一、妨害自由投票罪

（一）刑142條規定

（二）要件：

1、行為係強暴、脅迫或其他非法之方法：

其他非法之方法，指凡足以妨害他人自由投票行為均包括在內，例如詐術之方法。

2、法定之政治上選舉：

（1）例如總統、民意代表、地方自治首長等之選舉。

（2）政黨內部選舉，並非屬於法定的政治選舉，故不在本條的處罰範圍內。

3、法定之其他投票權，例如罷免、創制、複決之投票。

（三）既未遂標準：
以行為人是否以達到妨害他人自由行使投票權之目的。

二、投票受賄罪

（一）刑法第143條規定

（二）要件：

1、有投票權人：

（1）成年人無法定原因限制其參政權之行使者，即是本罪所指稱之有投票權人。

（2）受褫奪公權之宣告者，在受褫奪期間沒有投票權。

（3）受禁治產宣告者，尚未撤銷之前也沒有投票權。

2、要求、期約或收受行為，並且進一步有許諾之行為：

（1）要求、期約或收受行為與刑法第121條賄賂罪相同。

（2）許諾之方式包括明示與默示。

3、行為之客體為賄賂或其他不正利益；許諾行為之客體係不行使投票權，或為一定之行使：

（1）賄賂或其他不正利益，與刑法第121條賄賂罪相同。

（2）行為人是否依許諾之內容而不行使投票權或為一定之行使，並不影響成立本罪。

（3）候選提出政策或競選主張尋求有投票權人之支持，只要該主張非僅有利於個人，或係以不正手段達成者，應均屬候選人正當之競選策略：
台高院96年選上訴字第11號決
候選人於競選期間，須提出政策或競選主張尋求有投票權人之支持，只要該主張非僅有利於個人，或係以不正手段達成者，應均屬候選人正當之競選策略。本件被告甲固坦承曾向陳某表示若其當選，將以鄉民代表之職權，請鄉公所優先修理住家後方之駁崁等情，核與陳某於原審供陳被告甲說當選後，會請鄉公所修理住處附近之駁崁，要支持被告甲等語相符，蓋鄉民代表本屬民意代表，其職責即係為鄉里居民謀求福利、為民喉舌，被告甲以若其當選，會將陳某住家附近駁崁待修一事告知鄉公所，並督促鄉公所儘速修理等情，作為尋求陳某投票予其之主張，並未逾越鄉民代表之職權，且被告甲並未表示若其當選鄉民代表，將自行出資修築陳某住處後方之駁崁，而僅表示會督促鄉公所修理該駁崁，至於鄉公所有無實際前往修理，即屬鄉公所之職權，足見被告甲前揭陳述應僅屬競選政見，為正當之競選行為，難謂係不正利益。

（三）罪數之問題
96台上5675決：
貪污治罪條例之「收受賄賂或其他不正利益」罪，與刑法第一百四十三條之投票受賄罪（收受賄賂或其他不正當利益），其立法方式相似。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言，乃同一條項（即同一個構成要件）之犯罪行為。例如候選人為爭取選票，而免費招待有投票權之人旅遊（不正利益）並致贈禮金（賄賂），收賄者，僅能論以一個投票受賄罪。不能因其所收受之內容，包括賄賂（禮金）、不正利益（旅遊），而分別成立收受賄賂，及收受不正利益兩個罪名。

三、投票行賄罪

（一）刑法第144條規定

（二）行為係行求、期約或交付行為，並進一步有約求之行為：

1、行求，謂表示提供金錢、財貨而有所請託之意思，明示或默示均包括在內。交付，乃移交對方，使取得管領或持有。

2、行為對象為有投票權之人。

3、行求等行為之客體為賄賂或其他不正利益；約求之內容為不行使投票權，或為一定之行使。

4、至於有投票權之人是否依約求之內容而不行使投票權或為一定之行使，並不影響本罪行為人之成立犯罪。

（三）95台上5098決：
賄選罪之成立，苟行為人主觀上有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，亦可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，即足當之，要不因行為人與受賄之投票權人雙方是否舊識、該投票權人原是否支持行賄一方之候選人而異其認定；為鞏固某候選人原有票源而交付賄賂或不正利益，約使支持者一如往昔，繼續投票支持該候選人，縱未動搖其原有之投票意向，既已為投票權一定行使之約定，仍屬不法影響投票權行使之賄選行為。又行為人所交付者是否為行賄之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。

四、誘惑投票罪

（一）刑法145條規定

（二）行為係以生計上之利害來誘惑：
生計上之利害，指職業上或經濟上之利益或不利益。以此相引誘者，例如提供就業或予以解雇。

（三）行為對象為有投票權之人。

（四）誘惑行為之目的為不行使投票權，或為一定之行使：
投票人是否因受誘惑而不行使投票權，或為一定之行使，並不影響本罪行為人之成立犯罪。

五、妨害投票結果正確罪

（一）刑法146條規定

（二）行為係詐術或其他非法之方法，或變造之行為：
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。其他非法之方法，指法律上所不允許之方法，例如重複投票、詐冒投票。變造，乃就真實之原物，擅自加以變更其內容，例如把有效票變造為廢票。

（三）行為客體為投票之結果：

1、行為結果乃使投票發生不正確之結果，亦即使投票結果發生錯誤。

2、使投票發生不正確之結果，是否限於使落選者當選或使當選者落選為必要：
96台上5701決
刑法第一百四十六條第一項規定：以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之。至所謂使投票發生不正確之結果者，兼指使得票比例等投票結果發生不正確結果在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。九十六年一月二十四日刑法修正公布時，增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」。乃將同條第一項所謂「其他非法之方法」加以列舉其一而明文化，非增加原法律所未規定之構成要件，非屬法律變更。該罪須行為人在客觀上，未在選舉區繼續居住達四個月，而虛報遷入戶籍取得選舉權；主觀上又僅為支持某特定候選人之意圖，而使投票發生不正確之結果，始為該當。

（四）刑法146條第2項幽靈人口之問題

1、96台上5377決：
按各地城鄉之發展不一，艱困地區人民，為因應就業、就學、服兵役、子女學區或為福利給付等因素而遷籍，致脫離戶籍所在而住居他處，但有常回住之事實，而與原戶籍地仍保持相當之聯繫關係，之後因某特定因素而為回遷之事實，此乃遷徙自由之內涵。被告等人或原籍馬祖，或嫁作馬祖人婦，或因與馬祖地區具有親屬、工作、兵役等正當關聯，且依其平日及投票日前後進出馬祖之紀錄以觀，被告等人常有回住馬祖，而與原戶籍地保有相當之關聯，此與單純意圖支持特定候選人當選，而虛偽遷入戶籍而取得選舉權之妨害投票正確罪者有別，已據原審闡述甚詳，核無所指違背法令之情形存在。

2、96台上5689決：
修正前刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑」，所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣九十六年一月二十四日修正增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，其立法理由係以：「為使『其他非法之方法』之不確定法律概念明確化，且考量台灣地區選舉文化之特性（地域性、宗族性），以及現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區（或特定地區）福利給付優渥，保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。是依上開修正增列第二項規定觀之，修正前之所謂：「其他非法之方法」，固包括行為人係以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，但應以行為人在主觀上有為支持某特定候選人之意圖為限，並非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第一百四十六條第一項之構成要件。

六、妨害投票秩序罪

（一）刑法147條規定

（二）行為係妨害或擾亂之行為：
擾亂，謂騷擾而使秩序紊亂。例如，干擾投票所之秩序。

（三）行為客體為投票。

七、妨害投票秘密罪

（一）刑法148條規定

（二）行為係刺探之行為：
刺探，乃偵察之意。

（三）行為客體為無記名投票票載之內容：
至於是否由刺探行為而獲知無記名投票票載之內容，並不影響本罪行為人之成立犯罪。若刺探記名投票票載之內容，並不構成本罪。

 

妨害秩序罪章

 

一、公然聚眾不遵令解散罪

（一）刑法149條規定：
公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上，而不解散者，在場助勢之人處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。首謀者，處三年以下有期徒刑。

（二）主觀要素為意圖強暴、脅迫。

（三）行為係公然聚眾不解散：
本罪之行為有二階段：

1、第一階行為係公然聚眾（作為）：
公然，意指使不特定之多數人可得共見共聞之狀況。公然聚眾，謂公開地集合不特定多數人，有隨時增加人數之可能。

2、並進一步不解散（不作為）：
已受該管公務員解散命令三次以上：
該管公務員，指有職責維持治安並發布解散命令之公務員。

（四）依刑法第一百四十九條之規定公然聚眾意圖強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上者，當然係限定其最低之命令次數須有三次，各次命令之間須有相同時間距離，而非只接續不斷為三次重複申述之謂。基此，依條文，若聚眾者，已受解散命令達三次，以後並未接受他次命令，則在第三次受命令之際，猶不依令解散者，足成立本罪，然若實際命令不止三次，聚眾者於受命令四次、五次或更多次數，而服從命令解散者，不得謂為成立本罪。
由上觀之，受命令四次或更多次始行解散者，不已先成立犯罪，又進而不犯罪乎，是「以上」之意，顯與刑法所要求之明確性有背，尤其委由該管公務員裁酌，是犯罪之成立與否，已由該管公務員決定，非依法律規定，亦與刑法之原則有背。在立法技術上，尚待斟酌。

（五）行為態樣－首謀或在場助勢

1、本罪之在場助勢者，指首謀以外，其他聚集在場不解散之助勢之人。

2、首謀與在場助勢為必要共犯之聚合犯，實務認為無共同正犯之適用。

二、聚眾施強暴脅迫罪

（一）刑法150條規定

（二）本罪之行為有二階段：

1、第一階行為係公然聚眾。

2、並進一步施強暴、脅迫：

（1）本罪施強暴脅迫之對象，不論對人或對物均可。

（2）如對人施強暴脅迫是否限於不特定人？

【1】28上3428例
刑法第一百五十條既屬妨害秩序之一種犯罪，則在實施強暴脅迫之人，自須具有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如實施強暴脅迫，僅係對於特定之某人或其家族為之，縱令此種行為足以影響於地方上之公共秩序，仍以缺乏主觀的犯意，不能論以上述罪名。

【2】甘添貴
不問對象是否為特定或不特定人，皆可成立本罪。

（三）至生影響公共秩序之危險
學者認為本罪為具體危險犯，所以強暴脅迫行為需至生影響公共秩序之危險，故此要素為本罪織布成文構成要件要素。

（四）行為態樣

1、下手實施，謂直接著手實行犯罪行為之意。在本罪指實施強暴、脅迫行為

2、在場助勢，係既非首謀，亦非下手實施，而僅於他人下手實施強暴、脅迫之際，在旁吶喊或以他法助勢。

（五）主觀要件

1、必須有妨害秩序之目的之故意：
31上1513例
刑法第一百五十條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪。

2、甘添貴
因本罪重正在維護社會秩序，所以如其行為以影響公共秩序，縱行為無此犯罪故意，亦可成立本罪。

三、恐嚇公眾罪

（一）刑法151條規定

（二）行為係恐嚇之行為：

1、恐嚇，謂恐懼威嚇，亦即告知未來施加惡害，使人產生恐懼心理。恐嚇之方法，包括用語言、文字或舉動在內，均構成恐嚇行為。

2、恐嚇與脅迫間有何區別？

（1）時間上之不同：
恐嚇與脅迫雖同屬加害之表示，但後者所表達加害之意旨，恒使人意識惡害迫在目前，從而形成確切之危害；而前者所表示之意旨，只以未來之惡害相通知，使人心生畏怖，其危害迫切之程度最小。換言之，恐嚇為未來之危害，脅迫為目前危害，兩者具有時間上之差距。

（2）心理上之差距：
脅迫直接抑制其精神，與恐嚇具有心理差距。

（三）恐嚇之內容為加害生命、身體、財產之事。

（四）行為之對象為公眾：
公眾，指不特定之多數人。

（五）行為結果乃致生危害於公安：
公安，謂公共秩序之安定與安寧。

四、妨害合法集會罪

（一）刑法152條規定

（二）行為係以強暴、脅迫或詐術為手段，所做的阻止或擾亂之行為：
詐術，指使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。阻止，包括集會前與集會中之阻止行為。擾亂，謂騷擾而使秩序紊亂。

（三）行為客體為合法之集會：
合法之集會，指有法令依據或法令所不禁止之集會而言。

五、煽惑他人犯罪或違背法令罪

（一）刑法153條規定

（二）行為係以文字、圖畫、演說或他法為手段，公然做煽惑之行為：

1、煽惑

（1）乃煽動蠱惑之意。

（2）本罪之煽惑內容與總則之教唆內容有何不同：

【1】問題起源
總則之教唆限於特定之人且內容限於特定犯罪，而煽惑乃煽動蠱惑之意，故與本罪煽惑之對象或內容有何不同。

【2】林山田
煽惑係對於不特定人為之，至於其內容不論是不特定之罪或特定罪均可。

2、煽惑之內容為犯罪，違背法令或抗拒合法之命令：
法令，指法律與行政命令中之法規命令。此之法律乃狹義的，係經立法院通過，總統公布之法律。抗拒合法之「命令」，則指行政命令中之一般命令。合法之命令，謂符合法律之一般命令。

（三）行為對象為他人：

1、他「人」，僅指自然人。

2、本罪所稱之他人：
係指不特定之多數人，因為本條之煽惑行為必須公然為之才足以成立犯罪。

六、參與犯罪之結社罪

（一）刑法154條規定

（二）行為係參與之行為：
參與，謂參合加入。

（三）行為客體為以犯罪為宗旨之結社：
結社，指多數人基於共同目的，組織結合為長期性之團體。本罪所稱之結社，係為犯罪目的而組成，其犯罪宗旨不僅限於本國境內，也包括以在國外犯罪為宗旨者在內。

七、挑唆或包攬訴訟罪

（一）刑法157條規定
意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金。

（二）主觀要素為意圖漁利：
漁利，指漁獵財利，包括不正利益在內。

（三）行為係挑唆或包攬之行為：

1、挑唆，謂挑撥唆使。

2、包攬，指承包招攬。

（四）行為客體為他人訴訟：
他「人」，包括自然人與法人。訴訟，包括民事、刑事與行政等訴訟。

（五）「未撰寫任何民事或刑事書狀，亦未代為辦理當事人出庭民事或刑事訴訟而為之訴訟行為，核與律師法第48條第1項規定之構成要件顯不該當」台高院97年上易字第965號決
律師法第四十八條之立法意旨，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。被告既未撰寫任何民事或刑事書狀，亦未代為辦理當事人出庭民事或刑事訴訟而為之訴訟行為，核與律師法第四十八條第一項規定之構成要件顯不該當，自難逕以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極、具體確切之證據足資證明被告有檢察官所指違反律師法之犯行，是因不能證明其犯罪，自應為無罪判決之諭知。

八、僭行公務員職權罪

（一）刑法158條規定

Ⅰ、冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

Ⅱ、冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。

（二）行為係冒充與行使之行為：

冒充，謂假冒充當之意。

（三）行為客體為本國或外國公務員身分及其職權：

1、公務員，謂依法令從事於公務之人員（刑法10條第2項規定）。行為人冒充為本國或外國公務員並且行使該公務員之職權。

2、假冒本國公務員，包括非本國公務員而冒充本國公務員之人（例如一般人假冒警察），以及無某特定職權而冒充有該特定職權之本國公務員在內（例如書記官假冒檢察官）。

3、假冒外國公務員，包括非外國公務員而冒充外國公務員之人，以及無某特定職權而冒充有該特定職權之外國公務員在內。

4、職權，謂職務上之權力。行使所冒充公務員之職權，指無職權而冒充行使；至於有職權而濫用或其行使超出法律授權範圍之外，則不屬於本罪之構成要件行為。

（四）相關實務見解

1、95台上5058決
刑法第一百五十九條規定：公然冒用公務員之官銜者，定有處罰明文。若冒充公務員而行使其職權者，同法第一百五十八條定有較重之處罰。該條所指：冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，故行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為，始屬相當。

九、冒用公務員服章或官銜罪

（一）刑法159條規定
公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金。

（二）行為係公然冒用之行為：
冒用，謂假冒使用之意。

（三）行為客體為公務員服飾、徽章或官銜。

十、污辱國徽、國旗、國父遺像罪

（一）刑法160條規定

Ⅰ、意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

Ⅱ、意圖侮辱創立中華民國之孫先生，而公然損壞、除去或污辱其遺像者亦同。

十一、煽惑軍人背職違紀或叛逃罪

（一）刑法155條規定
煽惑軍人不執行職務，或不守紀律，或逃叛者，處六月以上五年以下有期徒刑。

 

脫逃罪章

 

一、普通脫逃罪

（一）刑法161條第1項規定
依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。

（二）行為人為依法逮捕或拘禁之人：

1、逮捕
謂依刑事程序法拘束犯罪嫌疑人的一種強制處分，拘提亦屬之。

2、拘禁
指拘束身體自由於一定處所，例如，對被告之羈押，對受刑人之監禁。

3、依法之「法」，指制定法而言。依法逮捕、拘禁之人，指受到合法逮捕或拘禁之人。

4、行為係脫逃之行為：

（二）本罪之脫逃，謂以不法方法自力脫離公權力監督與拘束而回復自由之行為。使用之方法為何，在所不問，亦不以暴力為限。

（三）通說與實務見解均以脫逃罪所保護之客體為國權之拘禁作用，故以脫逃人已否完全脫離公力拘禁，為區別既未遂之標準。

二、損壞械具脫逃罪

（一）刑法161條第2項前段規定
損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑。

（二）行為人為依法逮捕或拘禁人。

（三）行為係損壞拘禁處所械具犯普通脫逃罪：

1、損壞，謂毀損破壞。

2、拘禁處所，指對受拘禁人（例如被告、受刑人）拘束其身體自由之一定處所。

3、械具，乃實施戒護所使用之器具。

三、強暴、脅迫脫逃罪

（一）刑法161條第2項後段規定：
損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑。

（二）行為人為依法逮捕或拘禁之人。

（三）行為係以強暴、脅迫犯普通脫逃罪：

1、強暴，謂施以暴力，使他人無以抗拒之強制行為。

2、脅迫，乃以惡害告知他人，使生畏懼而逼迫威脅。

四、聚眾脫逃罪

（一）刑法161條第三項規定：
聚眾以強暴脅迫犯第一項之罪者，在場助勢之人，處三年以上十年以下有期徒刑。首謀及下手實施強暴脅迫者，處五年以上有期徒刑。

（二）行為人為依法逮捕或拘禁之人。

（三）行為係聚眾以強暴、脅迫犯普通脫逃罪：

五、普通縱放或便利脫逃罪

（一）刑法162條第一項規定：
縱放依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處三年以下有期徒刑。

（二）行為係縱放或便利脫逃之行為：

1、縱放：
指第三者以不法方法代依法逮捕拘禁人排除國家所加之公力拘禁，使之回復自由之行為，其方法亦無限制。

2、便利脫逃：
指第三者對依法逮捕或拘禁之人，予以機會或助力，使其易於脫逃之行為，便利脫逃之觀念中，包括教唆或幫助之行為在內。

（三）行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

六、損壞械具縱放或便利脫逃罪

（一）刑法162條第二項前段規定：
損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。

（二）行為係以損壞拘禁處所械具犯（普通）縱放或便利脫逃罪。

（三）行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

七、強暴、脅迫縱放或便利脫逃罪

（一）刑法162條第二項後段規定：
損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。

（二）行為係以強暴、脅迫犯（普通）縱放或便利脫逃罪。

（三）行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

八、聚眾縱放或便利脫逃罪

（一）刑法162條第三項規定：
聚眾以強暴脅迫犯第一項之罪者，在場助勢之人，處五年以上十二年以下有期徒刑；首謀及下手實施強暴脅迫者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

（二）行為係聚眾以強暴、脅迫犯（普通）縱放或便利脫逃罪。

（三）行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

九、公務員縱放或便利脫逃罪

（一）刑法163條第一項規定：
公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上七年以下有期徒刑。

（二）行為人為有逮捕、拘禁職務之公務員：

1、職務，謂執掌、職分上所應為之事務。有逮捕、拘禁職務之公務員，例如，檢察官、監獄人員。

2、行為係縱放或便利脫逃之行為。

3、行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

十、公務員過失致脫逃罪

（一）刑法163條第二項規定：
因過失致前項之人脫逃者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

（二）主觀要素為過失。

（三）行為人為有逮捕、拘禁職務之公務員。

（四）行為係致脫逃之行為。

（五）行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

十一、關於脫逃罪，應再注意下列觀念之澄清：

（一）本罪之保護客體為公之拘禁力，即國權之拘禁作用。公之拘禁力既為國權作用，即為包括之單一法益，無論脫逃者或所縱放者為一人或數人，其被害法益只有一個，即為一罪，不得依數罪計算。

（二）脫逃罪因其施用方法之不同，兼具有妨害公務或瀆職之性質，然其保護之重點在公之拘禁，且既別為規定，自屬妨害公務或瀆職罪之特別法，則適用本罪，即不得再論妨害公務或瀆職。因其間為法律競合關係，亦不生想像競合問題。

（三）現行犯，依法不問何人得逕行逮捕之。則無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯後，移送有權機關前，該犯脫逃者，是否應繩以本罪，非無爭議：積極說者以為從法文之文理解釋，現行犯既以為依法逮捕之人，自得為本罪主體。消極說者以為現行犯雖不失為依法逮捕之人，然在解送有權機關前，仍未置諸公力拘禁之下，尚難謂為本罪主體，夫本罪之保護客體既為國權之拘禁作用，未置諸公力拘禁前，自不得律以本罪，故應以消極說為當。

 

 

藏匿人犯及湮滅證據罪章

 

一、藏匿人犯或使之隱匿罪

（一）刑法164條第一項規定
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

（二）行為係藏匿或使之隱避：

1、藏匿
謂隱藏匿跡，使之難以或不被發現，例如收容犯人於山中小屋。

2、隱避
指隱遁躲避，例如，易容或指示逃亡路徑。

（三）行為對象為犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人：

1、犯人，指違犯刑事法律之人，係「犯人」意義中最廣義者，除了狹義的受有罪判決人之外，尚包括審判中的被告、偵查中與偵查前的犯罪嫌疑人在內。

2、依法逮捕、拘禁之脫逃人，指受到合法逮捕或拘禁之人，而事實上已脫逃者。

二、頂替人犯罪

（一）刑法164條第二項規定

（二）主觀要素為意圖犯刑法第一百六十四條第一項藏匿人犯或使之隱避罪：換言之，意圖藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，或使之隱避。

（三）行為係頂替之行為：
頂替，謂冒稱他人而出面代替。

三、湮滅刑事證據罪

（一）刑法165條前段規定

（二）行為係偽造、變造、湮滅或隱匿之行為：
偽造，假冒製造：指假造真物之意。
變造：乃就真實之原物，加以變更其內容。
（二者之間的差異性在於，偽造係無中生有，而變造則係有中改造。）
湮滅：謂湮沒滅失之義。
隱匿，謂藏匿使其不易被發現。
行為客體為關係他人刑事被告案件之證據：
刑事證據，包括有罪、無罪，有利、不利之證據。他人，謂行為人自己以外之其他人。本罪之他「人」，僅指自然人。

四、使用假造刑事證據罪（§165後、§166、§167）
行為係使用之行為。
行為客體為關係他人刑事被告案件之假證據：
假證據，指經假造（亦即偽造、變造）之證據，可能是由使用人自己假造（牽連犯：刑§165前段），也可能是由他人所假造。

 

 

 

 

偽證及誣告罪章

 

一、偽證罪（刑法168條）
行為人為證人、鑑定人與通譯：
證人，乃訴訟當事人以外之第三人，受法院傳換到案陳述其過去所經歷事實者。鑑定人，謂受委任或選任，以其專業知識或特別技術對疑案特定事項從事判定，提出鑑定報告之人。通譯，指互譯兩方語文，傳達其意思表示之人。
行為時間在於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時：
審判職務，包括普通司法與軍法審判。公署，指執行公務之機關。
行為係虛偽之陳述：
虛偽之陳述，謂行為人所敘述、報告或翻譯之內容與事實不符。
行為客體為對於案情有重要關係之事項：
必須其虛偽陳述內容足以影響司法機關對該案件之審判或偵查結果。
（特別要素為）供前或供後具結：
在此「供」係最廣義，包括陳述、報告或翻譯在內。具結，乃對於陳述、報告或翻譯內容正確性所做的矢誓結文。
裁判字號：96年訴字第1327號
案由摘要：偽造文書等
裁判日期：民國96年12月03日
資料來源：臺灣臺北地方法院民、刑事裁判書彙編（96年版）第415-423頁
相關法條：中華民國九十六年罪犯減刑條例第2、7條（96.07.04）中華民國刑法第47、168條（96.01.24）刑事訴訟法第299、452條（96.07.04）
要旨：刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響。查被告於他案被告即證人涉嫌偽造文書等案件之證詞既非屬實，若本院合議庭因此採信，證人即可能因此證言而判決有罪，故被告所為前揭證詞，自屬與上揭案情有重要關係之事項無疑，核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
（裁判要旨內容由法源資訊整理）
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1327號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被告朱○○
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第9555號），本院認不宜以簡易判決處刑（案號：96年度簡字第2366號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主文
朱○○證人，於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑月。

二、誣告罪（刑法169條第一項）

（一）須有使他人受刑事或懲戒處分之意圖：

1、主觀上固須申告者有使人受刑事或懲戒處分之意思。

2、客觀方面，尤須所虛構之事實，足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險。

3、所謂「意圖」，即有此故意、目的也，即行為者須明知其為不實之事項，而據為申告者，始為誣告。

（二）須有向該管公務員誣告之行為：

1、該管公務員，指於刑事或懲戒處分之實現，在職務上有受人申告之權之中國公務員而言，不以推事、檢察官為限。

2、誣告，指就已知為不實之事項或捏造虛偽之事項冒為真實事項，據為告訴，告發或請求為特定處分之行為也。誣告之內容限於得為刑事或懲戒處分原因之事實，其為全部或一部虛偽，均可不問。又其誣告之方式須出諸積極行為，消極行為不得犯之。

（三）本罪既遂、未遂之區分：
夫本罪惡其使國家開始無益之刑事或懲戒處分，而有導致為錯誤處分之虞，則誣告行為一經成立，此項危險同時發生，即應成罪。是以本罪只須具有誣告意思及所告事實足以使人受刑事或懲戒處分，而其所為之申告復已達於該管公務員時，即完全成立，而為既遂。

（四）誣告罪與未指定犯人誣告罪之區別
95台上5098決
刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件。所謂「他人」，乃指特定之人，固非必須具體指出被誣告者之姓名；但須在客觀上可得確定其為某特定之人，始足當之。如未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪者，且依其所誣告之事實，亦無法認定其所指犯罪之人，則應成立刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人之誣告罪。又刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件；故該項犯罪不特須指出具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須明知其為虛偽，而故意構陷，始足相當。

三、準誣告罪（刑法169條第二項）：
須有使他人受刑事或懲戒處分之意圖：
此為其主觀違法要素。
須有偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據之行為：此為其客觀違法要素。
犯本罪往往又觸犯偽造、變造文書之罪，依本法規定而偽造、變造之證據，如進而運用此項偽造、變造之證據，實施誣告者，應如何處斷；實務界以為視其為偽造、變造之證據，是否犯他罪而有不同，其犯他罪名者，則從一重處斷；否則視本罪為誣告行為，而吸收於誣告罪之中，不再另論本罪（二四、七刑庭決議）。至於從一重處斷之準據如何，見解不一：
牽連說：
謂刑法第一百八十條第二項之罪，係指意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、變造證據，或使用該項證據尚未實行誣告者而言。上訴人既使用偽造、變造之文書實行誣告，自係構成同條第一項及同法第二百三十三條第一項牽連之犯罪（二四上二一六五判例）。
想像競合說：
認意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，同時復使用偽造之證據，則其使用偽造證據之行為，應為誣告行為所吸收，除應成立刑法第一百六十九條第一項之罪外，固不應再以同條第二項相繩。至其使用偽造證據，若更觸犯其他罪名時，仍係一行為而犯數罪，應依刑法第五十五條從一重處斷，不能謂其所犯之其他罪名，亦為誣告行為所吸收，而不得再行論罪（二八上四○八六判例）。

四、加重誣告罪（刑法170條）
主觀要素為意圖陷害直系血親尊親屬。
行為係犯刑法第一百六十九條之誣告罪。

五、未指定犯人誣告罪（刑法171條）
行為態樣有
未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪。
未指定犯人而偽造、變造犯罪證據，致開始刑事訴訟程序。
未指定犯人而使用偽造、變造犯罪證據，致開始刑事訴訟程序。第172條
犯第一百六十八條至第一百七十一條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑。

 

公共危險罪章

 

一、燒燬現用建築物及交通工具罪（§173）
放火燒燬現用建築物及交通工具罪（§173Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ）：
主觀要素為故意。
行為係放火燒燬之行為：放火指故意引火燃燒。
行為客體為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機。供人使用與有人所在之「人」，指自然人而言。
無論物之所有權屬於何人，只要住宅是現供人使用，或其他建築物等現有人所在，即可成立犯罪。
須有燒燬之結果。
就燒燬之認定標準，有下列數種：
獨立燃燒說。
效能喪失說。
重要部分開始燃燒說。
一部毀損說。
失火燒燬現用建築物及交通工具罪（§173Ⅱ）：
與前者之構成要件大都相同，但主觀要素為過失，行為係失火（因過失而引起燃燒）之行為，

二、燒燬非現用建築物及交通工具罪（§174）
本罪之類型有四，表列如下：

三、準放火與失火罪（§176）
主觀要素為故意或過失。
行為係以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物之炸燬行為。行為客體為刑法第一百七十三條、第一百七十四條、第一百七十五條規定之物。
須有炸燬之結果，致生公共危險之結果。（則依原條文是否具備此要件）
行為結果之情況各依前三條規定而有不同。
其他各準用刑法第一百七十三條、第一百七十四條、第一百七十五條之規定。
準用，係表示綜合引用法條之法律用語，包括引用構成要件與法律效果。

四、漏逸或間隔氣體罪（§177）
行為係漏逸或間隔之行為。
漏逸，謂洩漏失逸。亦即使本條之行為客體自容器洩漏出來。間隔，乃間斷隔離之意。在此指遮斷本條之行為客體之流通。行為客體為蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體。
須有漏逸或間隔之結果且致生公共危險之結果。
除有漏逸或間隔之結果外，尚須有具體公共危險結果產生才成立本罪。

五、決水浸害現用建築物及交通工具罪（§178）
行為係決水之行為：
使水橫流潰壞車物之行為，謂之決水。
行為客體為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車。
供人使用與有人所在之「人」，指自然人而言。無論物之所有權屬於何人，只要住宅是現供人使用，或其他建築物等現有人所在，即可成立犯罪。
須有浸害之結果。
浸害，指因浸水而使物滅失或喪失其主要效用。
至於達到何種程度，屬於浸害，有下列見解：
喪失效用說：
以物之效用因水力而滅失時，即為浸害，復因其滅失程度之不同，而有一部效用滅失說、主要效能滅失說及全部效能滅失說之爭。
損壞說：
以水力破壞物體為浸害，又有全部損壞說與主要部分損壞說之分。
浸沒說：
以使目的物之全部或一部浸沒於水中時為浸害。
公共危險說：
以水力泛濫達於足使不特定多數人之生命、身體、財產發生危險之程度為浸害。
折衷說：
又可分為二：
以藉水力破壞目的物或減損其效用，即為浸害。
以水力浸沒一定目的物，達於可以危及人之生命、身體、財產等之程度者為浸害。
自決水罪之本質觀之，以折衷說之第二說為妥適。

六、決水浸害非現用建築物罪（§179）
本條之類型有四，表列如下：

七、決水浸害特定建築物以外之物罪（§180）
本條之類型有三，表列如下（本條均須達致生公共危險之結果）：

八、破壞防水蓄水設備罪（§181）
行為係決潰、破壞或損壞之行為。
決潰，謂潰壞防水設備，使水流氾濫。損壞，謂毀損破壞。行為客體分別為堤防、水閘或自來水池。
須有決潰、破壞或損壞且致生公共危險之結果。
除有決潰、破壞或損壞之結果外，尚須有具體公共危險結果產生才成立本罪。公共危險，參見第一百七十四條第二項。

九、妨害救災罪（§182）
行為係隱匿、損壞，或其他方法之妨害救災行為。
隱匿，謂藏匿使其不易被發現。損壞，謂毀損破壞。
行為客體為防禦火災、水災、風災、震災、爆炸或其他相關災害發生之際。

十、傾覆或破壞現有人之公共交通工具罪（§183）
行為係傾覆或破壞之行為。傾覆，指傾倒、顛覆。
行為客體為現有人所在之火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機。
所謂「業務」不以專門技術為常業者為限（一一上五二），係指以反覆為同種類之行為為目的之社會的活動而言。執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，不免違法；但仍無礙於業務之性質。例如，「被告之開駛汽車，雖據稱未曾領有開車之執照，欠缺充當司機之形式條件，但既以此為業，仍不得謂其開駛汽車非其業務。」（二九上三三六四）。是以因業務上過失而成立犯罪，必專以從事於某種業務之人，因是項業務上直接之過失，為該罪成立之要件始可，否則仍以一般過失論也。惟業務兼主業務及附隨業務。刑法分則有關處罰業務過失其類型有五：
從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者，處……。（刑§183Ⅲ）
從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者，處……。（刑§184Ⅱ）
從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者　處……。（刑§189Ⅴ）
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處……。（刑§275Ⅱ）
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處……。（刑§284Ⅱ）

十一、妨害舟車及航空機行駛安全罪（§184）
行為係損壞，或其他方法之行為。
除損壞以外，凡能使軌道、燈塔、標識喪失導引功能或產生錯誤者，均屬此所稱之其他方法。
行為客體為軌道、燈塔、標識。
標識，指有關交通安全設備之各種標記符號，例如路標、鐵路號誌。
致生公共交通工具往來之危險結果。
亦即致生火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險。

十二、妨害公眾往來安全罪（刑法185條第1項）

（一）行為係損壞或壅塞，或其他方法之行為：

1、壅塞，指以障礙物杜絕通行。

2、其他方法，例如，設立虛假、錯誤的交通標誌。

（二）損壞或壅塞行為客體：

1、為陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備。

2、公眾，指不特定之多數人。

3、致生往來之危險結果。

（三）相約飆車是否屬於妨害公眾往來安全罪？
96台上5387決：
刑法第一百八十五條第一項之壅塞陸路致生往來之危險罪，係具體危險犯，祇須壅塞之行為，造成公眾往來之危險狀態為已足，不以全部壅塞或發生實害為必要。‧‧‧
凡此，已足認併行集結駕駛之機車騎士，確有以自己之行為或利用他人之行為，妨害公眾往來之安全。機車騎士之行為是否構成犯罪，應相互參照所有機車騎士之作為以觀察，不得單獨、個別予以切割判斷。上訴人等與其他共犯以一、二十部機車併排行駛佔據快車道、闖越紅燈等整體、連串之行為，自足以使參與交通者有發生往來之危險狀態，雖上訴人等未被搜證及有闖紅燈或行駛車道之違規行為，仍無解其應負共同正犯之責等理由綦詳。

十三、劫持控制航空器罪
行為係以強暴、脅迫或其他非法方法劫持，控制。
客體係使用中之航空器，航空器之飛航。

十四、劫持控制舟、車罪
行為係以強暴、脅迫或其他非法方法劫持，控制。
客體係使用中供公眾運輸之舟、車，舟、車之行駛。

十五、危害飛航安全罪
以強暴、脅迫或其他非法方法危害。
客體係飛航安全或其設備。

十六、服用藥物駕駛交通工具罪
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而駕駛。
達不能安全駕駛動力交通工具之程度。

十七、駕駛交通工具肇事逃逸罪

（一）肇事不以過失為必要：
96台上6831決：
按刑法第一百八十五條之四之駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸罪之立法目的，乃為維護交通，增進行車安全，促使當事人於事故發生時，能對被害人即時救護，減少死傷，以保護他人權益並維護社會秩序。且其立法精神在於交通事故一旦發生，而有發生人員傷亡之情況下，不論是撞人或被撞，或是因其他事故而造成死傷，只要是在駕駛動力交通工具過程內所發生者，參與這整個事故過程的當事人皆應協助防止死傷之擴大，蓋如駕駛人於事故發生後，隨即駕車逃離現場，不僅使肇事責任認定困難，更可能使受傷之人喪失生命或求償無門。是該罪之成立只以行為人有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸之事實為已足，至行為人之肇事有否過失，則非所問。

（二）逃逸係指為何？
96台上6846決
刑法第一百八十五條之四駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸罪，行為人之駕車肇事致人死傷雖非出於故意，但仍須知悉肇事致人死傷之事實，猶故為逃逸，始足當之。若行為人不知其已肇事並致人死傷，縱然逃逸，亦與本罪之構成要件不合。是該條所謂「逃逸」係指行為人主觀上對其駕駛動力交通工具肇事致人死傷已有認識，客觀上並有擅自離開肇事現場之行為而言。

（三）本罪與過失傷害或過失致死之關係係屬併罰：
96台上7030決：
刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪與同法第一百八十五條之四之肇事致人死傷逃逸罪，二者之立法目的及犯罪構成要件不同，且駕駛人之肇事逃逸，係在其過失行為發生後，為規避責任，乃另行起意之另一故意行為，故行為人之過失犯行與其肇事致人死傷而逃逸之行為，應屬併罰關係。

（四）致人死傷要件是否認識：
96台上7145決：
駕駛人之肇事逃逸，係在其過失行為發生後，為規避責任，乃另行起意之另一行為，故行為人之過失犯行與其肇事致人死傷而逃逸之行為，應屬併罰關係。惟肇事致人死傷逃逸罪之成立，不以構成過失致人於死或過失傷害罪為前提，亦即行為人縱不構成過失致人於死或過失傷害罪，如有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷，未下車救護而逃逸，亦應依肇事致人死傷逃逸罪論處。

十八、普通危險物罪
行為係製造、販賣、運輸或持有之行為。
持有，乃掌握執有，指事實上之支配力。
行為客體為炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物，或軍用槍砲、子彈。
其行為未受允准，且無正當理由。
未受允准，指未受到主管機關之許可，例如未領有自衛槍之執照。
正當理由，例如在荒僻地區自衛之需要。

十九、使用爆裂物罪
使用下列之爆裂物爆炸。
致生公共危險。
行為客體為炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物。
其行為無正當理由。

二十、加重危險物罪
主觀要素為意圖供自己或他人犯罪之用。
行為係製造、販賣、運輸或持有之行為。
行為客體為炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物、或軍用槍砲、子彈。

二十一、製造、販賣、運輸或持有放射性物品罪
行為係不依法令製造、販賣、運輸或持有。
行為客體係核子原料、燃料、反應器、放射性物質或其原料。

二十二、放逸核能、放射線罪
行為係放逸。
行為客體係核能、放射線。
致生公共危險者。

二十三、使用放射線致傷罪
無正當理由使用放射線。
致傷害人之身體或健康。

二十四、妨害公用事業罪
行為係妨害之行為。
行為客體為鐵路、郵務、電報、電話或公眾之用水、電氣、煤氣事業。

二十五、損壞保護生命設備罪（致生危險於生命）
行為係損壞之行為。
行為客體為礦坑、工廠或其他相類之場所內關於保護生命之設備。
其他相類之場所，指其他有多數人聚集之固定性場所。
致生危險於他人生命。
須有他人生命之具體危險結果產生才成立本罪。本罪之他「人」，僅指自然人。

二十六、損壞保護生命設備罪（致生危險於身體健康）。
行為係損壞之行為或致令不堪用。
行為客體為礦場、工廠或其他相類之場所內或其他公共場所內關於保護生命之設備。
致生危險於他人之身體健康。

二十七、阻塞逃生通道罪
行為係阻塞之行為。
行為客體：
戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入場所或公共場所之逃生通道。
集合住宅或共同使用大廈之逃生通道。
致生危險於他人生命、身體或健康。

二十八、妨害公眾飲水罪
行為係投放，或混入於供公眾所飲之水源、水道或自來水池之行為。
投放行為之客體為毒物，混入行為之客體為妨害衛生物品。

二十九、投放毒物罪（§190之1）
行為係投棄、放流、排出、放逸而污染空氣、土壤、河川或其他水體。在此水體包括：
地面水體：
指存在於河川、湖潭、海洋、水庫、池塘、灌溉、渠道、各級排水路或其他體系內全部或部分之水而言。
地下水體：指存在於地下水層之水。
行為客體：為毒物或其他有害健康之物。
致生公共危險。
需特別注意是，投棄的毒物若足以致死，則已具有殺人的不確定故意，故與本罪成立想像競合，從一重的殺人罪處。

三十、製造、販賣、陳列妨害衛生物品罪（§191）
為係製造、販賣之行為，或意圖販賣而為陳列之行為。
行為客體為妨害衛生之飲食物品或其他物品。

三十一、對公開陳列販賣物品施毒罪（§191之1）
行為係滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之物質。行為客體係他人之公開陳列、販賣之飲食物品或其他物品。
行為係混雜於公開陳列、販賣之飲食物品或其他物品。
行為客體係已滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之飲食物品或其他物品。

三十二、違背預防傳染病之法令及散布病菌罪
違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者；或暴露有傳染病菌之屍體，或以他法散布病菌，致生公共危險者。
行為人為承攬工程人或監工人。
行為係違背成規之行為。亦即不遵守規定之行為。
行為客體為建築術成規。
成規，謂一定之方法規則。建築術成規，指工事建築上一定之技術方法規則。
行為時間在於營造或拆卸建築物時。
致生公共危險之結果。
須有具體公共危險結果產生才成立本罪。

三十三、不履行賑災契約罪
行為人係與公務員或慈善團體締結契約之人。
行為係不履行或不照契約履行之行為。
不履行契約，指根本未履行契約，例如拒絕給付或給付不能。不照契約履行，則是有履行契約，但沒有完整地依照契約內容履行，例如給付遲延或不完全給付。
行為客體為供給糧食或其他必需品契約。
行為時間在於災害之際。
災害，指異常自然現象，如颱風、豪雨、地震、海嘯，以及人為事故，如爆炸、火災、航空器或船舶衝撞，所造成之損害。致生公共危險之結果。

 

偽造貨幣罪章

 

一、偽造、變造通用貨幣銀行券罪
主觀要素為意圖供行使之用。
行為係偽造或變造之行為。
偽造，假冒製造，指假造真物之義。變造，乃就真實之原物，加以變更其內容。偽造與變造二者之間的差異性在於，偽造係無中生有，而變造則係有中改造。
行為客體為通用之貨幣、紙幣、銀行券。
通用，謂流通使用。在此指基於公力而具強制性之流通力。貨幣，乃社會上交易所用之媒介物。廣義貨幣包括硬幣與紙幣，本條所稱之貨幣，僅指硬幣而言。銀行券，則指經政府許可由銀行發行之貨幣兌換券。

二、行使偽造、變造通用貨幣銀行券罪

（一）行為係行使之行為，或意圖供行使之用而收集、交付之行為。

（二）行為客體為偽造或變造通用之貨幣、紙幣、銀行券。

（三）三種行為競合關係：
96台上2009決：
刑法第一百九十六條第一項之犯罪態樣有三：一為單純行使偽造變造幣券罪；次為意圖供行使之用而收集偽造變造幣券罪；再為意圖供行使之用而交付偽造變造幣券罪；此觀之該條項規定自明。是行為人於意圖供行使之用而收集偽造變造幣券，即成立該罪，如行為人於收集後，復以行使之意思而交付於人，其收集之低度行為，為交付之高度行為所吸收，不另論罪。

三、減損通用貨幣罪
主觀要素為意圖供行使之用。
行為係減損之行為。
減損，在本罪指不變更貨幣之外形，而僅減輕其分量。
行為客體為通用貨幣之分量。
本條所稱之貨幣，僅指硬幣而言。

四、行使減損通用貨幣罪
行為係行使之行為，或意圖供行使之用而收集或交付之行為。行為客體為減損分量之通用貨幣。

五、預備偽造、變造貨幣罪
主觀要素為意圖供偽造或變造通用貨幣、紙幣、銀行券之用，或意圖供減損通用貨幣分量之用。
行為係製造、交付或收受之行為。
行為客體為用以實現上述意圖之各項器械、原料，例如印刷機、紙張等。
本章有沒收之特別規定，即沒收物不問屬於犯人與否，只要為下列之：
偽造或變造之通用貨幣、紙幣、銀行券。
減損分量之通用貨幣。
依刑法第一百九十九條規定，意圖供偽造或變造通用貨幣、紙幣、銀行券之用，或意圖供減損通用貨幣分量之用，所製造、交付或收受之器械、原料。
均沒收之。

 

偽造有價證券罪

 

陳志輝教授－刑法上的有價證券概念－偽造有價證券罪研修芻議

(一)有價證券概念
本篇文章主要在處理何謂刑法第210條所稱之「其他有價證券」。依照通說見解，有價證券之性質屬於文書的一種，係表彰具有財產權價值之私權證券，其權利之發生必須做成證券；行使必須提示證券；移轉必須交付證券。因此其要件可以歸納如下：

1、券面上所表示者為財產上權利
當票、抵押票、土地所有權狀等均不屬於有價證券。
理由－其僅係證明其權利之存在，並非重在券面所表示之公信性及移轉性。

2、行使權利與占有證券
債權證書不屬於有價證券
理由－即使遺失了債權證書，只要權利人可以證明其債權存在，仍可行使該權利。

3、是否須具備流通性？
通說見解－不必。
實務見解－早期：要，但其後改採否定見解。
最高法院45年台上字第1118號判例
有價證券並不以流通買賣為必要條件，苟證券上權利之發生移轉或行使，有其一以證券之占有為要件時，均屬有價證券之範圍，公教人員之實物配給票，於領取實物時以配給票之占有為前提，一旦喪失占有，即不能享有配給票上之權利，實為政府對所屬公教人員一種實物待遇之證券，其本身既與現金待遇之幣券並無二致，縱係禁止轉讓亦不得謂非有價證券，原審徒以其不能在市面流通，即認為係刑法第二百十二條之一種證書，見解殊有未合。

(二)特殊案例

1、戲票
實務見解認為戲票並非有價證券，理由在於戲票只是專供人一時娛樂之需，故只屬於私文書之一種。然而如果我們依照上述通說所建立的標準來檢驗的話，可以發現戲票本身即表彰某種特定之財產上權利，並且該權利之行使也必須要佔有該票券始能行使，因此戲票應該屬於有價證券之一才對。

2、中獎之統一發票
實務見解認為統一發票無論是否中獎，均不屬於有價證券，理由有二，其一在於發行統一發票之目的係在防止逃漏稅，給予獎金僅係附隨目的；其二在於，統一發票是否中獎係繫於偶然之因素，與中獎人是否必須占有無關。陳教授認為實務之理由並無說服力，因為在已經中獎之統一發票之情形，該統一發票所表彰者便是持票人之財產上權利，而且持票人也必須要占有該統一發票始可行使其權利。依此要素看來，統一發票的確屬於有價證券。

3、當票
實務見解認為當票的性質僅屬於證明他人質物之關係，可以在約定期限內將務贖回之權利，性質屬於私文書而非有價證券。但陳教授認為，如同前二者般，當票也具有有價證券之兩項要素。

(三)有價證券之真正涵義
如果單純依照通說及實務對於有價證券要素之理解，我們可以發現將會有許多的文書都可以被列入有價證券之範疇。然而刑法有價證券罪章當中，依照影響程度輕重，又有較輕之202條之郵票、印花稅票；203條之船票、火車票等規定。因此如果不對201條之「其他有價證券」作一限縮規定，恐怕連一些輕微影響之偽造行為都必須被課與三年以上，十年以下之重刑，而有輕重倒置之問題。
因此陳教授認為應該將「其他有價證券」之定義，依照立法者在前所列示之「公債券」、「公司股票」之性質做目的性限縮，限於性質與公債卷及公司股票相接近之投資型有價證券，如：新股認購權利證書等。其修法建議則係在例示之公債票及公司股票後加上第3款：其他經財政部核定之其他有價證?；第4款：新股認購權利證書、新股權利證書及前三款各種證?之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券；第5款：已印有一定票面金額之旅行支票。
第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
第201-1條
意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
第202條
意圖供行使之用，而偽造、變造郵票或印花稅票者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
行使偽造、變造之郵票或印花稅票，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處三年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
意圖供行使之用，而塗抹郵票或印花稅票上之註銷符號者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；其行使之者亦同。
第203條
意圖供行使之用，而偽造、變造船票、火車、電車票或其他往來客票者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。其行使之者亦同。
第204條
意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，而製造、交付或收受各項器械、原料、或電磁紀錄者，處二年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
第205條
偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之。
將公債票，謂國家或地方自治團體，謀求財政上收支之適合，募集債款所發行之證券。
公司股票，乃表彰公司股東所持有股份之證書。
有價證券，係表示一定物品或金錢等財產權利之證券，例如票據、提單、倉單等。
印花稅票，乃政府為課稅之用，所印行之憑證。
本章有沒收之特別規定（§205），亦即不論是否屬被告所有，而係偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物。
依刑法第二百零四條規定，意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，所製造、交付或收受各項之器械、原料或電磁紀錄。
均應沒收之。

（1）96年台上字第2917號判決：
支票為有價證券，支票上權利之移轉及行使，與其占有支票間，有不可分離之關係，一旦喪失占有，即不得享有支票上之權利，故支票原本有其不可替代性。從而，以影印方式偽造支票，因其支票影印本不發生能據以移轉或行使支票上權利之效果，故難認為偽造支票之行為，此與一般文書之影本與原本有相同之效果者不同。又該具有支票外觀之影印本，雖非支票原本可比，但尚不失為表示債權之一種文書，若內容虛構，自屬偽造之私文書。

（2）96年台上字第2743號決
偽造、變造有價證券之行使與交付罪之區別，在於犯人有無欺騙相對人之意思以為斷，如有欺騙之意思，則為行使，否則為交付，凡應成立交付罪者，行使罪即無成立之可能。此三罪之構成要件中，均須「足以生損害於公眾或他人」。他人，謂行為人自己以外之其他人。本罪之他「人」，包括自然人與法人。公眾，指不特定之多數人。已生損害係實害犯，足以生損害則為危險犯。本罪只要有損害之虞就可成立，不以公眾或他人實際上已遭受損害為必要。

（3）刑法第201條第1項偽造有價證券罪，其所稱「偽造」不以事實上能否兌現為必要
97年台上字第4486號決
刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪，其所稱「偽造」係指無製作權人意圖供行使之用，摹擬真品而製作，只須所偽造者具有證券之形式，足使一般人誤信為真實者，即可構成，不以事實上能否兌現為必要。至是否不能發生犯罪之結果，又無危險，有無同法第二十六條不能未遂之適用，係另一問題。本件原判決認被告之變（偽）造行為，並未使該彩券成為得兌換彩金之彩券，僅達未遂之程度。因刑法第二百零一條第一項並無處罰未遂之規定，尚不能繩被告以偽造有價證券之罪名等語，似認本件被告之變（偽）造行為，須使該彩券成為得兌換彩金之彩券，始該當刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，其法律見解尚有可議。

 

 

偽造文書印文罪章

 

一、偽造變造私文書罪

（一）成立要件
96台上7495決
刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權而構成本條之罪；倘有製作權之人串令他人冒用自己名義作成文書，縱使所載不實，仍屬虛妄行為，不得對該他人以偽造文書罪予以相繩。又文書是否偽造與文書製作方式是否符合其他法令規定，係屬二事，如原無製作權之人得有製作權之人之授權而製作文書，縱令該文書之製作過程未盡符合其他法令之要求，亦不得逕謂「不合法」之文書等同偽造文書。
97台上3545判決
刑法上偽造文書罪行為客體之文書，係指記載有法律意義或與實際生活有利害關係之一定意思表示、觀念或事實之物，因其足以證明一定之意思或觀念而對吾人社會生活具重要作用，乃予保護。否則，無一定內容之意思或觀念者，即非偽造文書罪保護之客體。

（二）刑法第二百十條之偽造私文書罪，舉凡自文書之內容文義及附隨情況，可認係冒用
他人名義而製作者，均足當之：
96台上6370決
刑法上之文書，固須有一定之製作名義人，然製作名義人之姓名或名稱不以表明於文書為必要，苟由該具有思想而足以為意思表示證明之書面所載內容，或由該書面本身附隨之情況，如專用信箋、特殊標誌等情觀之，可推知係特定之名義人製作者，亦屬之。是刑法第二百十條之偽造私文書罪，所處罰之無製作權人冒用他人名義製作文書之行為，其所謂冒用他人名義製作者，不專以於文書上盜用他人印章或偽造、盜用他人之印文、署押之情形為限，舉凡自文書之內容文義及附隨情況，可認係冒用他人名義而製作者，均足當之。本件起訴書附件一所示九十年一月三日「支付憑單」，雖其下方之董事長、總經理、會計、單位主管及生管部等各欄位均無相關人員之簽章，且整張支付憑單上亦無任何公司或個人之章戳，然該文件首揭領航公司之英文「AeroA&DDrome」等字樣，並列於文件名稱「支付憑單」左方，依該公司名稱及其標示位置，是否即表示該憑單為領航公司所製作？又以之與證人即領航公司經理劉○○於偵查中當庭所提出，確由領航公司製作之九十年一月二日支付憑單比對觀之，二者關於領航公司之名稱標示與其記載格式均屬相同，該等形式之支付憑單是否為領航公司專用之支付憑單？其上縱無領航公司或其相關人員之簽章，是否仍足使人推知該憑單之製作名義人為領航公司？凡此均攸關被告傳真該支付憑單予嘉彧公司行為，是否構成行使偽造私文書犯罪之認定，自應為必要之說明。乃原判決徒以該支付憑單上並無任何領航公司或其相關人員之簽章，即不生冒用他人名義為由，遽為被告無罪之諭知，顯有判決理由不備之違法。

二、公務員登載不實事項於公文書罪（刑法213條）

（一）刑法第213條之間接正犯成立要件：
96台上5672決：
刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。

（二）警詢與公務員登載不實事項於公文書罪之關係
95台上5052決：
查警察人員製作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予之記錄之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實之問題，自不能令負公務員登載不實之罪，固不待言。然苟製作筆錄之員警與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於製作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者，自非不可論以公務員登載不實之罪。

（三）台高院96上訴4395決
刑法第163條第1項所稱「依法逮捕拘禁之人」，係指依據法律拘束其身體行動之自由，而置諸公權力監督之下之人而言。又所謂逮捕是指在一定時期內拘束被告自由的強制處分，目的或在於保全被告，或在於蒐集、保全證據，以利刑事訴訟的進行。次按刑法第213條公文書不實登載罪，係在處罰公務員將不實事項「登載」於公文書上之「積極」行為，故僅係隱匿未為記載之「消極」行為，難認係該條規範之對象。

三、使公務員登載不實事項於公文書罪（刑法第214條）

（一）成立要件
96台上7060決：
刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。

四、從事業務者登載不實事項於業務上文書罪（§215）
行為人係從事業務之人。
主觀構成要件要素為明知。
行為乃登載之行為。
行為客體為不實事項、業務上作成之文書。
須足以生損害於公眾或他人。

（1）刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用
97年台上字第4885號
刑法第二百十五條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係甚明。

五、行使偽造、變造或登載不實之文書罪（刑法216條）
行為係行使之行為。
行為客體為刑法第二百十條至第二百十五條之文書。
亦即下列五種文書：假造之私文書（§210）、假造之公文書（§211）、假造之特種文書（§212）、登載不實之公文書（§213、§214）、登載不實之業務文書（§215）。

（三）既未遂之標準
96台上5215決
所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；若行為人未將偽造之文書，充作真正文書提出行使，或雖已將該文書提出，惟尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂。

（四）97台上3719決
刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別。

六、偽造盜用印章、印文或署押罪（§217）
行為係偽造或盜用之行為：
盜用，謂無使用權而擅自取用。
行為客體為印章、印文或署押。
印章，謂蓋印顯現文字、符號所用之物體，亦稱圖章。印文，指蓋印所顯現出文字、符號之圖跡。署押，謂書寫名字或記號，例如簽名、印指紋、畫十字。
須足以生損害於公眾或他人。參見第二百十條。

七、偽造盜用公印或公印文罪（§218）
行為係偽造或盜用之行為。
行為客體為公印或公印文。
公印，指公署與公務員職務上所用之印章。公印文，指蓋用公印所顯現出文字、符號之圖跡。
97台非328決
刑法第二百十八條所稱之公印，係指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言。其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。而該條所稱之公印文，自係指由蓋用公印所產生之印文，始足當之。

八、另，下列物品，關於本章及本章以外各罪，均以文書論。在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，以為表示其用意之證明者（§220Ⅰ）。
錄音、錄影或電磁紀錄（指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者），藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者（§220Ⅱ、Ⅲ）。

（三）正字標記是否屬於準文書
96台上5168決
正字標記係經濟部所設專責機關（標準檢驗局）依標準法及正字標記管理規則等規定，評鑑工廠品質管理系統符合國際規範，及其產品品質符合國家標準之驗證制度。國家標準採自願性方式實施，廠商自願實施工廠品質管理，並依ＣＮＳ規定生產製造產品者，得向標準專責機關申請正字標記；經評鑑、檢驗符合規定者，由標準專責機關核發正字標記證書，准予使用正字標記。廠商使用正字標記，應將正字標記圖式連同證書字號標示於產品上；產品上無法標示時，應標示於其包裝或容器上；散裝者則應標示於送貨單上。故正字標記係廠商申請標準專責機關准許使用，標示於產品，或其包裝、容器或送貨單上，用以表示產品品質符合國家標準，及工廠品質管理系統符合國際規範用意之證明，性質上為刑法第二百二十條第一項之準私文書。最高法院有關「行動電話之簡訊，已足以為表意人表示其用意之證明，故應屬刑法第二百二十條第二項規定之準文書」刑事判決一則/2008-11-13

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裁判字號：97年台上字第2212號

案由摘要：強盜

裁判日期：民國97年05月29日

資料來源：司法院

相關法條：中華民國刑法第220條（97.01.02）

刑事訴訟法第159、159-5、397、401條（96.12.12）

要旨：行動電話之訊息，係由表意人將其思想或意思，以聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫，輸入行動電話，藉由電信業者所提供之簡訊等訊息傳送服務功能，經該業者之電腦網路系統，加以傳發輸送，再由他人之行動電話或其他電腦終端設備予以接收、儲存，並可賴該行動電話或其他電腦終端設備之螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明者，故應屬刑法第二百二十條第二項規定之準文書。行為人未經授權同意，擅自使用他人之行動電話虛偽製作訊息並予發送，顯已對該訊息有所主張，縱未於訊息內表明製作名義人，倘由該訊息內容，或其他附隨情況，諸如自動附隨該訊息顯示於接收者之行動電話螢幕，足以辨明或顯示發送該訊息之行動電話號碼或用戶之姓名、名稱，客觀上可認該用戶即係製作名義人者，亦屬冒用他人名義所製作並進而行使，苟足生損害於公眾或他人，自應成立行使偽造準私文書罪。

九、偽造文書罪（刑法210條）

（一）六合彩之偽造
96台上5796決
刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，如果行為人對此種文書本有製作之權，縱令其不應製作而製作，亦無偽造文書之可言。原判決於論罪理由內先係說明民間六合彩簽賭，乃由賭客在空白紙張上（一式二聯），書立其姓名及簽賭號碼，向組頭簽賭，該簽賭號碼單（簽單）依習慣或特約均足以辨明係該賭客以所書寫數字為簽賭號碼與組頭對賭，依刑法第二百二十條第一項之規定，自應以私文書論。如果無誤，本件係由戊出面以自己名義向己經營之六合彩簽賭站簽賭，則該簽單乃戊以自己名義所製作之（準）文書，渠於當期六合彩開獎後，縱由共同正犯廖玉枝基於渠等共同犯罪意思聯絡，予以偽造其簽賭號碼，然其對自己名義之文書本有製作之權，既非冒用他人名義所為，縱其內容涉及不實，亦無偽造文書可言。乃原判決理由嗣又認渠等於當期六合彩開獎後，在戊自己名義之簽單上書寫得獎號碼，持向組頭要求兌彩，應成立行使偽造準私文書罪，即不無理由矛盾之違法。

（二）97台上3152決
刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人假冒他人名義而製作內容不實之文書為要件，如未冒用他人名義而製作，即不發生偽造私文書問題。又本院三十一年上字第一五○五號判例意旨所稱：「刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作（製作）名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作（製作）名義人其人，縱令制作（製作）文書名義人係屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立」等語。其立論基礎，仍以行為人冒用他人名義為前提，僅該名義人縱屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立而已，並非謂未冒用他人名義者，亦成立偽造私文書罪。

 

 

妨害性自主罪章

 

一、強制性交罪

（一）87台上406決：
按強姦罪及強盜罪，雖俱以「至使不能抗拒」為犯罪構成要件之一，但二者所稱之不能抗拒，其程度應有所差異。侵害財產法益之強盜罪，若施用之強暴脅迫行為，未致被害人不能抗拒之程度，尚有恐嚇取財罪之補充規定可以規範，而侵害婦女性自由及貞節之強姦罪，其受害法益較之侵害財產法益者為重，竟無類似之補充規定，自應解為比強盜罪為低，而以至使婦女顯難抗拒之程度已足，否則苟不能論以強姦罪而反認係和姦，對被害婦女之名節，將造成雙重之傷害，有失公允。至於是否足使婦女顯難抗拒，應綜合行為人及被害婦女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。又強姦手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，必其所用方法，有使婦女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，始克相當。單純之受騙而允其姦淫，其同意雖有瑕疵，因尚有意思自由，並無顯難（不能）抗拒之情形，自非上開所指之「他法」而難論以強姦罪。本件倘上訴人以前揭方法姦淫廖婦無訛，則廖婦是否因其欺罔及威嚇，畏懼而顯難（不能)抗拒，或喪失其意思自由而不知（不能）抗拒，聽任其姦淫？原判決疏未於事實欄內明白認定並詳細記載，復未於理由欄內說明其憑以認定之理由，遽行論處上訴人以他法強姦罪刑，自嫌速斷，並有理由不備之違法。

二、加重強制性交罪
犯強制性交罪，而有下列情形：
二人以上共同犯之。
對未滿十四歲之男女犯之。
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯者。以藥劑犯之。
對被害人施以凌虐。
利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

攜帶兇器犯之。

三、強制猥褻罪

（一）刑法224條規定

（二）構成要件

1、強制行為。

2、猥褻行為：
原係指姦淫以外所有違反善良風俗之性慾衝動行為，但因刑法已將姦淫改用性交替代，故其範圍亦相對縮小，基本上乃排除所謂「性進入」之其他猥褻行為。

3、行為對象：
男女均可。

4、襲胸案─摸多久重要嗎

（1）最高法院九十七年度第五次刑事庭會議

【1】問題：
刑法第二百二十四條強制猥褻罪所謂「違反其意願之方法」，本院各庭見解不盡相同，有指行為人應有與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之；有指須出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法，不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，似應予統一。

【2】決議：
民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處…（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

（2）襲胸、舌吻是否構成犯罪？最高法院刑事庭會議作出決議，朝向構成刑法強制猥褻罪，這使得「性騷擾防治法」中的相關刑責規定幾無適用空間，是否會演變成「情輕法重」的不合理現象，有待觀察。

（3）襲胸、舌吻、摸臀等不當行為，是否構成刑責，過去有爭議，婦女團體因而爭取在「性騷擾防治法」訂定規範，但與刑法6個月以上、5年以下有期徒刑之強制猥褻罪如何分野，又衍生新的問題。「性騷擾防治法」第25條規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。」這裡的「性騷擾」，指的是對他人的實施「違反其意願」，而與性或性別有關的行為。最高法院刑事庭會議作出決議後，刑法之強制猥褻罪及性騷擾防治法之第25條規定，同樣以「違反被害人意願之方法」作為犯罪的構成要件，差別在是否滿足行為人的性慾，這要由法官認定。依社會通念認定，襲胸、舌吻、摸臀等不當行為應符合「足以興奮或滿足性慾」，而構成刑法之強制猥褻罪，那麼性騷擾防治法第25條規定可說少有用武之地。

（4）落實在法條上看，驟然襲胸、舌吻、摸臀等不當行為至少要判處6個月以上、5年以下有期徒刑（刑法之強制猥褻罪），而非2年以下、拘役的輕刑（性騷擾罪），也有些「情輕法重」。實務上因此有一種聲音，主張行為人若使用的是接近強暴、脅迫、恐嚇等程度之方法猥褻，適用刑責較重之「刑法強制猥褻罪」；若使用違反被害人意願、乘人不及抗拒之方法，則以「性騷擾防治法之第25條」來處罰，以為區隔。彰化地院之判決，就是採用後者看法，

（5）本議題之關鍵在於刑法第224條強制猥褻罪規定中之：「其他違反其意願之方法」是否要以類似「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之方法為必要？若依最近最高法院刑庭決議之看法，不只限於用類似強暴、脅迫、恐嚇或催眠的方法才構成，只要為違反被害人的意願即可認定。即最高法院刑庭決議對刑法第224條強制猥褻罪規定中之：「其他違反其意願之方法」採取較寬鬆之見解，而導致於襲胸、舌吻、摸臀等不當行為，往後將很可能都會以「刑法第224條之強制猥褻罪」來處理，而非「性騷擾防治法第25條之性騷擾罪」來處罰。

（6）雖然表面觀之，最近最高法院刑庭決議之見解似乎可以保護被害人之權益，惟何謂「其他違反其意願之方法」？這需要由法官來作個案之認定，而此可能有二種判斷之方式，一種是站於被害人之立場，只要違反被害人之意願，皆屬之，而如此解釋亦會發生，如最近有媒體報導「某男性在與女性同學拍照時勾她的肩，因而被控告『性騷擾防治法第25條』」之案例，若依最近最高法院刑庭決議之見解，此種案例往後可能會被判「刑法第224條之強制猥褻罪」，因為這已經違反被害人（女性同學）之意願，而如此解釋似乎違反刑法之「最後手段性」原則，亦過度擴大了刑法之適用範圍，也使「性騷擾防治法第25條之性騷擾罪」顯有適用之餘地。

（7）另一種解釋則是站於傳統實務（如：釋407號）認定「猥褻」之立場，認為須達到「在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之行為」始為「猥褻」之行為，這是一種站在被告立場之解釋，而此種解釋方式較抽象、不具體，容易因不同法官之審理，而有不同之認定及相異之判決結果，亦使法官無明確之判斷標準，而導致於實務上偶爾發生地院法官作出與人民法感情不符之判決後，嗣遭高等法院撤銷改判或發回地院更審之情形。

四、加重強制猥褻罪
係犯強制猥褻罪，而有第二百二十二條之各款事由者，處三年以上十年以下有期徒刑。

五、乘機性交、猥褻罪
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為。

六、利用權勢性交、猥褻罪（§228）
行為係性交或猥褻之行為。
行為人因特定身分關係而對被害人有監督權。
亦即行為人對於被害人，因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務或業務關係，而具有服從監督之權力。
親屬關係，指尊卑或家長家屬關係，參見民法第九百六十七條以下。
監護關係，指監督與保護關係，包括民法上對未成年人與禁治產人之監護（民§1091以下），以及刑法上對心神喪失人、精神耗弱人與瘖啞人之監護保安處分（§87）。
教養、教育、訓練關係，謂教育、扶養關係，例如，師生或師徒之關係。
救濟關係，例如慈善機關管理人與被收容人之關係。
醫療關係，例如醫生與病患之關係。
公務關係，指因公務員身分執行職務之關係，例如，長官與部屬、監所人員與被拘禁人之間的關係。
業務關係，指因職業上事務所產生之關係，例如僱主與職員、醫療人員與病患之關係。
須利用權勢而使被害人不得不屈從。

七、詐術性交罪
行為係詐術行為與性交行為。
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。
行為對象為男女。
須因詐術而使男女誤信為自己配偶，且因而聽從其性交。
換言之，錯誤相信對方與自己成立婚姻關係或對方為自己婚姻關係存續中之配偶，此錯誤係因詐術所產生。

 

妨害風化罪章

 

一、血親性交罪
構成要件：
行為人之間具有直系或三親等內旁系血親之關係。
行為係性交之行為。

二、圖利使人性交猥褻罪主觀要素為意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為。
行為係引誘、容留或媒介或以詐術以營利者。
本條文原規定「意圖營利，引誘、容留……與他人姦淫者，處……」，會造成如已查獲引誘容留之人，但未查得其完成姦淫行為者，則不該當本罪，現今修正之結果，將免此紛爭，且將行為態樣擴及「媒介」及「以詐術犯之」，可將皮條客一併列入處罰。

三、圖利強制使人性交猥褻罪
主觀要素為意圖營利。
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法。
使男女與他人為性交或猥褻之行為。

四、引誘、容留媒介幼童與人性交猥褻罪
主觀要素為意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為。
行為係引誘、容留或媒介之，或以詐術犯之。

五、公然猥褻罪
主觀要素：
意圖供人觀覽（如此可排除部分無關社會公益或善良風俗之公開之男女親密行為）。
行為係公然為猥褻之行為。

六、散布、播送、販賣、製造猥褻物品罪
行為係散布、播送、販賣、公然陳列，或以他法供人觀覽，或意圖散布、播送、販賣而製造、持有下列客體。
行為客體為猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。

 

妨害婚姻及家庭罪章

 

一、重婚罪
行為人為有配偶之人以及其相婚者。
其相婚者必須知對方為已婚者或另有第三人同時與對方結婚。行為係重婚之行為。亦即重為婚姻或同時與二人以上結婚。

二、詐術結婚罪
行為係以詐術締結無效或得撤銷婚姻之行為。
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。無效婚姻、得撤銷婚姻，參民法親屬編之規定。
因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定。
裁判確定，係指裁判之內容、效力達於不可變更之狀態。

三、通姦罪
行為人為有配偶之人以及其相姦者。
其相姦者必須知對方為已婚者。
行為係通姦之行為。
通姦，即和姦，謂男女於婚姻關係外相互合意之性行為。
告訴乃論：
本罪須告訴乃論（§245Ⅰ）；非配偶不得告訴（刑訴§234Ⅱ）；但配偶若事先縱容或事後宥恕者，則不得告訴（§245Ⅱ）。縱容，謂放縱容任。宥恕，謂原諒寬恕。

四、和誘未滿二十歲之男女罪：
行為係和誘之行為。
謂以強暴、脅迫或詐術以外之方法，得被誘人之同意，而使之脫離現在生活環境，置於自己實力支配下之行為。
和誘之事項內容乃脫離家庭或其他有監督權人。
其他有監督權人，例如民法第一千零九十二條之委託監護人。行為對象為未滿二十歲之男女。

五、和誘有配偶之人罪：
行為係和誘之行為。
和誘之事項內容乃脫離家庭。
行為對象為有配偶之人。

六、加重和誘罪：
主觀要素為意圖營利，或意圖使被誘人與行為人或他人為猥褻之行為，或意圖使被誘人與行為人或他人性交。
犯第二百四十條第一項、第二項之罪。

七、普通略誘罪：
行為係略誘之行為。
略誘：謂以強暴、脅迫、詐術或其他不正方法，使被誘人反乎自己意思，脫離現在生活環境，入於行為人實力支配下之行為。惟略誘不以對被誘人實施為限；即對有監督權人實施，因而使被誘人入於自己實力支配下，亦可成立略誘罪。
略誘之事項內容乃脫離家庭或其他有監督權人。
行為對象為未滿二十歲之男女。

八、加重略誘罪：
主觀要素為意圖營利，或意圖使被誘人與行為人或他人為猥褻之行為，或意圖使被誘人與行為人或他人性交。
犯第二百四十一條第一項略誘罪：
略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人。

九、準略誘罪：
行為係和誘之行為。
行為對象為未滿十六歲之男女有何不同？

十、移送被誘人出國罪
行為係移送被誘人出本國領域外。
行為對象為前二條之被誘人。
亦即第二百四十條之被和誘人與第二百四十一條之人被略誘人：被和誘之未滿二十歲男女、有配偶之人、未滿十六歲男女，以及被略誘之未滿二十歲男女。

十一、收受、藏匿被誘人或使之隱避罪
主觀要素為意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交。
行為係收受、藏匿被誘人或使之隱避者。

 

妨害宗教及侵害屍體罪章

 

一、侮辱宗教建築物罪與妨害祭禮罪
行為係侮辱。
行為須公然為之。
行為客體為壇廟、寺觀、教堂、墳墓或公眾紀念處所。
公眾紀念處所，並不以與宗教、民俗有關者為限，凡供公眾紀念之建築物場所均屬之。
妨害喪、葬、祭禮、說教、禮拜。

二、侵害屍體罪
行為係損壞、遺棄、污辱或盜取之行為。
損壞，謂毀損破壞。遺棄，謂遺留丟棄。污辱，指污穢以蔑辱。盜取，謂非其所取而竊取之，在此謂無權而把屍體置於自己支配之下。
行為客體為屍體。

三、侵害遺骨罪
行為係損壞、遺棄或盜取之行為。
行為客體為遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰。
殮物，謂與屍骸一起埋葬之物，例如棺槨衣衾或其他殉葬物。

四、發掘墳墓罪
行為係發掘之行為。發掘，謂開啟挖掘。
行為客體為墳墓。

五、發掘墳墓侵害屍體罪
行為係發掘之行為，與損壞、遺棄、污辱或盜取之行為。
發掘行為客體為墳墓；損壞、遺棄、污辱或盜取行為之客體為屍體。

六、發掘墳墓侵害遺骨罪
行為係發掘之行為，與損壞、遺棄或盜取之行為。
發掘行為客體為墳墓；損壞、遺棄或盜取行為之客體為遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰。

 

妨害販運農工物品罪章

 

一、妨害販運農工物品罪（§251）
行為係以強暴、脅迫或詐術為妨害之行為。
行為客體為穀類及其他公共所需之飲食物品的販運，或種子、肥料、原料及其他農業、工業所需之物品的販運。
須致市上生缺乏。
亦即須具體產生市面上缺乏之結果，其行為才既遂。

二、妨害農事水利罪（§252）
主觀要素為意圖加損害於他人。
行為係妨害之行為。
行為客體為他人農事上之水利。
水利，謂疏浚水道，修築堤防，使有灌溉之利。

三、偽造、仿造商標商號罪
主觀要素為意圖欺騙他人。
行為係偽造或仿造之行為：
偽造，假冒製造，指假造真物之義。仿造，仿傚製造，指模仿類似真物、原物而製造。
行為客體為已登記之商標、商號：
已登記，謂已依高標法或商業登記法向主管機關註冊，而取得專用權。商標，指用以表彰商品所用之文字、圖形、記號，亦即商品之標識。商號，指用以表彰營利事業所用之名稱，亦即營業上商人所用之名號。

四、販賣、陳列、輸入、偽造、仿造商標商號之貨物罪（§254）
明知為下列客體，而為販賣。
意圖販賣而陳列或自外國輸入。
行為客體為偽造或仿造之商標、商號之貨物。

五、對商品為虛偽標記罪
主觀要素為意圖欺騙他人。
行為係虛偽之標記或其他表示之行為。
行為客體為商品之原產國或品質。
例如甲國產品標記為乙國。品質，指商品之質料或成份。

六、販賣或陳列輸入虛偽標記商品罪
明知為下列客體而販賣。
意圖販賣而陳列或自外國輸入下列客體。
行為客體為虛偽標記之商品。
虛偽標記之商品，指虛偽標記原產國或品質之商品。

 

賭博罪章

 

一、普通賭博罪、
行為係賭博之行為。
賭博，謂以能分勝負之遊戲，視其勝負而授受財物。
行為客體為財物。
財物，指金錢、有經濟價值之物與財產上之利益。
行為地在公共場所或公眾得出入之場所。
公眾，指不特定之多數人。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在比限。

二、圖利供給賭場或聚眾賭博罪
主觀要素為意圖營利。
意圖，指具有特定目的的內心（知與欲）狀態。
行為係供給賭博場所，或聚眾賭博之行為。
供給賭博場所，謂以房屋、房間或其他場所，供人賭博。聚眾，謂集合多數人。在本罪指聚集不特定多數人。

三、圖利辦理有獎儲蓄或發行彩票罪
主觀要素為意圖營利。
行為係辦理或發行之行為：
辦理，謂開辦經理。發行，指發賣、推行。
辦理行為之客體係有獎儲蓄，發行行為之客體係未經政府允准之彩票。
有獎儲蓄，概不給息，或僅給以低息，而將省出利息充作獎金，以開獎方式給中獎者一定之獎金。彩票，一名獎券。此種票券編有號碼，以平均價格發售之；將售得之款，提出一部充獎金，為若干等級，於全數號碼中以偶然的方法抽出一定的號碼。凡與抽中之號碼相合者，即得按數領獎。

四、經營有獎儲蓄或媒介買賣彩票罪（§269Ⅱ）
行為係經營或媒介之行為。
經營，謂經銷、經售，而非開辦發行。媒介，係指介紹而言。經營行為之客體為有獎儲蓄，媒介行為之客體係未經政府允准發行彩票之買賣。

 

殺人罪章

 

一、普通殺人罪

（一）胎兒
胎兒的認定：何時才能稱為胎兒，而成為墮胎罪保護對象，目前法條並無規定，所以仍賴學說：

1、受胎時：
卵細胞受精而開始分裂時，即為胎兒，此認定過早，且目前有試管受精等體外受精的型態，認定為胎兒顯然不妥。

2、受精卵著床時：
受精卵著床於子宮時，即為胎兒，惟若出現子宮外孕，則無法依此認定。

3、著床後已有生機現象：
即著床後經過一段時間而漸具人形，此認定時間似乎過晚。

4、上述以受精卵著床時為通說。

（二）至於何時為人，目前學說分為：

1、分娩開始說：
分娩陣痛開始，即屬於出生，只要是活著即成為殺人罪客體。

2、一部露出說：
即胎兒一部露出，為出生。

3、獨立呼吸說：
依據20上1092判例，認為胎兒若僅一部露出，仍屬於母體的一部份，所以若對其加害，僅屬於對於懷孕者的傷害。所以實務見解採此說法。

4、上述三說，應以分娩開始說可採，因依據刑法第274條第一項，母於生產時火甫生產後，殺害其子女者，成立生母殺嬰罪。此罪是殺人罪的減輕類型，條文中出現「生產時」，故依據法條的一貫解釋，當以分娩時為出生時。

（三）死亡
以腦死說為通說，目前臟器移植以腦死為準，惟現實面仍賴綜合判斷。

二、殺直系血親尊親屬罪（§272）
37上2192例：
被告某乙殺死養父某甲，依民法第一千零七十七條之規定，某甲自係某乙之直系血親尊親屬，應依刑法第二百七十二條第一項處斷。原判按照同法第二百七十一條第一項普通殺人罪論科，殊有違誤。

三、義憤殺人罪（§273）

（一）當場

1、28上2564例：
所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。被害人擅賣眾地吞價不分，固非正當，然此不過處分共有物之不當，尚非使共有人受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言。且賣地之事已成過去，尤與當場之意義不符。上訴人將其殺害，自應依通常殺人罪處斷。

2、33上1732例：
刑法第二百七十三條之規定，祇須義憤激起於當場而立時殺人者，即有其適用，不以所殺之人尚未離去現場為限。被告撞見某甲與其妻某氏行姦，激起憤怒，因姦夫姦婦逃走，追至丈外始行將其槍殺，亦不得謂非當場激於義憤而殺人。

（二）義憤
96台上7713決：
刑法第二百七十三條所定當場激於義憤而殺人罪，其義憤之產生，不僅須被害人先有不正行為，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形者，始足當之。

四、生母殺嬰罪（§274）
28上2240例：
上訴人扼死其所生女孩，已在出生後之第五日，自與刑法所定母於甫生產後，殺其子女之情形不合。

五、加工自殺罪

刑275條規定

參、徐育安教授－刑法第275條之法理基礎與改革芻議

（一）法理基礎
刑法第275條規定主要可以區分為兩種行為，一為「自殺共犯」－教唆或幫助他人自殺者；另一為「自殺正犯」－受囑託獲得承諾而殺之者。本罪所存在最大的問題是，生命法益是否得自行處分之？從傳統法益保護論的觀點來看，既然被害人本身為法益之持有人，為何其不能自由的處分屬於自己的權利？因此似乎不存在本罪所應該保護之法益。然而，徐教授承繼了Jakobs教授對於法益的批判，認為刑法所要保護的不應該是法益，而是一種規範，亦即殺人罪章所要保護的應該是在於「建立一個維護生命的規範秩序，而這個秩序是一個具有普遍效力的命令，並不取決於個人的意願」，因此個人並無法自由處分之。

（二）自殺正犯
在受被害人囑託而殺之之情形，德國法認為該囑託必須是具有「嚴肅性」始成立，且此囑託必須係明示始可成立；而奧地利及瑞士則是認為，行為人必須是受到被害人「急促地」要求下，始可適用本條減輕規定。因此徐教授認為依照我國法在認定被害人之囑託或承諾時，應該也要以較為嚴格的方式認定較為適當。

（三）自殺共犯
從刑總的正共犯理論來看自殺共犯，第一個必須要解決的問題是：既然不處罰自殺行為，其共犯行為當然失之附儷，亦無處罰之基礎。徐教授採取瑞士學者Stooss之意見，認為在教唆或幫助他人自殺的情形當中，由於自殺之人在被教唆之時點係處於一病態之境況中，因此該教唆行為有別於一般教唆行為，其作用可以說是相當於一個正犯，亦即該教唆行為之處罰基礎在於該行為本身之侵害性上，因此仍然有其處罰之論據存在。但為與刑總之用語區別，將教唆改為勸誘；幫助改為協助較為適當。

六、過失致死罪（§276）

（一）業務上過失致死罪：

1、業務之意義
89台上8075例：
刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。

2、業務過失之認定

（1）76台上404例：
上訴人雖係水果批發商，但平日駕駛其自用大貨車載運水果，則其駕駛該車乃其社會活動之一，在社會上有其特殊之屬性（地位）因而其駕車自屬基於社會生活之地位而反覆執行業務，則不問其目的為何，均應認其屬業務之範圍。

（2）故不以行為時係在執行業務為要件，只要在行為時所實施行為形式上與業務有關，即屬之。

3、業務過失加重處罰之學說
圖（1＿79）

 

傷害罪章

 

一、普通傷害罪（刑法277條）

（一）殺人與傷害之區別：
96台上2013決：
按刑法上殺人與傷害罪之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又按人體胸腔內有肺臟、心臟，倘以尖刀刺入，極可能傷及肺臟及心臟，致人於死，乃眾所週知之事實，上訴人為心智正常之成年人，自無不知之理，猶持水果刀直接刺向許為政之左前胸，造成其左前胸撕裂傷後，仍不停手，接續以其菜刀砍殺被害人。且上訴人事前即向郭明芬表示：「如果你要結婚，要讓對方死」，而於持刀刺殺許為政時，並當場聲稱：「要給你死，你死後郭明芬即是我的人」等語。則其有殺人之直接故意灼明。

二、重傷罪（§278）

1、行為：

(1)行為係重傷害之行為。

(2)重傷害，指重大、嚴重地損傷侵害。

2、行為客體為他人之身體或健康。

3、有身體或健康受到重傷害之結果：

依刑法第十條第四項之規定，重傷，謂下列傷害：

(1)毀敗一目或二目之視能。

(2)毀敗一耳或二耳之聽能。

(3)毀敗語能、味能或嗅能。

(4)毀敗一肢以上之機能。

(5)毀敗生殖之機能。

(6)其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害。

三、義憤傷害罪（§279）

1、犯刑法第二百七十七條輕傷罪與第二百七十八條重傷罪。

2、行為時之特別情狀為當場激於義憤，亦即「當場義憤」屬於罪責要素。

四、傷害直系血親尊親屬罪（§280）

1、犯刑法第二百七十七條輕傷罪與第二百七十八條重傷罪。

2、行為對象為直系血親尊親屬：

3、直系血親尊親屬，即己身所從出之親屬，如父母、祖父母。

五、加暴行於直系血親尊親屬罪（§281）

1、行為：

(1)係強暴之行為

(2)強暴，謂施以暴力，使他人無以抗拒之強制行為。

2、行為對象為直系血親尊親屬。

3、未造成傷害之結果：
原本普通傷害未遂不處罰，但若針對直系血親尊親屬則須受處罰。

六、加工自傷罪（§282）
教唆或幫助他人使之自傷罪：
行為係教唆或幫助之行為。
使被害人自傷：
自傷，即傷害行為係由被害人自己動手，而不假手他人。
有重傷之結果。
受被害人囑託或得其承諾而傷害或重傷罪：
行為係傷害之行為：
傷害，廣義包括普通傷害與重傷害。
受被害人之囑託或得其承諾：
囑託，謂託咐交代。承諾，指徵得同意。
有重傷之結果。

七、聚眾鬥毆罪
（§283）

1、行為係參與聚眾鬥毆之行為：

(1)聚眾，謂集合多數人，有隨時可以增加之狀況。

(2)其聚眾之目的在於鬥毆者，始成立本罪。

(3)鬥毆，乃爭鬥毆打。

(4)在場助勢，係非下手實施，而僅於他人下手實施鬥毆傷害之際，在旁吶喊或以他法助勢。

2、在場助勢非出於正當防衛之人，才具有可罰性。

3、下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷（§283後）：

(1)下手實施，謂直接著手實行犯罪行為之意。

(2)在本罪指實施鬥毆行為。

(3)只要證明何人下手傷害，不需證明傷害行為與傷害結果間有因果關係，即可成立本罪。

(4)「仍依傷害各條之規定處斷」係參與鬥毆有人死亡，則依傷害致死之「法定刑」處斷，相同地有人受重傷，則依重傷罪「法定刑」處斷。

4、有致人於死或重傷之結果：

(1)係「處罰條件」，因本罪不需證明傷害行為與傷害結果間有因果關係。

(2)學者：因行為人主觀上不需認識此結果發生，所以本罪係抽象危險犯。

5、主觀要件：
必須有聚眾鬥毆、在場助勢事實之認識，但不包括死亡或重傷之事實。

八、過失傷害罪（§284）

1、主觀要素為過失。

2、行為係傷害之行為。

3、有傷害之結果。

九、傳染花柳病痲瘋罪（§285）

1、明知自己有花柳病或痲瘋。

2、行為係隱瞞自己之病情而與他人為猥褻或姦淫之行為：

(1)姦淫，男女之間違法的性交行為，總稱之為姦淫。

(2)猥褻，指姦淫以外在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者。

3、隱瞞行為之內容為自己有花柳病或痲瘋。

4、猥褻與姦淫行為之對象為他人。

5、致傳染花柳病或痳瘋於人之結果。

十、妨害幼童發育罪（§286）
行為係凌虐或其他方法之行為：
凌虐，謂欺凌虐待。其他方法，指其他非人道，足以妨害身體自然發育之行為。
行為對象為末滿十六歲之男女。
致妨害其身體之自然發育之結果。

 

 

墮胎罪章

 

一、自行墮胎罪（§288）
行為人為懷胎婦女。
行為係服藥或其他方法之墮胎行為，以及聽從他人墮胎。
有墮胎之結果。
在此情形，指尚未達緊急危難之程度。如果懷胎婦女符合刑法第二十四條第一項緊急避難之要件，可排除行為之違法性，而不成立犯罪。
在此亦應注意優生保健法中，關於人工流產之特別規定，如合其要件，應屬依法令之行為而可阻卻違法。

二、加工墮胎罪（§289、§290）
行為係墮胎之行為。
受懷胎婦女之囑託或得其承諾。
有墮胎之結果。

三、未受囑託或未得承諾之墮胎罪（§291）
行為係墮胎之行為。
未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾。
有墮胎之結果（一）。

四、公然介紹墮胎罪（§292）
行為係以文字、圖畫或其他方法之介紹行為。
行為之客體為墮胎之方法或物品，或自己或他人為墮胎之行為。
行為之情狀為公然。

 

 

遺棄罪章

 

一、遺棄罪之性質

（一）抽象危險犯
持抽象危險犯論者為甘添貴及林東茂老師，其認為由於法條中並無致生危險之文字，且遺棄行為本身即為具有典型危險之行為，如果說沒有危險的遺棄，那根本不符合遺棄的概念，換句話說，沒有不危險的遺棄。

（二）具體危險犯
實務見解最早期認為遺棄罪是具體危險犯（29上3777號判例），後又認為是抽象危險犯（87年台上2395號判例），然而現在又有採取具體危險犯的趨向。

（三）另外需要補充的是遺棄罪與肇事逃逸罪的關係，實務上認為肇事逃逸罪（刑法一八五之四）為有義務遺棄罪（刑法二九四）之特別規定，所以在適用時優先適用肇事逃逸罪，以避免肇事逃逸罪成為贅文，然而如果肇事逃逸的結果有致人死傷的加重結果時，則應適用有義務遺棄致死罪（刑法二九四第二項），以充分評價行為人的違法行為。

二、無義務之遺棄罪

（一）刑法293條規定：

（二）行為係遺棄之行為：
遺棄，謂遺放棄置。本罪之行為包括積極移置（作為）與消極離去（不作為）。

（三）行為對象無自救力之人：
無自救力之人，指無法以自己力量維持與保護其生存之人。

三、違背法令契約義務遺棄罪

（一）刑法294條規定

（二）行為人係依法令或契約有扶助、養育或保護義務之人：

1、法令，指法律與法規命令，例如民法第一千零八十四條第二項、第一千一百十四條以下、第一千零七十七條。父母對未成年子女，以及直系血親、配偶、兄弟姊妹等相互間。

2、依契約而有義務之人，例如，褓姆、特別護士。
行為係遺棄之行為，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護：
所謂遺棄，謂將他人生命、身體置於危險狀態之行為。換言之，即將無自救力之人置於無保護或使保護困難之危險狀態之行為也。遺棄有廣狹二義：狹義之遺棄謂以積極行為變更被遺棄者現在之場所，而移置於可以危及其生命、身體安全之場所。至被遺棄者在現在場所，是否處於被保護狀態，對本罪之成立，並無重要性；但被移置之場所，須為對其生命、身體安全有危險之場所，否則即不構成本罪。廣義之遺棄，除狹義遺棄行為外，由於使行為者與被遺棄者間保持空間之間隔，而危及被遺棄者生命、身體之安全，所謂「棄置」之行為，亦包含在內。兩者似以前者為妥。
所謂「不為生存所必要之保護」謂扶養義務人對於無自救力之人不予以生存上所必要之扶助，養育或保護，致危及其生命、身體之安全之行為，與遺棄之行為不同。此等行為在性質上為消極行為，雖得被害人之承諾，亦無阻卻違法之效力。又此種不為生存所必要之保護行為，須有扶養義務者為之，始足成立遺棄罪。惟何種程度始謂為達於必要程度，則應依各種具體情況，並參酌需要保護之原因、性質、社會地位、經濟情形等決定之。

（三）行為對象為無自救力之人。

（四）刑法294條後段不盡扶養或保護義務之意義
實務見解認為，是否有刑法294條後段的義務，首先需要依民法認定行為人是否為扶養之前順位（27年台上字1405號判例），其次，雖然前順位之人不盡扶養義務，然而，如果有後順位或其他人履行該義務，前順位之人仍不構成遺棄罪（29上3777號判例、23年上字2259號判例），然而，一旦該無自救能力人無人扶養，且前順位之行為人不履行其義務時，前順位之行為人就構成遺棄罪（87年台上2395號判例）。

 

 

妨害自由罪章

 

一、使人為奴隸罪（§296）
行為係使人為奴隸，或使人居於類似奴隸不自由地位之行為：奴隸，指喪失意思與行動自由，被人買賣役使，並受身分上不平等待遇之人。
類似奴隸不自由地位，凡把人當做財貨、權利客體，剝奪其人格，使其處於不自由之情況，均屬之。
有使人成為奴隸，或類似奴隸之結果。

二、買賣質押人口罪（§296之1規定）

（一）買賣質押人口：
本罪不只處罰販賣或質押之人，亦處罰買受人故屬對向犯。

（二）強制買賣質押人口（§296之1第3項規定）：
此要件之行為態樣，係以違反被害人意願之方法。

（三）加工買賣質押人口（§296之1第4項規定）：

1、行為人係買賣或質押人口以外之第三人。

2、行為人只要媒介買賣或質押之雙方著手實行買賣或質押之行為即屬既遂。

3、行為人收受或藏匿之行為，必須再買賣質押行為既遂之後，否則應成立§296之1第1項買普通賣質押人口罪之共同正犯或幫助犯。

（四）主觀要件：

1、§296之1第1項係基本型，而§296之1其他類型犯罪需有雙重故意。

（五）既未遂標準在於是否已將被害人置於他人實力支配之下。

三、詐術使人出國罪（§297）

（一）主觀要素為意圖營利。

（二）行為係以詐術使人出國之行為：
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。

（三）有被害人離開本國領域之結果：
被害人離開國境，即屬既遂。
試比較刑法第二百四十二條移送被誘人出國罪與第二百九十七條之詐術使人出國罪之不同。

四、略誘婦女罪（§298）：

（一）略誘婦女結婚罪（§298第1項規定）：

1、主觀要素：

（1）為意圖使婦女與自己或他人結婚。

（2）依30上582例，行為人只須具有此項意圖，被誘人是否與行為人結婚在所不問

2、略誘：
以強暴脅迫或詐術等不正方法，違反被誘人之意願而將其至於自己實力支配之下行為（即控制被誘人自由）。

3、婦女：

（1）28上584例本罪所稱婦女限於

【1】大於二十歲之婦女

【2】未滿二十歲但已結婚之婦女

【3】未滿二十歲亦未結婚之婦女但並無家庭或其他監督權人保護之女子。

（2）未滿二十歲亦未結婚之婦女，尚有家庭或其他監督權人保護之女子：

【1】如未得監督權人之同意，則成立刑法第241條略誘罪。

【2】如得監督權人之同意，但違反被誘人之同意，則成立本罪。

4、既未遂標準：

被誘人是否以置於行為人支配之下。

（二）意圖營利或猥褻、性交略誘婦女罪（§298第2項規定）：

1、主觀要素：
為意圖營利或意圖使婦女為猥褻之行為或性交。

2、行為係略誘之行為。

3、行為對象為婦女。

4、只要有略誘之結果，而不問是否因此而獲利或使婦女與他人性交或猥褻。

（三）本罪與強制性交罪係想像競合（§55前段規定）。

五、移送被略誘婦女出國罪（§299）

1、行為係移送出國之行為：
移送係使用略誘之方法，違反被誘人之意思而加以移送出國。

2、行為對象為第二百九十八條被略誘之婦女：
亦即第一項意圖使婦女與自己或他人結婚而略誘，以及第二項意圖營利，或意圖使婦女為猥褻行為或性交，而略誘之被害婦女。

3、有被略誘人離開本國領域之結果。

六、收受藏匿被略誘人或使之隱避罪（§300）

1、主觀要素：
為意圖營利或意圖使被略誘人（婦女）為猥褻之行為或性交。

2、行為係收受、藏匿或使之隱避之行為：

（1）收受，謂收留或接受之意。

（2）藏匿，謂隱藏匿跡，使之難以或不被發現。

（3）隱避，指隱遁躲避。

3、行為對象為被略誘人（婦女）。

4、既未遂標準：
以收受、藏匿或使之隱避之行為是否已完成，而將被誘人置於行為人支配之下。

七、剝奪他人行動自由罪（§302、§303）

1、保護法益：
被害人潛在行動可能性。

2、行為係私行拘禁或其他非法方法之剝奪行動自由行為：

（1）拘禁，指拘束身體自由於一定處所。

（2）私行拘禁，謂無法律上之原因，私自拘束他人身體自由於一定處所。

（3）非法之方法，謂無法律依據或不依法定程序之方法。

3、行為對象為自然人：

（1）自然人指具備意思能力做出意思決定，並實現其意思決定之自然人。

（2）如僅一時暫時失去行動能力或喪失行動意思者是否屬於本罪行為客體？
有剝奪他人行動自由之結果。

4、刑法第三百零二條妨害自由罪，與殺人傷害、強制性交、強盜等罪之關係如何？

(1)妨害自由罪與殺人、傷害罪之關係：
行為人於妨害自由之時，具有殺人或傷害之故意者，僅成立殺人或傷害罪，至殺人、傷害罪是否既遂則非所問。
行為人於妨害自由之後，始起意殺傷者，應分別論罪，再依數罪併罰之例處斷。
如行為人所犯之罪，為第三百零二條以外之妨害自由罪，則另成犯罪，並依第五十條或第五十五條處斷。

(2)妨害自由罪與強制性交罪之關係：
行為人於妨害自由時，已有強制性交之故意者，不另成立妨害自由罪；如於妨害自由之後，始起意強制性交者，並依數罰併罰之例處斷。

(3)妨害自由罪與強盜罪之關係：
妨害自由如係達成強盜之一部分行為時，則不另成立妨害自由罪。但其如有侵入住宅等之情形時，仍應分別處理。

八、強制罪（§304）
行為係強暴、脅迫之行為。
行為客體須使人行無義務之事，或妨害人行使權利：
使人行無義務之事，例如強迫出租房屋或貸款。
妨害人行使權利，例如租約期滿前強迫承租人搬離。

九、恐嚇危害安全罪（§305）
行為係恐嚇之行為：
恐嚇，謂恐懼威嚇，亦即告知未來施加惡害，使人產生恐懼心理。恐嚇之方法，包括用語言、文字或舉動在內。直接向被害人或間接透過第三人均構成恐嚇行為。
恐嚇內容為加害生命、身體、自由、名譽、財產之事。
有致生危害於安全之結果：
恐嚇表示之內容，須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活陷於危險不安之狀況。
我國刑法第一百五十一條、第三百零五條、第三百四十六條均屬恐嚇罪之規定，其間有何差異？

（1）我國刑法規定恐嚇罪之情形有：

【1】恐嚇罪：
本罪因以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人，致生危害於安全而成立（刑§305）。本罪之保護客體為個人之意思自由。申言之，即人意思不受與本人意思無關之外部不法強制或妨害，故非必為意思形成之自由及意思決定之自由，乃泛指人之意思寧靜及人之意思和平之狀態。
本罪之行為客體為他人之生命、身體、自由、名譽及財產等。本罪之行為即以加害生命、身體、自由、名譽及財產之事恐嚇他人。「加害」即施以不法危害之意；「恐嚇」，即以使人心生畏怖為目的，而以將加害之事實相通知，以妨害其意思活動之自由也。恐嚇並不限於直接對本人實施，被害人和被恐嚇人不必限於同一人，其內容須不法且加害人得以支配。「致生危害於安全」者，以受禍害之通知者心生畏懼，而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀之危害為條件。

【2】恐嚇公眾罪：
以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安而成立。本罪之特別要件有三：
須有以加害生命、身體、財產之事相恐嚇之行為：所謂恐嚇，指以將加惡害之意，通知他人，使生畏怖之行為其恐嚇內容亦限於生命、身體、財產者為限。
須對公眾恐嚇：
公眾，即指不特定之人或多數人而言；所恐嚇者如為特定之一人或數人則非本罪。
須因其恐嚇致生危害於公安：
危害兼指危險與實害兩種態樣。公安即公共秩序之安寧狀態也。因而恐嚇之程度，須達於足以危害地方之安寧秩序者。

【3】恐嚇取財罪：
本罪因意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付而成立。本罪乃以妨害個人之安全為侵害財產法益之方法為特質，故本罪之保護客體為人之意思決定與行動之自由，及財產法益之安全。本罪之特別要件有三：
須有為自己或第三人不法所有之意圖：
此為主觀違法要件，苟無此意圖，即不得以本罪律之。意圖，即動機或目的之意。從而，使他人交付財物，必須因恐嚇而心生畏怖之結果也。所交付之物亦不限於本人所有為限。然將第三人之物為交付者，交付人須有處分其物之權或居於得處分之地位。
須有恐嚇之行為：
所謂恐嚇者，乃基於使人提供財產或財產上利益之目的，以將加害之意，通知他人，使心生畏怖之行為。惟使人心生畏怖之標準如何，應以一般人是否得因而喪失其自由意思為準。危害之內容，亦不以違法之事實為限。
須使人將本人或第三人之物交付：
交付者，基於被害人因恐嚇而生畏怖之處分行為，取得其物。交付亦不以直接或明示者為限。所謂物包括贓物及違禁物在內，但不含電氣在內。

【4】恐嚇得利罪：
本罪因以恐嚇之方法得財產上不法利益，或使第三人得之而成立（刑§346Ⅱ）。財產上不法之利益，指交付物以外行為人所無權享有之一切財產上之利益而言。本罪之特別要件有三：
須有為自己或第三人不法所有之意圖。
須有恐嚇行為。
須得財產上不法之利益，或使第三人得之。

（2）剖兔恐嚇醫師未直接或間接告知仍判無罪
板橋地院96年易字第3905號決
刑法第305條規定，對於被害人所為惡害之通知須「直接」或「確定之間接」對行為客體為之，而所謂確定之間接，係指行為人雖不直接恐嚇被害人，但將其恐嚇事實「告知」特定人，並「明示」其通知被害人。如僅對不特定人揚言恐嚇事實，並無明示任何人將其恐嚇事實轉知被害人，或雖已將恐嚇事實告知特定人，但特定人並未轉知被害人，即不能成立本罪。

十、侵入住居罪（§306）
行為係無故侵入之行為。
無故隱匿或受退去之要求而仍留滯之行為。
無故，指無法（律）依據、無正當理由。
侵入，謂侵犯進入，亦即未得管理支配權人之允許而進入。隱匿，謂藏匿使其不易被發現。留滯，則指雖受允許而進入，但嗣後應離去而不離去，仍停留在內。
行為客體為他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦：
附連圍繞之土地，謂與住宅或建築物相連，四周設有圍障之空間。

十一、違法搜索罪（§307）
行為係不依法令之搜索行為：
不依法令，指無法令上之根據或不依法定程序而言。
搜索，謂搜查探索。
行為客體為他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機。
法律效果：

 

妨害名譽罪章

 

一、公然侮辱罪
行為係侮辱之行為：
侮辱，指輕侮蔑辱。侮辱之方式，無論使用語言文字或舉動，都包括在內。
行為須公然為之：
所謂公然，意指使不特定之多數人可得共見共聞之狀況。
行為對象為他人：人包括自然人與法人。

二、誹謗罪
主觀要素為意圖散布於眾：
散布於眾，謂傳布於不特定多數人。
行為係指摘或傳述之行為：
指摘，指斥摘發。傳述，傳布敘述。
行為客體為足以毀損他人名譽之事：
毀損，破壞貶抑。名譽，令名聲譽。他人，謂行為人自己以外之其他人。
本罪之他「人」，包括自然人與法人。
已實際受到損害係實害犯，足以生損害則為危險犯。本罪只要有毀損之虞就可成立，不以他人名譽實際上已遭受損害為必要。
排除違法性事由：
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰（§310Ⅲ本）：
此所稱之不罰，係指不違法，亦即能排除行為之違法性。
但涉於私德而與公共利益無關者，即使所誹謗之事為真實，仍不能排除違法性（§310Ⅲ但）。
私德，謂個人道德。公共利益，指公眾共同之利益。在此情形，謂其行為無關於社會公眾之安寧幸福。
實務界對於誹謗罪之見解自大法官解釋第五○九號解釋做出後，咸以此為判斷依據，同學對該解釋亦應多加注意。另，陳志龍老師認毀損他人名譽主張，如與其目的性間具有內在關聯者（如毀損他人名譽主張與辯論之目的），則不應以刑罰相繩。反之，行為與目的無「內在關聯性」者，即涉及言論自由濫用，難辭誹謗罪刑責。
何謂誹謗罪？侮辱罪？兩者有何不同？其有無排除違法性之事由？

（1）誹謗罪：
指因指摘或傳述有貶損他人名譽之虞之一定事實而成立。本罪雖非公然行之，而有散布於眾之意圖，且指摘事實，其侵害名譽之危險性自較侮辱罪為重。

（2）侮辱罪：
指因公然表示有貶損他人社會地位即人格價值之虞一個人抽象判斷而成立。

（3）誹謗罪與侮辱罪之不同：
前者不以公然傳述為必要；後者則須公然為之。
前者須指摘或傳述具體之事實；後者僅有抽象之言行即足。
前者不得以強暴為之；後者則得以強暴為之。
前者如能證明其為真實者，可以免責；後者則根本不能證明其為真實。
以善意發表言論，而有下列情形之一者，不罰：
因自衛、自辯或保護合法之利益者。
公務員因職務而報告者。
對於可受公評之事，而為適當之評論者。
對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。

4、對於多次散佈行為之行為單複數之判斷：
96台上6101決：
刑法第三百十條第二項之散布文字誹謗罪，其所謂之「散布」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得知悉其內容者而言。因之，倘行為人基於單一之決意，在極短時間內，對於同一被害人先後有多次散布文字予以誹謗之行為，似應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。

5、檢察官於訴訟程序，應負行為人故意誹謗之舉證責任，且須有「積極證據」足徵係出於惡意傳述、指摘，始得以該罪相繩
台高院97年上易字第1693號決
依據司法院大法官會議釋字第509號解釋意旨，檢察官於訴訟程序，依法應負行為人「故意」誹謗之舉證責任。基於權衡公共利益與個人名譽、經濟信用保障，避免人民因恐於統治者施以刑罰箝制，或動輒以私權保護為由，極度限縮人民言論自由基本權利之保障，行為人是否構成刑法上誹謗罪，必合於誹謗罪之構成要件，且有「積極證據」足徵係出於「惡意」傳述、指摘，始得以該罪相繩。倘基於善意，為自辯及保護合法利益，與多數人之公共利益有關，而發表言論、文字者，即不得以刑責相繩。

6、誹謗網路身分有罪！網路發文攻擊判拘役
板橋地院97年簡字第5064號決
被告在網路遊戲官方網站討論區刊登系爭文字，指摘告訴人之道德形象及人格評價，屬
負面、貶抑之文字，依一般社會通念，已足以毀損告訴人之名譽。核被告所為，係犯刑
法第310條第2項之加重誹謗罪。被告散布誹謗告訴人之文字，其先後2次舉動，在時間及空間上均具有密切之關連性，且係侵害同一法益，無非係在同一討論期間，欲達同一目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，核屬接續犯之性質，應論以接續犯之實質上一罪。

7、對於政府公共政策及政治人物之品操，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，仍受憲法言論自由保障，無以誹謗罪相繩餘地臺灣高等法院96年上易字第2306號決媒體或其從業人員，因係民主社會國家制衡其他三權之利器，本於監督公共事務與公眾人物之立場，更應受言論自由之保障，顧其無相同或類似於司法之調查權，倘其報導，確係基於某些聽聞得到之資訊，又有其他蛛絲馬跡可以印證，縱然事後查證結果，並不確實，仍難遽行推認其報導之初，係輕率不為查證，逕謂存心誹謗，而令負刑責。另參酌司法院釋字第509號解釋文吳庚大法官協同意見書，「對於政府公共政策及政治人物之品操，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，仍受憲法言論自由之保障，無以誹謗罪相繩之餘地」。故衡諸本件被告之言論，雖有誇大渲染之情，要屬其個人公信、職業道德及新聞倫理問題，仍應可推定其所為之陳述，乃出於善意，並對可受公評之事為合理之評論，以期發揮監督公權力行使之目的，應為不罰。

三、損害信用罪（§313）
行為係以散布流言或詐術所為之損害行為：
散布，謂傳布。其方法包括語言、文字或圖畫等。流言，謂無根據的流傳之言。詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。損害，謂減損貶抑。
行為客體為他人之信用：
信用，經濟學名詞，信任他人能守約束之謂。包括對人信用與對物信用。
前者乃以人格之可信而發生之信用；後者係以財產為擔保而發生之信用。本罪之他「人」，包括自然人與法人。

 

 

妨害秘密罪章

 

一、妨害書信秘密罪

（一）刑315條規定：
無故開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫者，處拘役或三千元以下罰金。無故以開拆以外之方法，窺視其內容者，亦同。

（二）客觀要件

1、行為係無故開拆或隱匿之行為：

（1）無故：
指無法（律）依據、無正當理由。

（2）開拆：
謂開啟拆封。

（3）隱匿：
謂藏匿使其不易被發現。

2、行為客體

（1）為他人之封緘信函或其他封緘文書。

（2）他「人」，包括自然人與法人。

二、窺視、竊聽、竊錄罪
（§315之1）
本條係為保護社會善良風氣及個人隱私所特別規定。
構成要件：
行為係無故：
利用工具或設備或窺視、竊聽：
其所窺視、竊聽之內容並未予以紀錄或以其他形式保存。
以錄音、照相、錄影或電磁紀錄、竊錄：
乃將所竊聽或窺視之內容予以紀錄保存。
行為客體為他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者：非公開係指能合理的期待其不會被偶然的或惡意的侵入或監視所侵害之場所。但通常不包括公眾或其相當部分之人能進入之場所。

（一）台高院95上訴2856決
刑法「妨害秘密罪章」之立法目的，在保障個人之隱私及財產，不允許以竊錄或播送非公開談話等方式，侵犯他人在憲法上所保障第十二條秘密通訊自由、第十五條生存權、財產權、第十條居住權等個人法益。惟該權利並非絕對不可侵犯，就如同新聞自由亦非絕對權利一般，此從憲法第二十三條之限制規定即可明瞭。參酌壹週刊讀者投訴專欄，本在揭發其所認為不公平之事，其對投訴者、被投訴者、相關專業人員及涉關法律意見等採訪而得之內容據以報導，尚稱衡平。足徵，自訴人雖有隱私法益受侵害之情事，經與新聞自由法益衡量的結果，認為自訴人之法益應予退讓，故該採訪錄音尚非「無故」。綜上可知，被告採訪錄音可認為有正當理由。蓋記者之採訪錄音，無非係被報導者事後認為報導不實，若訴以加重誹謗時，可供舉證所用之重要證明物件，難謂係出於不法之目的，亦應認為屬於新聞自由保障之一部。

（1）外遇縱為在道德上具有可非難性之隱私，但仍為通訊保障及監察法所保護之對象
97年台上字第4546號決
案由摘要：違反通訊保障及監察法
配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極難忍受之事，是有外遇之一方必極力隱藏，以避免他方知悉，此項隱密在道德上雖具有可非難性，但通訊保障及監察法並未排除對於此種在道德上具有可非難性隱私權之保障，是以縱在道德上具有可非難性之隱私，仍為通訊保障及監察法所保護之對象。本件上訴人所為竊錄行為，縱其目的係在探知郭某有無外遇或通姦之情形，與「無故」以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間，而不構成刑法第三百十五條之一之罪責，然其違法竊錄行為並無通訊保障及監察法第二十九條所規定例外不罰之情形，自應依通訊保障及監察法第二十四條第一項處罰。

三、便利窺視、竊聽、竊錄罪（§315之2）
行為係意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為刑法第三百十五條之一之行為。
意圖散布播送、販賣而有第三百十五條之一之行為。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。

四、洩漏因業務得知之他人秘密罪
行為人為現任或曾任特定專門職業之人，或其業務佐理人：
行法規定的專門職業之人有醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師。
業務佐理人，指輔助從事業務者處理事務之人，例如，護士、助理。
行為係無故洩漏之行為：
洩漏，乃向外流漏而使他人知悉。
行為客體為因業務知悉或持有他人之秘密：
持有，乃掌握執有，指事實上之支配力。他「人」，包括自然人與法人。

五、洩漏業務上知悉之工商秘密罪
行為人係依法令或契約有守密義務之人：
法令，指經立法院制定總統公布的法律與行政機關頒布的法規命令。
秘密，謂隱秘不宣露。
行為係無故洩漏之行為。
為客體為因業務知悉或持有（他人）工商之秘密：
業務，謂職業上之事務。

六、洩漏公務上知悉之工商秘密罪
行為人為公務員或曾任公務員之人。
行為係無故洩漏之行為。
行為客體為因職務知悉或持有他人工商之秘密：
因職務，並非僅指主管或承辦、經辦之情形，若因參與其事而知悉或持有者，亦包括在內。
他「人」，包括自然人與法人。

七、利用電腦洩漏他人秘密罪
行為人為利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者。行為係無故洩漏之行為。
行為客體為利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密。

 

竊盜罪章

 

一、普通竊盜罪

（一）刑320條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

Ⅱ、意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

Ⅲ、前二項之未遂犯罰之。

（二）主觀要件

1、竊盜故意：

（1）只要行為人認識行為客體係他人持有動產，而破壞他人持有支配關係，即以足。

（2）竊盜之目的不必係為占為己有，即以供第三人（包括自然人或法人），亦無阻於其成立竊盜罪。

2、不法所有意圖：

（1）所有意圖：

【1】係指「取得意圖」之意。

【2】要件：

A、據為己有之意思，此乃區別竊盜與毀損之重要概念，因毀損罪只要具有剝奪他人所有之意思即可。

B、剝奪所有之意思，此乃區別普通竊盜與使用竊盜之重要概念，因在使用竊盜之情形，行為人只有短暫排斥被害人之支配地位之意圖，而非如竊盜係長期排斥被害人之支配意圖。

（2）不法意圖：

【1】指行為人對於物之移轉並不具有請求權，其所有意圖在法律上係屬違法。

【2】此項要件應為竊盜罪之主觀違法要素。

（三）客觀要件

1、他人動產：

（1）竊盜罪保護法益，有所有權說與持有說之爭議，惟通說認為係括「所有權說與持有說」。

（2）故「他人動產」他人動產係指他人基於所有權或持有關係而持有支配之動產而言。

（3）是以，物若在所有權人以外之人持有中被竊者，則被害人包括物之所有人與持有人，反之，則被害人僅有物之所有人。

（4）要件：

【1】有體物

【2】可移動性，如不具有可移動性，則屬侵佔或竊佔。

【3】現實持有：

A、持有支配意思係對於特定物予以實力支配或管理之意思，且此項意思只要對於在自己所支配場所內之一般財物，具有包括或抽象之支配或或管理之意思，即以為足。

B、客觀持有支配事實之認定係以對於該特定物是否具有事實上支配或支配可能性為斷。

【4】不論該物是有價或無價

【5】非單獨自己所有。

（5）竊盜罪之客體包括共有物、違禁物，且不以具有經濟上之交換價值者為限，如得為財產權之目的物即可。

2、行為係竊取之行為（動產）或竊佔之行為（不動產）：

（1）以和平（非武力）之方法，乘人不覺，私自把他人之物轉移到自己支配之下。

（2）佔據他人之不動產，私自支配該不動產。

（3）使用竊盜：

【1】88年第1次決議：
行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨，當以此一行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立本罪。刑法上之法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數個法條皆可以適用，乃依一般法理，擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為，未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行，如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為，故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件，自無法規競合之可言，但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為，其行為僅有一個，係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯，應從一重以偽造準私文書罪論處。
電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。則犯本罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，而盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處。

【2】86台上4976決：
無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。原判決既認定上訴人盜取被害人之印鑑證明等物，送交地政機關辦理抵押權登記，似已對該印鑑證明為完全之處分行為，另對房地所有權狀、印章部分，亦已為攸關權義之行為，卻謂此行為無不法所有之意圖，不構成犯罪，適用法則不無可議。

（三）罪數之判斷：

1、以破壞動產之事實上支配持有關係之個數為準。

2、如係數人共同持有一物或數物，而係基於一個事實上管理支配或監督狀態下，因僅有一個持有支配關係破壞，故僅成立一罪。

（四）著手判斷時點：

1、實務見解係採實質客觀理論，故竊盜之著手係指「不以已經著手於搜取財物為必要，但仍以出於行竊之意思接近財物並進而物色財物為必要」。

2、通說係採主客混合觀理論。

二、加重竊盜罪

（一）刑法321條規定：

Ⅰ、犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。

Ⅱ、前項之未遂犯罰之。

（一）於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者：

1、夜間，謂日出前，日沒後。侵入，指不得進入而進入其內。

2、隱匿，謂藏匿使其不易被發現。

3、住宅：

（1）係指人類日常生活作息之場所。

（2）76台上2972例：
刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪。

4、有人居住之建築物：
47上859例：
刑法第三百二十一條第一項第一款所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之。

5、侵入：
33上1504例：
被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之窗門，從窗內竊取衣服多件，其竊盜之手段，雖已越進窗門，使他人窗門安全之設備，失其防閑之效用，但其身體既未侵入住宅，自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形，而非夜間侵入住宅竊盜。原判決論以同條項第一款之罪，尚有未洽。

（二）毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者：

1、毀越

（1）指毀損或踰越。

（2）63台50例：
被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔。被告又係白天行竊，非於夜間侵入住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法。

（3）22上454例：
刑法第三百三十八條第一項第二款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進。

2、門扇：

（1）專指門戶而言。

（2）45台上1443例：
上訴人於夜間以柴刀將被害人之窗戶毀壞，侵入其住宅行竊，應構成於夜間毀越安全設備，侵入住宅竊盜之罪。原判決不依刑法第三百二十一條第一項第一、二兩款論科，而僅適用第二款處斷，並誤毀越安全設備為毀越門扇，顯有未當。

3、牆垣：

（1）謂牆壁圍垣。

（2）45台上210例：
籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間。原判決竟以安全設備之籬笆為牆垣，依毀越牆垣論罪，自有未合。

4、其他安全設備：

（1）指門扇牆垣以外，依通常觀念觀足認防盜之一切設備。

（2）55台上547例：
刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。原判決既認上訴人係乘修繕房屋機會，將被害人房內木櫃打開，將櫃內珠寶箱鑿壞，取去美鈔等物，顯與毀壞安全設備竊盜情形不同，乃竟改論以上開條款之罪，自有違誤。

（3）64年第4次決議：
按門鎖為安全設備之一種(參照本院三十二年上字第五八九號判例)，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞安全設備竊盜罪。惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖(如司畢靈鎖)，則應認為毀壞門扇。

（4）扯破紗窗竊盜是否該當加重竊盜罪：
97台非31號判決：
最高法院認為，按一般門窗固當然屬於防閑之安全設備，但「紗窗」則不然，蓋「紗窗」之通常功能在於防止蚊蠅或其他昆蟲侵入室內而設，須與門窗具有不可分離之結合而成為防閑之安全設備者，始得認係防閑之安全設備。

（三）攜帶凶器而犯之者：

1、凶器，指可用以殺傷人之器物。

2、79台上5253例：
按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。

（四）結夥三人以上而犯之者：

1、24上4339例：
刑法上所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立。若他人不知正犯犯罪之情，因而幫同實施者，不能算入結夥數內。

2、23上1220例：
刑法第三百三十八條第一項第四款之結夥犯，以犯人相互間有意思之聯絡為構成要件，若他方並不知情，而加入竊盜之實施，仍不得以結夥犯論。

3、76台上7210例：
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。

4、30上1240例：
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。

（五）乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

（六）在車站或埠頭而犯之者：
車站，指車輛停駐供乘客上下之處所。埠頭，指船舶停駐供乘客上下之處所。

（七）故意：

1、25上6203例：
竊盜因夜間侵入而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。若事前經他人允許住宿宅內，臨時見財起意，竊物而出，其於他人家宅之安寧並無妨害，即不能謂之侵入。而住宿之處與行竊處所縱非一處，苟係在整個的財產監督權下，由同一住宅內之甲室以至乙室行竊者，亦不能論為侵入。

2、20上1183例：
殺人之後，臨時起意行竊，當時縱有攜帶兇器、毀越門閂、於夜間侵入住宅情事，均不過為其殺人所用之手段，與竊盜行為無關，仍應認為普通竊盜。

（八）如行為人之犯罪行為係同時該當刑321規定二款以上事由時，應如何論罪？

1、學者認為刑321規定各款事由，係屬擇一關係，故行為只要該當其中一款事由，即可成立加重竊盜罪，如同時該當刑321規定二款以上事由時，因非屬於法條競合、想像競合之情形，故仍僅成立一個加重竊盜罪。

2、69台上3945例：
刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。又所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊。

（九）僅著手於加重要件尚未著手竊盜時：

95台上5019決：

被告既以侵入廠房竊取茶葉為目的，且已進入廠房內堆置茶葉處滯留，並開始搜尋所欲行竊之茶葉種類，縱其尚未將所欲竊取之物品移入自己實力支配之下，但其所為在客觀上顯與竊盜財物之行為具有一貫接連性之密接關係，應認已經著手於竊盜行為之實行，所辯尚未著手於竊盜行為云云，自非可採。又被告已著手於竊盜行為但尚未得手之際，適被曾某發現，其為脫免逮捕與曾某互相扭打而施以強暴之行為，自與刑法第三百二十九條之準強盜未遂行為相當，且被告行竊時攜帶客觀上對人體生命具有危害性之兇器即螺絲起子一支，具有同法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，應屬加重準強盜未遂之行為。而被告於準強盜未遂行為中又萌殺人犯意，而以尼龍袋將曾某勒斃，自應成立強盜故意殺人罪，所辯僅成立殺人罪，而不構成強盜故意殺人罪云云，亦不足憑採。

（十）加重竊盜罪之著手時點？
97台上77號判決
刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足以構成竊盜罪名，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為脫免逮捕，而當場實行強暴殺人，即難以準強盜殺人罪論擬。再者，刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂者，始能成立，而刑法第三百二十一條之竊盜罪，為同法第三百二十條之加重規定，亦應以著手竊取他人之物為其犯罪行為之實行，故該條第一項各款所列情形，均屬於加重條件而已，如僅著手於加重條件之行為，尚未著手搜取財物者，仍不能以加重竊盜未遂論罪。故最高法院認為不構成加重竊盜未遂。

三、親屬相盜罪

（一）刑法324條規定：

Ⅰ、於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。

Ⅱ、前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。

（二）客觀要件

1、行為係犯本章之罪。

2、行為人與被害人之間有特定親屬之關係：
直系血親、配偶或同財共居親屬。同財共居親屬，指共同居住而未分產之血親或姻親。

 

搶奪強盜及海盜罪章

 

一、普通搶奪罪

（一）刑法325條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ、因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

Ⅲ、第一項之未遂犯罰之。

（二）主觀要素：
意圖為自己或第三人不法之所有。

（三）客觀要件

1、行為係搶奪之行為：

（1）搶奪，謂乘人不備而奪取財物。

（2）搶奪與竊盜之區別：

【1】83台上3008決：
刑事法上之竊盜、搶奪、強盜(或強劫)罪，其犯罪構成要件，雖同具不法得財之意思。但搶奪罪係乘人不備，公然掠取他人之財物；若行為人施用強暴、脅迫等非法方法，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則屬強盜罪。至於竊盜罪，則係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配(管領)下之謂。

【2】行為人趁被人轉身取物之際，而取走被害人財物，係構成「竊盜」或「搶奪」？
82台上2445決：
查搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪。

（3）搶奪與詐欺之區別：

【1】96台上6329決：
惟按刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法之腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件。搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限，即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪。申言之，行為人取得動產之行為，如係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上尚未達完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思之程度者，應成立搶奪罪。此與行為人取得動產之行為，並未當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思者，為竊盜罪不同；與行為人取得動產之行為，係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上已達足以完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思，亦即客觀上足使該被害人喪失自由意思，而達於不能抗拒之程度者，為強盜罪，亦不相同；不可不辨。檢察官上訴意旨以：被告係以假藉向被害人詹博舜等問路或借筆或借用電話，而借得被害人之行動電話，繼而趁被害人不備之際，不顧被害人追趕，攜行動電話逃逸，顯見被告係藉詞誘使被害人將行動電話取出供被告暫時使用，然該行動電話仍屬被害人實力支配範圍之內，被告既乘被害人不備之際，公然取走該行動電話逃逸，所為應與刑法上搶奪財物罪相當（此種犯罪態樣與至銀樓佯稱買項鍊，待取得項鍊，趁店主不注意即轉身逃逸之搶奪犯行，並無二致）等語。經查尚非無據，原判決遽論被告詐欺罪刑，依首開說明，非無再行研求之餘地。

2、行為客體為他人之動產：
動產，指土地及其定著物以外之物。他人之動產，謂非自己所有權之動產，一部分為他人所有權之動產（共有物），亦為本罪之客體。

二、加重搶奪罪

（一）刑法326條規定：
犯普通搶奪罪，而有刑法第三百二十一條第一項各款情形。

三、普通強盜罪

（一）主觀要素：

1、為意圖為自己或第三人不法之所有。

2、96台上598決：
刑法上之強盜罪，是以意圖為自己或第三人不法之所有為構成要件之一。此種據為所有之意圖，必須於強盜時即已存在，若當時並無據為所有之意，嗣後因其他原因拒不交還，仍與該罪之「意圖」之構成要件不符，即不得以強盜論。上訴人初始強取攝影機之動機係為避免討債過程遭側錄，似非出於「不法所有之意圖」，能否僅憑證人之證詞，或上訴人帶走該攝影機而未歸還即認上訴人具有不法所有之意圖，即非無疑。

（二）行為係強盜之行為：

1、亦即以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使他人不能抗拒（強制行為），而取其財物，或使其交付財物（取財行為）之行為（§328Ⅰ），或取得利益，或使第三人之（得利行為）之行為。

2、強制行為方式有多種可能性：

（1）強暴，謂施以暴力，使他人無以抗拒之強制行為。

（2）脅迫，乃以惡害告知他人，使生畏懼而逼迫威脅。藥劑、催眠術或他法，係指使他人喪失知覺，因而無抵抗能力。不能抗拒，謂無抵抗拒絕之可能。例如，綑綁或擊昏被害人、勒頸使呼吸困難、持搶使人不敢抗拒。

3、取財行為有二種方式：

（1）強取行為，乃行為人自己以積極行為把物移轉到自己支配持有之下。使其交付，指逼迫被害人把物移交出來，至於交付對象包括行為人與第三人。

（2）得利行為之對象有：

【1】行為人自己取得。

【2】第三人取得。

4、行為客體為他人之物（§328Ⅰ），或財產上不法之利益（§328Ⅱ）；物包括動產與不動產。

（三）強盜罪與竊盜罪之不同？
院2661號：
至竊盜罪與強盜罪之區別，自其主觀條件言之，固均須意圖為自己或第三人不法之所有，而自其客觀條件言之，一則係乘人不知而竊取他人之動產，一則須對人施強暴脅迫或其他不正之手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，二者之構成要件不盡相同。

四、準強盜罪

（一）刑法第329條規定：\
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

（二）行為人已著手實施竊盜或搶奪行為：

1、亦即本罪之行為人係竊盜犯或搶奪犯。竊盜或搶奪行為，無論既遂或未遂，均包括在內。

2、57台上1017例：
刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，為湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬。

（三）行為係當場施以強暴、脅迫防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證：

1、當場：

（1）謂在行為時之現場。在本罪指於犯罪行為之現場。

（2）28上1984例：
刑法第三百二十九條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。惟於竊盜或搶奪者離去盜所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成其他罪名外，不生以強盜論之問題。

2、強暴、脅迫：

（1）48台上878例：
原判決認定上訴人等結夥於夜間侵入鐵工廠行竊，得手後正在攜贓越牆逃逸之際，即被該廠守衛發覺，跟蹤追捕，由同夥下手用棍擊傷該守衛倒地，上訴人則在旁喝打，脫免逮捕等情，如果無訛，則上訴人等所犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，並有第三百二十一條第一項各款情形，應依同法第三百三十條論處，原判決維持第一審僅依刑法第三百二十九條論科之判決，適用法則，不無違誤。

（2）88台上5271決：
刑法第三百二十九條所稱之脅迫衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問。

（3）92台上4760決：
惟查竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同。

3、防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證：

（1）防護贓物：
謂保護竊盜或搶奪行為所取得之財物，避免該物被追回。

（2）脫免逮捕：
指逃脫避免被逮捕。

（3）湮滅罪證：
在本罪指湮滅竊盜犯或搶奪犯之證據。

4、致使不能抗拒

（1）釋字630號解釋理由書
查刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

（2）96台上5944決：
刑法第三百二十九條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。原判決雖認定上訴人犯本件加重準強盜罪，但未於事實欄明白認定上訴人之準強盜行為，如何合於使人達於難以抗拒程度之要件，理由內亦未為說明認定之憑據及認定之理由，遽予論處上訴人加重準強盜罪刑，難謂適法。且原判決於理由內敘明：「按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪構成要件不同；……故刑法第三百二十九條準強盜罪之構成，只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之，至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問。」云云（見原判決第七頁），其所採之法律見解，亦與上開釋字第六三０號解釋意旨不合，併有法律解釋不當之違誤。

（3）97台上3294決
刑法第三百二十九條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情逆斷被害人未達難以抗拒之程度。上訴人竊盜得逞甫遭發覺，當場出拳揮向乙，自係為防護贓物而當場施以強暴；其力道非輕，已致乙受傷，當非失手；乙既猝不及防、已經受傷，顯見當下難以抗拒；上訴人原有脫免逮捕之意，嗣因障礙而被制服，自不能就其最後被捕之結果，逆行推斷其甫施用強暴手段之初，尚未致被害人於難以抗拒之程度。

4、主觀要件：

（1）行為人只要有施強暴、脅迫行為，即實現本罪之客觀行為要件；至於此行為之目的是否達成，並不影響本罪之成立。

（2）88台上2183決：
按刑法第三百二十九條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩。

5、法律效果：

（1）42台上523例：
刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。上訴人果有於夜間侵入他人住宅行竊，因被事主發覺急追，為防護贓物，脫免逮捕，乃以竊得手槍，對天連放兩響情事，則其所犯之準強盜罪，已具有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，即應依同法第三百三十條第一項於夜間侵入住宅強盜罪論處。

6、既未遂標準：

68台上2772例：

刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論。

五、加重強盜罪

（一）刑法第330條規定：

Ⅰ、犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

Ⅱ、前項之未遂犯罰之。

六、強盜罪之結合犯

（一）刑法332條規定：

Ⅰ、犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。

Ⅱ、犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：

一、放火者。

二、強制性交者。

三、擄人勒贖者。

四、使人受重傷者。

（二）既未遂之標準

1、95台上5087決：
刑法第三百三十二條第一項強盜而故意殺人罪，係結合強盜與殺人而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之殺人罪是否既遂為標準，因該罪並無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但殺人行為尚屬未遂者，即不能認應成立該強盜殺人罪之結合犯。

（三）實務見解

1、96台上4927決
又刑法第三百三十二條第二項第三款之強盜而擄人勒贖罪，係將強盜與擄人勒贖兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，並科以較重之刑，其犯罪情節較單一擄人勒贖或強盜罪為重。該結合罪名之成立，必須行為人於擄人勒贖行為之初或繼續中，另有強盜被害人財物之犯意與行為，而該強盜行為與所犯之擄人勒贖犯行復具有時、地之密切關聯性者，始足以當之。若行為人在擄人勒贖過程中向被害人多次不法取得財物之行為，本屬原來擄人勒贖計畫之一部分，並非另行基於強盜之犯意而為，即無成立上述強盜而擄人勒贖罪結合犯之餘地。

七、海盜罪

（一）刑法333條第1項規定：

Ⅰ、未受交戰國之允准或不屬於各國之海軍，而駕駛船艦，意圖施強暴、脅迫於船或他船之人或物者，為海盜罪，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。

（二）主觀要素
為意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物。

（三）客觀要件

1、行為係駕駛船艦：

（1）本罪所稱之船艦，指與海軍船艦有類似設備，能行駛於海上之武裝船艦。

（2）未受交戰國之允准或不屬於各國之海軍。

八、準海盜罪

（一）刑法333條第二項規定：

Ⅱ、船員或乘客意圖掠奪財物，施強暴、脅迫於其他船員或乘客，而駕駛或指揮船艦者，以海盜論。

（二）客觀要件

1、行為人為船員或乘客：
船員，指船長及其他船上工作人員。

2、行為係施強暴、脅迫而駕駛或指揮船艦之行為。

3、行為對象為其他船員或乘客。

（三）主觀要素為意圖掠奪財物。

九、海盜結合犯

（一）刑法334條規定

Ⅰ、犯海盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。

Ⅱ、犯海盜罪而有下列行為之一，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑：

一、放火者。

二、強制性交者。

三、擄人勒贖者。

四、使人受重傷者。

 

詐欺背信及重利罪章

 

一、普通詐欺罪

（一）刑法第339條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

Ⅲ、前二項之未遂犯罰之。

（二）保護法益：

1、詐欺取財罪（刑法第339條第1項規定），係保護個別財產利益，及財產交付

本身使被害人喪失所有權或持有利益就是損害，而不考慮整體財產之減少。

2、詐欺取財罪（刑法第339條第2項規定），才是保整體財產。

（三）客觀要素：

1、行使詐術：

（1）詐術係指使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。

（2）詐術的內容：

【1】必定是過去或現在的事實，因未來事實行為當時無法檢驗，所以傳遞有關未來之不實訊息，不成為詐術內容。

【2】學者認為，價值判斷因無真假之內容，所以亦不屬於詐術之內容。

【3】除外在的客觀事實，亦包括內心事實，例如自己主觀給付意願與能力，例如，在餐廳吃飯一開始就不想付錢。

（3）行使方法：

【1】可透過文字、語言、行動為之。

【2】除作為外也包括不作為的情形。

【3】例如相對人明顯欠缺經驗、不告知會引起重大損害、未告知的事實對於相對人非常重要。

2、陷於錯誤：

（1）詐術之相對人因行為人之詐術而產生與客觀事實不符之認知。

（2）對方為財產處分。

（3）他人產生財產損害。

（4）各個構成要件之間有因果關係。

3、行為人因此而受有物之交付（刑法339條第一項），或得財產上之不法利益（刑法339條第二項）。

（四）主觀要素：
意圖為自己或第三人不法之所有。

（五）詐欺罪與竊盜罪不同？
33上1134例：
刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。

（六）實務見解

1、假消費，真刷卡」之情形，其受詐欺之對象應為發卡銀行，而非旅行社之人員臺灣高等法院臺中分院有關「於「假消費，真刷卡」之情形，其受詐欺之對象應為發卡銀行，而非旅行社之人員」刑事判決一則
裁判字號：96年上易字第674號
案由摘要：詐欺
裁判日期：民國96年06月27日
資料來源：臺灣高等法院暨所屬第一、二審法院刑事裁判選輯（96年版）第49-53頁
相關法條：中華民國刑法第339條（96.01.24）
刑事訴訟法第154、159-5、301、368條（96.03.21）
要旨：持信用卡簽帳消費，該消費之簽帳單上應由持卡人簽名，而由發卡銀行支付金錢予簽帳消費之商店，此為信用卡簽帳消費之契約內容，亦為經辦信用卡簽帳消費之商行人員所明知之事項。若行為人持他人信用卡在簽帳單上以自己名義簽帳消費，而該商行經手人員亦明知該信用卡之持卡名義人與簽帳消費之人不同時，則不能謂該商行之經辦人係受詐騙而陷於錯誤。又持卡向旅行社消費，其消費之內容應為旅行社為簽帳人辦理購買機票、代辦護照及簽證、帶團旅遊等內容，絕非由旅行社無故支付現金予刷卡消費之人，若非正常消費情形，則為「假消費，真刷卡」，其受詐欺之對象應為發卡銀行，而非旅行社之人員甚明。

二、由收費設備取得他人之物罪

（一）刑法339條之1規定

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

（二）主觀要素
為意圖為自己或第三人不法之所有。

（三）客觀要件
由收費設備取得他人之物或得財產上不法之利益或使第三人得之者。

三、由自動付款設備取得他人之物罪

（一）刑法339條之2規定

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

（二）主觀要素
為意圖為自己或第三人不法之所有。

（三）客觀要件
由自動付款設備取得他人之物或得財產上不法之利益或使第三人得之者。
※蔡聖偉教授－論盜用他人提款卡的刑事責任

(一)現行法的解釋
現行刑法第339條之2規定了以不正方法由自動付款設備取得他人之物的刑事責任。本條規定在實際案例的適用上，一直存在很大的爭議，尤其是對於「不正方法」要件的解釋，可以說是本條的核心問題。由於德國刑法第263條之1也有相類似的規定，只是其並非規定為不正方法，而係「無權使用」。蔡老師本文的結構主要係先介紹德國與我國學者對於「不正」或「無權」之認定標準，其次則試圖為盜用他人提款卡之行為在我國法找出可以適用的條文及解釋，最後則係以新構成要件的設計以及立法建議做為結論。
德國與我國學者對於「不正」或「無權」之認定標準，主要可以區分為下列四種：

1、強調詐欺特性的解釋
德國學界認為，由於機器不會有陷於錯誤的可能，因此本條的適用上，必須要假設用真人來替換自動設備的情形。亦即，如果面對的對象是真人時，這個行為會不會被評價為一個施行詐術之行為？蔡老師認為在偽造提款卡的情形，若銀行付款，責任係歸屬於銀行本身，因此行員會關心卡片是否為真，此時若行為人使用偽造之卡片才可能被評價為施行詐術。但若是使用他人真正的提款卡，銀行便不必擔負責任，因此對銀行行員而言也不會關心持卡人是否為真正權利人，從而只要行為人係持真正之卡片提款，便不會有所謂的施行詐術可言。

2、主觀化的解釋
此說的主要依據係認為立法目的便是為了一併打擊所有濫用自動附款設備的行為，因此不單是使用偽造提款卡的行為，當然也包括了盜用他人提款卡的行為。而所謂的主觀化的解釋，在德國比較多數的見解認為係指「持卡人」的主觀意思。但是蔡老師認為此說的問題在於，若一切均以持卡人本人之意思為主，那麼將可能使得單純民事違約的行為也包括在內，例如：小孩子違背了父親不可以亂花錢的交代，而使用父親的提款卡提錢，而此一結果將會使構成要件失去可預見性。其次，持卡人主觀意思該如何認定也是一個大問題。

3、強調電腦特性的解釋
此說認為，依照電腦特性的解釋，只有在「存有一個對於資料處理系統不合規定的影響，並藉此造成了此系統應然狀態的改變」時，才屬於不正方法。亦即判斷的角度係直接以自動設備所審查的事項為主，而不再假設設置人的意思。依照此見解，只要「卡片為真」、「密碼正確」、「金額在存戶餘額之內」，便不該當本條所稱之不正方法。
筆者認為，若完全強調電腦特性，其實只要最後提款機可以跑出錢來，就是符合其電腦的設定，沒有所謂改變應然狀態可言。此說認為還是要有真的卡才不算不正方法，其實在某程度上仍然加入了設置人主觀的意思在內。只不過如果完全依照電腦特性來解釋不正方法的話，連使用偽造卡的行為都不包括，很難想像本條還能處罰什麼行為？

4、強調取得來源的解釋
此說主要係以行為人取得該提款卡的方式來判斷是否為不正。因此如果行為人係以偷竊或強盜的方式取得真正提款卡，自然屬於本條所稱之不正方法。然而，這個標準雖然清楚，但是就該前犯罪行為刑法上本來就有相對應的罪刑加以處罰，與後來的提款行為無涉，以前行為的不法來認定後行為的不正，顯然是混淆了本罪非難的重點。
而蔡聖偉老師基於339之2與339之1之「不正方法」應做相同解釋的立場，認為既然學說與實務均不認為以偷來的硬幣購買飲料的行為構成339之1，那麼相同的立場，只要行為人使用真正卡片提款，也不會構成339條之2。而上述理論最合於此結論的應該是第三種，也就是「強調電腦特性」的解釋立場。

(二)尚待彌補之漏洞

1、取得提款卡之行為
若行為人偷走或撿走提款卡時便不打算歸還，自可構成竊盜罪或或侵佔脫離物罪。但有問題的是，如果行為人只是用來盜領後即將之放回原處，是否構成任何罪名？蔡老師認為，因為提款卡本身只是一個可以提款之工具，其性質相當於保險櫃之鑰匙，本身並不表彰任何經濟價值，因此，在行為後事後又將之放回原處之情形，並不能用竊盜罪等加以處罰。

2、提款行為
使用他人提款卡提款之行為是否構成竊盜罪？竊盜罪之構成要件為未經他人同意而破壞他人之持有支配關係，建立自己之持有支配關係。在行為人提款之例子當中，由於銀行在架設自動提款機時，其給付對象本來就是不特定人，只要插入卡片、輸入密碼，銀行即同意將金錢移轉給在提款機前之人，因此行為人根本就是在「經他人同意」的狀態之下而取得佔有。因此，提款行為亦不能以竊盜罪相繩之。

3、未來修法方向
基於以上推論，盜用他人提款卡之行為，現行刑法並無規範，顯然係一漏洞，勢必得靠修法才能彌補之，又詐欺罪應係保護被害人之整體財產法益，不應有取財與得利之區別，因此相對應的在主觀上，應該是「不法得利意圖」較為正確。從而蔡老師認為339之2應該修訂為：
「意圖為自己或第三人不法之得利，以不正方法操作自動付款設備，致使他人之帳戶產生不利之變更者，處五年以下有期徒刑，拘役或十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之得利，未受允許持他人之提款卡操作自動付款設備，致使持卡人之帳戶產生不利之變更者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。」

四、利用電腦或相關設備取得他人財產罪

（一）刑法339條之3規定

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

（二）主觀要素
為意圖為自己或第三人不法之所有。

五、準詐欺罪

（一）刑法341條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

Ⅲ、前項之未遂犯罰之。

（二）主觀要素
為意圖為自己或第三人不法之所有。

（三）客觀要件

1、行為係使人將本人或第三人之物交付（刑法341條第一項）；或使行為人自己或第三人得利（刑法341條第二項）。

2、行為客體為被害人之物或第三人之物（刑法341條第一項）；或為財產上不法之利益（刑法341條第二項）。

六、背信罪

（一）刑法342條規定：

Ⅰ、為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

Ⅱ、前項之未遂犯罰之。

（二）主觀要素
為意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益。

（三）客觀要件

1、行為人係為他人處理事務之人：

（1）他「人」，包括自然人與法人。事務，指有關財產上之事務。

（2）臺灣高等法院臺南分院96年上易字第381號決
系爭土地，雖在被告與謝某間確存有信託關係。然按刑法第三百四十二條第一項背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。則被告是否成立背信罪，其先決條件應為告訴人與被告間，存有委任關係。

2、行為係違背其任務之行為

3、行為結果為致生損害於本人之財產或其他利益。

（四）背信與竊盜之區別：
51台上58例：
刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩。

七、重利罪

（一）刑法344條規定
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

（二）客觀要件

1、乘他人急迫、輕率或無經驗：
急迫，謂緊急迫切之情況。例如，因車禍而急需金錢或急救藥物。輕率，謂不慎重。在此指未慎重考慮而遽然借貸。無經驗，在本罪指無借貸之經驗。

2、行為係借貸而取重利之行為，即貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利。

 

恐嚇擄人勒贖罪章

 

一、恐嚇取財得利罪

（一）刑法第346條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

Ⅲ、前二項之未遂犯罰之。

（二）主觀要素

1、為意圖為自己或第三人不法之所有。

2、50台上1636例
刑法第三百四十六條第一項之恐嚇罪，係以恐嚇使人交付財物為要件，如果僅有恐嚇行為，並無使人交付財物之表示，被害人之交付財物乃因其為公務員有職務關係之故，則應成立收受賄賂罪，要與恐嚇罪之要件不合。

（三）客觀要件

1、恐嚇行為：
以惡言通知別人。

2、使人為物之交付或得財產上之利益。

3、恐嚇行為與得財結果間具有因果關係：

（1）42台上440例
刑法第三百四十六條之恐嚇罪，係以恐嚇使人生畏怖心而交付財物為要件，故其交付財物，並非因畏怖心所致，其恐嚇尚非既遂，上訴人雖於十七日以恐嚇使被害人生畏怖心，而被害人於次日攜款前往交付，乃出於警察便利破案之授意，並非因其畏怖心所致，自應仍以恐嚇未遂論科。

（2）51台上764例：

（四）競合

1、本罪與賄賂罪：
22上3981例
要求賄賂，係指公務員以關於其職務之行為向他人要索不法利益之交付而言，如藉勢勒索，使他人心理上發生恐怖為其取得財物之手段，即屬假借職務上之權力恐嚇取財，與要求賄賂罪質不同。

2、本罪與詐欺罪：
84台上1993決
刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，與同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地。

二、擄人勒贖罪

（一）刑法第347條規定

Ⅰ、意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。

Ⅱ、因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

Ⅲ、第一項之未遂犯罰之。

Ⅳ、預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

Ⅴ、犯第一項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。

（二）主觀要素

1、故意

2、為意圖勒贖：
勒贖，謂迫令交付財物，以換取被擄人之生命或自由。

（三）客觀要件

1、擄人之行為：

（1）擄人，劫掠他人，置於實力支配之下，而使之喪失行動自由。

（2）強盜與擄人勒贖之區別
97台上3303決
刑法之強盜罪（包括加重強盜罪），係以意圖為自己或他人之不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其構成要件。刑法第三百四十七條第一項之擄人勒贖罪，則係以意圖勒贖而擄人，為其構成要件。所稱「勒贖」者，係指迫令提供財物，以換取被擄人之生命與自由之謂，亦即以釋放或贖回被擄人為條件，勒令被擄人或其他關係人交付財物者而言。強盜罪與擄人勒贖罪兩者，雖同屬對被害人施強暴或脅迫之妨害自由手段為之，惟前者重在以現實之強制力，壓制被害人之抗拒，而強取被害人現實或及時可取得之財物；後者則對被害人施以強暴、脅迫，使被害人或其他關係人，因有所畏懼而交付財物贖人。擄人勒贖罪雖與恐嚇取財罪同規定於刑法第三十二章，但所侵害之法益範圍，無論財物或對象，均可能擴及異時、異地及行動受控制者以外之人，是其惡性往往尤甚於強盜。此為兩者之區別所在，不可不辨。

2、勒贖行為

3、交付贖款

（四）減刑規定

1、刑法第347條第5項規定

2、刑法第347條第5項減輕其刑之規定，限於未取贖前釋放被害人，如因防範偶疏，被害人自行逃出，尚不得依該項規定減刑：
97年台上字第4188號決：
刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪，其既遂、未遂犯之區別，以被擄人已否置於行為人實力支配之下為準，與是否得贖無關。而該條第五項規定：「未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑」，限於未取贖前釋放被害人，如因防範偶疏，被害人自行逃出，尚不得依該項規定減輕其刑。

（五）競合

1、96台上4927決
擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合，在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合，擄人勒贖行為一經實現，其犯罪即屬既遂，在被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中。故行為人在犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，均吸收於擄人勒贖之犯罪中，而僅論以擄人勒贖一罪。

2、96台上5052決
刑法上所稱擄人勒贖，係在主觀上具有勒贖之不法意圖，客觀上以強暴、脅迫或詐術、恐嚇或其他不正方法「使被害人離開其原來處所而將其移置於自己實力支配之下」，而令被擄者之親友提供金錢或其他財物以贖取「被擄者之生命或身體自由」，因此在手段行為上具有妨害自由之本質，但在目的行為上，則具有恐嚇行為之本質。因此犯罪行為人之意圖勒贖而妨害被擄者之身體自由之妨害自由犯行，應為其擄人勒贖犯行所含括。若行為人為犯擄人勒贖犯行之同時，對被擄人以外之人，所為之強暴、脅迫或詐術、恐嚇或其他不正方法，如為遂行其等擄人勒贖犯行所必要，應認係擄人勒贖包括單一犯意下之行為，為其擄人勒贖犯行所包括。

（六）該罪為繼續犯之性質：
95台上4981決
按擄人勒贖罪，固以意圖勒贖而為擄人之行為時即屬成立，但勒取贖款，係該罪之目的行為，在被擄人未經釋放以前，其犯罪行為仍在繼續進行之中。是上訴人雖未參與擄人，而其出面取贖，既屬實施勒贖行為之一部，即係在擄人勒贖之繼續進行中，參與該罪之目的行為，自應認為共同正犯。

三、擄人勒贖之結合犯

（一）刑法348條規定：

Ⅰ、犯前條第一項之罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。

Ⅱ、犯前條第一項之罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑：

一、強制性交者。

二、使人受重傷者。

三、準擄人勒贖罪

（一）刑法348條之1規定：
擄人後意圖勒贖者，以意圖勒贖而擄人論。

（二）客觀要素為擄人之行為：
擄人，係指劫掠他人，置於實力支配之下，而使之喪失行動自由。

（三）主觀要素為意圖勒贖：

1、行為人勒贖之意圖係在擄人之後才產生。若係擄人之前即有勒贖之意圖，則屬第三百四十七條擄人勒贖罪之範疇，而非本條所規範。

2、擄人勒贖罪依實務見解，必須擄人當時即有勒贖之意圖，若擄人後始另行起意勒贖，則不成立擄人勒贖罪。至多只能成立妨害行動自由與恐嚇取財之數罪併罰。但立法者認為此種行為之情節與擄人勒贖罪相似，故增訂本條。簡單的說，立法者將這種「犯意變更」的情形，亦當作擄人勒贖。

 

贓物罪章

 

一、贓物罪

（一）刑法第349條規定：

Ⅰ、收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

Ⅱ、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

Ⅲ、因贓物變得之財物，以贓物論。

（二）行為主體

1、28上2708例
竊盜罪之成立，原以不法取得他人之財物為其要件，教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成收受贓物罪名。

2、24上3283例
竊盜搬運贓物，為竊盜罪之當然結果，在論處被告以竊盜罪外，不能再依贓物罪論科。對於竊盜正犯，既不另成贓物罪，則竊盜幫助犯，因從屬關係之結果，自亦不能再依贓物論罪。

（三）行為係收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保之行為：

1、收受，係指取得贓物之持有。

2、搬運，謂搬移運送。

3、寄藏

（1）51上87例
刑法上之寄藏贓物，係指受寄他人之贓物，為之隱藏而言，必須先有他人犯財產上之罪，而後始有受寄代藏贓物之行為，否則即難以該項罪名相繩。

4、故買
有對價的取得贓物之所有。

5、牙保
介紹買賣而收取佣金之行為。

（四）行為客體為贓物：

1、最高法院63年度第1次民、刑庭庭推總會議決議
贓物罪乃妨害財產犯罪之一獨立罪，被害人之財產遭他人之不法侵害，原得依法請求回復其物，但因贓物犯之參與，致被害人之回復請求權發生困難，是以贓物罪之行為，亦應認為對他人財產之侵害。

（五）竊盜罪與贓物罪之區別：
24上字3283例：
竊盜搬運贓物，為竊盜罪之當然結果，在論處被告以竊盜罪外，不能再依贓物罪論科。對於竊盜正犯，既不另成贓物罪，則竊盜幫助犯，因從屬關係之結果，自亦不能再依贓物論罪。

二、親屬贓物罪

（一）刑法第351條規定：
於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。

 

毀棄損壞罪章

 

一、毀損文書罪

（一）刑法第352條規定：
毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者。

（二）行為係毀棄、損壞他人文書或致令不堪用之行為：

1、毀棄，係毀損拋棄之意。損壞，謂毀損破壞。

2、致令不堪用，則指以毀壞以外之其他方法，使器物失其效用。

（三）行為客體為他人文書：

1、文書，係其上以文字或符號記載一定意思表示或思想之有體物。

2、他人，指行為人以外之人，包括自然人與法人。

3、須足以生損害於公眾或他人：
已生損害係實害犯，足以生損害則為危險犯。本罪只要有損害之虞就可成立，不以公眾或他人實際上已遭受損害為必要。

（四）實務見解

1、75年度台上字第2798號
發票人在支票正面載明「禁止背書轉讓」字句，係限制執票人之票據權利移轉，並便釐清票據責任，被告竟予銷除，自屬毀損他人文書，應成立刑法第三百五十二條毀損文書罪。

2、刑事法律問題研究第12輯第17則

（1）法律問題：
某甲將台電公司在用戶電錶上裝置之封印加以毀壞，究應構成如何罪名？

（2）研討意見：
構成刑法第一百三十八條損壞公務員職務上委託第三人掌管之文書罪。按台電公司在用戶電錶上裝置之封印，一面刻有電力公司或台電字樣，一面印有閃光圖案，既用以證明為電力公司所加封，即與刑法第二百二十條所稱足以為表示其用意之證明者相當，自應以文書論，且已隨同出租之電錶，由用戶保管，如加以毀壞，即應成立同法第一百三十八條毀壞公務員委託第三人掌管之文書罪

二、毀壞建築物、礦坑、船艦罪

（一）刑法第353條規定：

Ⅰ、毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ、因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

Ⅲ、第一項之未遂犯罰之。

（二）行為係毀壞，或致令其不堪用之行為：

1、24上2253例
上訴人毀壞已賃貸於他人之自己建築物，依當時有效之舊刑法第三百八十五條，固應成立同法第三百八十一條第一項之罪，惟刑法施行後，已無自己所有物已賃貸者以他人所有物論之規定，則毀壞此項建築物，在刑法上即不成立毀壞他人建築物之罪。

2、30上463例
刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立，若僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，祇能依同法第三百五十四條毀損他人之物論處。

（二）行為客體為他人建築物、礦坑、船艦：

1、院字2355號
甲將其所有房屋出租於乙，在租賃關係存續中，甲將該屋拆毀，僅負違反契約之責任，不成立毀壞罪，但如施用強暴脅迫，以妨害乙之使用權利，應依刑法第三百零四條第一項處斷。

三、毀損器物罪：

（一）刑法第354條規定：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者。

（二）行為係毀棄、損壞、或致令其不堪用之行為：

1、甘添貴

（1）倘行為態樣係以毀棄、損壞之方式為之時，不論有無造成物之附隨效用喪失，均得論以毀損罪；倘非以毀棄、損壞之方式，而係以「致令不堪用」之方式為之者，則其所造成物之效用喪失，須係物之原來效用，且為主要效用，始得論以毀損罪。

（2）因此，於他人建築物之牆壁、大門或器物之外表等噴漆、塗鴉或於他人建築物之牆壁、大門黏貼傳單、廣告貼紙等行為，倘依該建築物之牆壁、大門或器物之外表等原來之用途，本即包含美觀在內，且係其主要效用時，則其噴漆、塗鴉或黏貼傳單、廣告貼紙等行為，已嚴重損及觀瞻，應認其得以成立毀損器物罪。

（3）惟如依該建築物之牆壁、大門等原來之用途，僅係作為隔離、防閑或保護隱私等之用時，因其非對於該建築物之原有效用為破壞，即無認其成立毀損器物罪之必要。至將他人汽車外皮噴漆之行為，依一般社會觀念，汽車除供行駛作為交通使用外，其造型及外表鈑金之美觀，亦屬依其原來用途加以使用之效用，且係主要效用之一，亦應認其得以成立毀損器物罪。

2、50台上870例
毀壞建築物罪，以行為人有毀壞他人建築物重要部分，使該建築物失其效用之故意，為成立要件，如因鬥毆氣憤而亂擲石塊，致將他人房屋之牆壁上泥土剝落一部分，既未喪失該建築物之效用，除具有刑法第三百五十四條毀損他人所有物之條件，得成立該罪外，要難以毀損建築物相繩。

（三）行為客體：
為前二條以外之他人之物。

（四）臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第2號

1、問題
Ａ所有之房屋，經債權人聲請法院民事執行處查封拍賣，嗣由Ｂ拍定得標後，經法院發給權利移轉證明書，Ａ明知上情竟於法院拍定點交前，擅自將該房屋鋁製門窗、鐵捲門、吊燈等物全部拆除變賣，則Ａ行為該當於何罪名？

2、結論

（1)Ａ所有之房屋，如依強制執行法第78條規定，於查封時交Ａ保管，Ａ為持有該房屋之人。又依強制執行法第98條第1項前段規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」故本題之Ｂ已取得法院發給之權利移轉證書為所有權人，尚未點交交出被拍賣房屋之Ａ，為持有Ｂ之所有物之人。Ａ擅自將該房屋鋁製門窗、鐵捲門、吊燈等物拆除變賣90，有為自己不法所有之意圖，應構成刑法第335條第1項之侵占罪。又如經Ｂ合法告訴，Ａ拆除鋁製門窗及鐵捲門，已損壞該房屋之非重要部位，並構成刑法第354條之毀損罪，所犯二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法335條第1項侵占罪處斷。

（2）如該房屋於查封時未交Ａ保管，而由執行法院交其他人保管者，Ａ未管領占有該房屋，題示情形，Ａ應成立刑法第320條第1項之竊盜罪。

（3）Ａ所有房屋經法院查封拍賣，拍定後執行法院核發權利移轉證書，同時並通知地政機關塗銷查封登記，即係撤銷查封。題示情形，既經執行法院核發權利移轉證書給Ｂ，已同時撤銷查封，嗣Ａ再為題示拆除變賣鋁製門窗、鐵捲門等物之行為，不構成刑法第139條違背查封效力罪。

（五）臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會彙編

1、問題
某甲於某乙所有之土地欲蓋房屋一棟，甫完成圍牆一道，為某乙所發現，將之毀除，某甲乃對某乙提出告訴，檢察官以某乙涉有毀損罪嫌提起公訴，問法院應如何判決？

2、結論
圍牆非屬不動產且與土地密切不可分離(參見王澤鑑，民法物權第一冊，通則，所有權，四四頁)，故圍牆雖為某甲所建，但仍屬土地所有人即某乙所有，某乙毀損自己之所有物，並不構成毀損罪，應為某乙無罪之判決。

（六）法務部(84)檢(二)字第0552號

1、問題
某甲於夜間侵入毗鄰某乙之住宅，私自剪斷電話線，並於剪斷處擅自裝接俗名「小老鼠」之竊聽器，且在不影響某乙電話正常使用之情形下，打探某乙之祕密，經某乙發現後提出告訴，則某甲所為應構成何罪。

2、結論
應僅構成刑法第三百零六條侵入住宅及第三百五十四條毀損罪二罪間有方法結果關係。竊聽電話時利用電話線之電源僅係將竊聽器攀附電源上順便使用，與單純竊電並不相同，應不構成竊盜罪。另妨害國家總動員懲罰暫行條例及戰時交通電業設備及器材防護條例己停止使用，自亦無上開條例犯罪可言。

四、詐術使人損害財產罪

（一）刑法第355條規定：
意圖損害他人，以詐術使本人或第三人為財產上之處分，致生財產上之損害者，

（二）主觀要素：
為意圖損害他人。

（三）行為係以詐術使本人或第三人為財產上之處分：

1、行為對象係本人或第三人：

2、本人
指行為人所欲侵害之對象。

3、第三人
指行為人及其所欲侵害之對象以外之任何人。在本罪僅指自然人，不包括法人。

（四）本罪與詐欺罪之區別：
在於本罪無圖利之意。

五、損害債權罪：

（一）刑法第356條規定：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者。

（二）主觀要件
為意圖損害債權人之債權。

（三）行為人係債務人：

1、行為人與被害人之間須有債之關係存在。

2、臺灣高等法院95上易976決

（四）行為時間在於將受強制執行之際：

1、本罪所言及之強制執行，係指民事訴訟法上之強制執行。

2、33上3339例
刑法第三百八十四條之罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符。

3、臺灣高等法院95上易976決
按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前固係「將受強制執行之際」，又若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第４條第１項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦當與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當，自亦可構成損害債權罪。

4、台南高分院94上易555決
刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。本案被告為債務人，於法院強制執行查封程序進行後，正待鑑價拍賣中，其執行程序即尚未終結，被告將查封標的物予以隱匿，違反查封效力之行為，所為係犯刑法第139條違背查封效力罪及第356條損害債權罪，其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以損害債權罪處斷。

5、台高院94聲再21決
刑法356條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，難認債權人於取得假扣押裁定後，即與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當；又依強制執行法第132條第1項規定，假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時或送達前為之，則於債務人收受假扣押裁定時，債權人顯已對債務人財產實施假扣押中或已執行完畢，是亦難認於債務人收受該假扣押裁定後，始與刑法345條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」相當。

（五）行為係毀壞、處分或隱匿行為人自己之財產：
本罪所言及之處分，係指對債權與物權之處分，例如，移轉、免除、拋棄等。隱匿，謂藏匿使其不易被發現。

 

妨害電腦使用罪

 

一、入侵他人電腦或其相關設備罪

（一）刑法第358條規定：
無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者。

（二）行為方式：
係輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞。

（三）行為：
係入侵他人之電腦或其相關設備。

（四）94年少年法院（庭）庭長法官業務研討會法律問題提案第20號

1、問題
少年A利用告訴人B前給渠KURO之帳號及密碼，以B名片上印有之雅虎奇摩帳號，再輸入前開KURO之密碼後進入「雅虎奇摩拍賣網站」，以新台幣27000元標得電腦1部，後告訴人B收到標得物品通知書始發現上情而訴警偵辦，少年A是否觸犯刑法第358條無故侵入他人電腦或相關設備罪？

2、結論

（1）依現行刑法第58條之文義解釋及目前實務見解，只要是未經合法授權，無故輸入他人帳號密碼（登入控制機制），而入侵他人之電腦或其相關設備（例如：網路伺服器、或網站上經不特定之公眾開設之個人虛擬空間「個人帳戶」）之行為，即觸犯刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼罪。

（2）次依刑法第358條之立法理由觀之：（一）鑒於對無故侵入他人電腦之行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢、（二）電腦系統遭惡意入侵後，系統管理者須耗費大量之時間、人力檢查，始能確保電腦系統之安全性，此種行為之危害性應已達科以刑事責任之程度，故本條雖為保護個人法益（因需告訴乃論），實則亦隱有保護社會法益之意涵。易言之，立法者擬制了一個社會現象，於該社會現象中社會大眾對於登入控制機制有絕對的依賴，並要求該機制應該受到嚴密的防護，而當這種要求沒有被滿足時，民眾即會對於溝通秩序的安全失去信賴感，且當信賴喪失時，整體的溝通即會開始萎縮，這是社會進步的一大障礙，故將此階段（破解登入控制機制而侵入）與其後續的犯罪行為切離，而獨立予以強度的規制，藉立法之手段來達到教育民眾養成合法登入的習慣及抑制高科技犯罪的氾濫。

二、變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪

（一）刑法第359條規定：
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者。

（二）行為：
係取得、刪除或變更。

（三）行為客體：
係他人電腦或其相關設備之電磁紀錄。

（四）須致生損害於公眾或他人者。

（五）修正沿革及理由

1、本條規範之行為除「刪除」外，尚包括取得及變更，又電磁紀錄須有用意之證明者才得視為準文書，故本條之保護範圍較刑法第三百五十二條毀損文書罪為廣。

2、例如故意散布電腦病毒導致他人電腦中之電磁紀錄遭到刪除、變更，故意在他人電腦中植入木馬程式，取得電磁紀錄，或未經授權刪除他人電腦系統中沒有文義性之電子檔案(例如:部分系統檔)等，均可構成本條之罪。

3、本條規定與刑法第三百三十九條之三不同處，在於後者之行為係針對財產權之得喪、變更紀錄，且須有取得他人財產或得財產上不法利益之結果，保護重點在於維持電子化財產秩序。本條則無上開限制，是本項規範之範圍較廣，但因未涉金融秩序之危害，故刑責較輕。

4、「無故」係指無正當理由之意，為違法性要素，而非構成要件要素。

（六）新竹地院95年易字第121號
刑法第三百五十九條所稱取得電磁紀錄罪，係指複製電磁紀錄於行為人所能支配之附著媒體，本件被告取得之遊戲儲值點數係紀錄在線上遊戲電腦伺服器中，其未將儲值點數之電磁紀錄複製於自己所有之附著媒體，自與該條文規範要件不合。

（七）新竹地院95年訴字第179號
被告行為時刑法分則已經增訂第三十六章妨害電腦使用罪，即關於電磁紀錄之罪章，自應適用專屬之該章規範，被告雖經告訴人授權使用帳號、密碼，惟超出授權目的及範圍之使用，仍屬無故，其基於逾越告訴人授權之目的而輸入告訴人帳號、密碼，而入侵線上電腦遊戲之伺服主機後，變更告訴人帳號內之寶物、裝備之行為，是分別觸犯刑法第三百五十八條入侵他人電腦設備罪、及第三百五十九條之無故變更他人電腦電磁紀錄罪。

（八）法檢字第0950804053號

1、問題
被告Ａ於民國92年3月18日凌晨，經由網際網路連接遊戲橘子數位科技股份有限公司所架設之「地獄犬」伺服器，意圖為自己不法之所有，先贈送「＋０烏木魔杖」3個給同於線上把玩「天堂」遊戲之被害人Ｂ，再向Ｂ佯稱：伊要教Ｂ一次把3個「＋０烏木魔杖」丟在地上，如Ｂ會丟的話，伊另有東西相贈云云，Ｂ即依言將三個「＋０烏木魔杖」丟在地上，此時Ｂ所有之「＋７祝福的武士刀」亦如Ａ所預期跟著掉在地上，Ａ隨即將該「＋７祝福的武士刀」1個及上開「＋０烏木魔杖」3個撿起，據為己有，並立即離線消失。又刑法就該電磁紀錄之規定已於92年6月25日修正，則Ａ所為究應論以何罪？

2、結論

（1）按實務以往見解，多認線上遊戲之「虛擬物品」為電磁紀錄之一種，具有財產價值，得為刑法竊盜罪、侵占罪、詐欺罪及毀損罪之保護客體，合先敘明（參照臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第11號、本部92年2月21日法檢字第0920800696號函）。

（2）惟本案爭點非電磁紀錄是否為詐欺得利罪保護客體，而係行為人實施手段及被害人之行為是否符合詐欺罪之構成要件；蓋行為人係利用符合遊戲規則方式取得電磁紀錄（拾取他人掉落地上之武器）；被害人也沒有因詐術陷於錯誤「交付」電磁紀錄與行為人之意思及行為，故本件不符詐欺罪之構成要件；而本案於行為時復無其他可資適用法條，依罪刑法定原則應無法可罰。

三、擾他人電腦或其相關設備罪

（一）刑法第360條規定：
無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備，致生損害於公眾或他人者。

（二）行為
係以電腦程式或其他電磁方式干擾。

（三）行為客體
係他人電腦或其相關設備。

（四）須致生損害於公眾或他人者。

（五）修正沿革及理由：
鑒於電腦及網路已成為人類生活之重要工具，分散式阻斷攻擊（DDOS）或封包洪流（PingFlood）等行為已成為駭客最常用之癱瘓網路攻擊手法，故有必要以刑法保護電腦及網路設備之正常運作，爰增訂本條。又本條處罰之對象乃對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為，為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試或運用行為亦被繩以本罪，故加上「致生損害於公眾或他人」之要件，以免刑罰範圍過於擴張。
為避免任何方式之干擾(例如:砸毀電腦等)均有可能成立本罪之誤解，有必要將干擾之方式予以限縮，以符合罪刑法定主義之明確性原則，故增訂「以電腦程式或其他電磁方式」之限制。
就電子廣告郵件而言，發信之目的是為了廣告，除非能證明其有破壞ISP系統、灌爆使用者信箱之故意，並致生損害於公眾或他人者，才能構成本條之罪，否則，若單純僅郵件較多不堪其擾，尚與本條之規範有間。

四、加重妨害使用電腦罪

（一）刑法第361條規定：
對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一。

（二）行為客體
係公務機關之電腦或其相關設備。

（三）行為態樣
係犯前三條之罪。

（四）須致生損害於公眾或他人者。

（五）修正沿革及理由
由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。
本條所稱公務機關，係指電腦處理個人資料保護法第三條所定之公務機關。

五、製作專供犯罪電腦程式罪

（一）刑法第362條規定：
製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。

（二）行為
係製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪。

（三）須致生損害於公眾或他人者。

（四）學者有對本條立法提出批評：

1、「製作專供犯本章之罪之電腦程式而供自己或他人犯本章之罪」的行為，實際上是第三百五十八條至第三百六十條的預備階段(或預備階段的幫助)行為，故本條可能是實質預備犯。條文卻以「致生損害於公眾或他人」的「實害結果」為要件，既非抽象危險犯，亦非規定「足生損害於公眾或他人」的具體危險犯;如果將實質預備犯限在實害發生之後才能處罰，則直接追究實害犯的刑責即可，何必費事就實質預備犯另定處罰?若說本條行為具有可罰性，應是在於製作程式而對於電腦系統引發的危險狀態;若製作惡意程式具有不法內內涵，應屬危險犯的性質，而不是實害犯。

2、刑度設計上，也是問題重重。若將本罪解釋為實質預備犯，則本條刑度高過已發生實害結果的實害犯;若將本罪解為實害犯，就供自己犯罪的部分而言，假設行為人犯第三百五十九條，不論是否以自己製作的程式為之，所造成的實害相同，何以本屬第三百五十九條五年以下有期徒刑的行為，卻因利用自己所製作之電腦程式，而改為七年以下有期徒刑?
若行為人製作電腦程式供他人犯罪，該他人犯第三百五十九條，此時行為人不過處於共同正犯或幫助犯之地位，並非實際實施犯罪行為之人，何以其所適用者，為七年以下有期徒刑的本罪?最終，勢必以「客觀處罰條件」作結。申言之，「損害」只須客觀存在，而與行為人主觀上對其存在或發生有無認識與預見無關。

 

刑法分則

 

侵害國家執行職務公正性之犯罪

 

一、普通內亂罪

（一）法條：刑100規定

（二）客觀要件：

1、行為：

（1）從文義解釋而言，係以「強暴或脅迫著手實行」。

（2）從目的解釋而言，係以「強暴或脅迫而開始實行破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府之行為」

（3）強暴或脅迫之程度，須能達到內亂結果之程度。

2、行為客體：

（1）「國體，國土，國憲，政府」均僅係意圖之對象。

（2）所以本罪無行為客體。

（三）主觀要件：
行為人基於「破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府」之意圖。

（四）本罪有無違反罪刑法定原則？
因本罪規定欠缺「行為客體」規定，所以不符合「構成要件明確性」原則。

二、不違背職務受賄罪

（一）法條：刑法121規定

（二）客觀要件

1、公務員或仲裁人：
本條為純正身分犯，所以，無身分之人，可依刑31第1項規定，與有身分之人成立共同正犯。

2、要求、期約、收受：

（1）要求：

【1】指關於職務上行為請求給付賄賂或不正利益之意思表示，尚未得他方承諾者而言。

【2】一有此表示，即為既遂，無須對方承諾也。

（2）期約：

【1】指關於職務行為與行賄人間就約定收受賄賂或不正利益之合致意思表示，而尚未收受者而言。

【2】一有此合致意思表示，即可成立犯罪，。

（3）收受：

【1】指公務員或仲裁人現實獲得關於職務行為之賄賂或不正利益之行為而言。

【2】既遂之標準：

A、如屬有形財物，乃以占有財物之時為準。

B、如屬無形財物，乃以現實享受之時為準。

3、行為客體：

（1）賄賂：
賄賂乃專指金錢或得以金錢計算之有形財物而言，其為動產或不動產在所不問。

（2）不正利益：
指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切利益，用為對於公務員或仲裁人職務行為之不法報酬者而言，不以經濟上之利益為限。

（3）所謂「賄賂、不正利益」必須與公務員或仲裁人之職務行為有一定之對價關係，如非關於職務之報酬，即非賄賂或不正利益，但仍不礙其成立他罪。

4、須對其職務上之行為受賄：

（1）職務者即公務員職權範圍內所應為或得為之事項，至其為抽象職務權限或具體職務權限，乃至無獨立決定權，在上級公務員指揮監督之下，承命而處理之事務，皆不失為職務。

（2）且該職務亦不以在執行中者，或將來可得執行者為限，即對已執行者，亦得成立本罪。

（3）公務員關於職務上之行為要求或期約賄賂後，於轉任他職時予收受者，亦得成立本罪，故雖因轉任而具體職務權限有異同或變更，如抽象職務權限並無異同或變更者，仍應成立受賄罪。

（4）如屬於與職務無關私人行為，即不成立本罪，但甘師認為只要是基於職務上權限，而與職務有密切關係之行為，不論是公權力行為或僅涉及私權的事務（例如：買電腦），亦或機關內部單純之事務（例如：送公文）皆屬之。

（三）公務員對廠商要求回扣：

1、依51台上2379決

2、學者認為，回扣本質上顯為對於公務員特定職務行為之相對給付而與公務員之職務行為構成對價之必要關聯，是以應成立普通賄賂罪。

（四）主觀要件：
行為人必須認識財物或利益與其職務行為對待給付之關係，並進而決意要求、期約或收受，方具有本罪之故意。

（五）競合：

1、因賄賂罪所破壞法易為國家法益，所以，公務員因職務關係而向數人索賄，應僅成立一罪。

2、依69台上1414例，「要求期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，雖同時向數人為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪。」

（六）對同一相對人先要求，再期約進而收受，如何論罪？

1、田師：
以具體情形分別成立法條競合或不罰之前行為。

2、依46台上812例，「收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處，方為適法。」

三、違背職務受賄罪

（一）法條：刑法122條第一項規定

（二）客觀要件

1、本罪係普通賄賂罪之加重類型。

2、本罪與普通賄賂罪差別，在於本罪係對於「違背職務之行為」，而做要求、期約或收受之構成要件行為。

3、違背職務：

（1）是指違背法律與命令上所應執行之職務，係違反義務之行為。

（2）依58台上884例，「所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。」

4、受賄罪之客體：
96台上2278決：
受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。本院二十一年上字第三六九號判例可供參考。上開不正利益雖不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之，但如行為人所交付者，係得以金錢計價之有體財物，即屬賄賂，而非不正利益。

5、公務員只要以其將來為違背職務為藉口，而對外顯示其可賄賂，即成立本罪，若公務員進而實施違背職務之行為，則與受賄而違背職務罪（刑法122條第二項規定）形成競合關係，應論以受賄而違背職務罪（刑法122條第二項規定）。

6、無身分之人，可依刑法31條第一項規定，與有身分之人成立本罪之共同正犯。

四、受賄而違背職務罪

（一）法條：刑122第二項規定

（二）客觀要件

1、本罪係行為人於收受賄賂或不正利益，而進一步做出具體的違背職務之行為，學者稱之「因果關係」。

2、依28上3912例，如行為人於實施違背職務之行為後使要求、期約、收受賄賂，則應成立違背職務受賄罪（刑122第一項規定）。

3、依29上1812例，行為人先要求、期約賄賂，進一步做出具體的違背職務之行為，最後在收賄，亦能成立本罪。

五、違背職務行賄罪：

（一）法條：刑122第三項規定

（二）客觀要件

1、行求、期約或交付：

（1）行求：
指就公務員或仲裁人之職務行為要求給付賄賂之意思表示，尚未得他方承諾者而言；惟不以現實提供財物為必要。

（2）期約：
同刑法第一百二十一條之說明。

（3）交付：
指使公務員或仲裁人現實獲得賄賂或不法利益之行為而言，其為直接交付或間接交付，在所不問，惟間接行賄時，須行賄之意思已轉達於公務員或仲裁人時，始成立本罪也。

（4）三者之關係，亦為逐級進行之階段行為，後者吸收前者，而以交付為最高階段，如已達於交付階段，則較低之行求，期約階段行為當然為其所吸收。至其交付之是否出於他人之要求，不影響本罪之成立。

2、行為對象為公務員或仲裁人。

3、行為客體為賄賂或其他不正利益。

4、須關於違背職務之行為而行賄：
行為人對於公務員或仲裁人的違背職務行為有所請託，因而行賄。

5、依81台非233決，收賄者與行賄者係對向犯關係，故無法成立刑28條之共同正犯，但共同收賄者與共同行賄者之間，仍有刑28條之共同正犯適用。

6、公務員濫用職務強索賄賂，相對人因攝其權勢而交付：

（1）依20上1940例，不成立行賄罪。

（2）學者認為，相對人欠缺行賄故意，不成立行賄罪名。

六、違背職務受賄罪（刑法122第一項規定）與普通賄賂罪（刑法121規定）及因受賄罪而違背職務罪（刑122第二項規定）有何不同？

（一）違背職務受賄罪（刑122第一項規定）與普通賄賂罪（刑121規定），二者之不同：

1、違背職務受賄罪係針對違背職務之行為而設；而普通賄賂罪係針對職務上之行為而設。

2、違背職務受賄罪罰及行賄人；普通賄賂罪罪，則不處罰行賄人。

（二）至於受賄而違背職務罪，則已因有違背職務之行為，乃違背職務受賄罪之高度行為，和違背職務受賄罪之間，具有吸收關係。

七、準受賄罪

（一）法條：刑123規定

（二）客觀要件：行為人於前階段行為時尚未具有公務員或仲裁人之身分。

1、行為分前後二不同階段：

（1）前階段行為係行為人尚未具有公務員或仲裁人之身分，而為「要求、期約或收受」之行為。

（2）後階段行為時係行為人具有公務員或仲裁人之身分，而事實上已經履行職務行為。

2、須對其未來職務上之行為而有所求：

（1）行為人必須是對於未來職務上之行為，而做要求、期約或收受之構成要件行為。

（2）因為「職務上之行為」與「違背職務之行為」均有可能成立賄賂罪，故本條所稱「職務上之行為」應採廣義解釋，包括不違背職責之合職行為與違背職責之背職行為。

（三）依85台上519決，行為人如將來未具有公務員或仲裁人之身分或具有公務員或仲裁人之身分不為履行時，則不成立本罪，應成立刑339條詐欺罪。

（四）條文中「而於為公務員或仲裁人後履行」係構成要件要素或客觀處罰條件：

1、構成要件要素：
因本罪重在行為人於為公務員或仲裁人後履行其職務上行為，所以係構成要件要素。

2、客觀處罰條件：
因本罪重在處罰賄賂行為，所以係客觀處罰條件。

八、枉法裁判或仲裁罪

（一）法條：刑124規定

（二）客觀要件：

1、行為人為有審判職務之公務員或仲裁人：

（1）訴願審議委員或交通事件之裁決人員：

【1】田師：
因其係依據法定程序，而判斷當事人間之爭議，與司法法審判相同，故亦屬之。

【2】甘師：
因本罪行為係枉法裁判，而裁判之形式意義係指司法機關以訴訟行為方式，所實施行為，故與行政機關之行政行為不同，故不屬之。

（2）檢察官：

【1】田師：
因檢察官所做成不起訴處分，亦具有審判本質，故屬之。

【2】甘師：
因檢察官無審判權限，故不屬之。

2、為枉法裁判或仲裁：

（1）裁判，係指裁判機關，法院或法官，對訴訟事件認定事實與適用法律，所為之意思表示。

（2）「枉法」：

【1】依29上1474例，「刑法第一百二十四條所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指明知法律而故為出入者而言。」

【2】學者認為，當法官係不正確的適用法律或違反訴訟程序來認定事實，皆屬之。

（3）有利或不利一方當事人：

【1】甘師：
因法未明文此一要素，故不論有利或不利一方當事人，皆屬之。

【2】學者認為，因法官係不正確的適用法律或違反訴訟程序來認定事實，故必須造成「有利或不利一方當事人」之結果。

九、濫權追訴處罰罪

（一）法條：刑125規定

（二）客觀要件：

1、行為人須有追訴或處罰犯罪職務之公務員：

（1）警察、憲兵是否屬於此處的公務員：

【1】依28非61例，「被告為縣公安局之警察，依刑事訴訟法第二百十條，雖得受長官之命令偵查犯罪，究無追訴或處罰之權，其對於竊盜嫌疑犯，意圖取供施用非刑，致令腿部受傷，自不能依刑法第一百二十五條第一項第二款論科。」

【2】田師：
主張應將此條文的公務員包括警察。

2、本罪之行為態樣可以分為：

（1）濫權逮捕羈押：
依28院1922號，「如該公務員濫用職權而為逮捕或羈押，即係成立刑法第一百二十五條第一項第一款之罪，其逮捕或羈押未遂者，應依刑法第三百零二條第一項、第三項、第一百三十四條處斷。」

（2）意圖強暴脅迫取供：
只限於強暴脅迫，不包括利誘、詐術等不正方法。

（3）明知為無罪之人而使其受追訴或處罰人：
依32上2051例，「所謂明知為無罪之人而使其受追訴，係指有追訴犯罪職務之公務員，明知刑事被告並無犯罪行為，而仍向審判機關訴求科刑者而言，如其主觀上誤認刑事被告有犯罪嫌疑，據以提起公訴，即不能執上開條款以相繩。」

（4）明知為有罪之人而不使其受追訴或處罰人（第一百二十五條第一項第三款後段）。

（三）同一行為濫權逮捕二人，依28上3652例，應成立本罪之想像競合。

十、凌虐人犯罪

（一）法條：刑126規定

（二）客觀要件：

1、有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，例如，司法警察、監獄與看守所之人員。

2、行為對象為人犯：
人犯，係指被管收、解送或拘禁之人。

3、行為係凌虐之行為：

（1）凌虐，謂以強暴、脅迫或其他方法，施加凌辱虐待。

（2）例如，不給食物，不給衣服等等。

（三）依31上2204例，本罪以行使管收、解送、拘禁職務之際，而施以凌虐方能成立本罪，此為本罪之「不成文構成要件要素」。

十一、違法執行刑罰罪

（一）法條：刑127規定

（二）客觀要件：

1、有執行刑罰職務之公務員：

（1）限於執行刑罰職務之公務員不包括行政法上的秩序罰（例如違警之處罰）或懲戒罰（例如降級、記過等）。

（2）在此之公務員，包括檢察官、監獄人員，至於司法警察非執行刑罰之人。

2、違法執行或不執行刑罰：

（1）違法執行，謂依法不應執行而執行（例如刑期已滿仍不釋放）與執行不依法令規定（例如未依法而擅准人犯自由出外住宿）。

（2）違法不執行，指不執行依法應執行之事務，全不執行與免除一部分刑罰均屬之。

（三）依院3325號，檢察官誤算刑期指揮執行刑罰，致受刑人在監多拘禁若干日，如具備過失條件，除應受行政法之制裁外，並應成立刑法第一百二十七條第二項之罪。

十二、越權受理訴訟罪

（一）法條：刑128規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員。

2、行為係受理（訴訟）之行為。

3、行為客體為訴訟事件：
訴訟事件指民事、刑事與行政等訴訟事件。

4、行為人對訴訟事件，無受理之職權：
除了對於任何訴訟事件均無受理職權（例如行政人員）而受理情形之外，也包括司法人員對某種類訴訟事件，無受理之職權，而仍受理之情形。

（三）本罪限於直接故意。

十三、違法徵收罪

（一）法條：刑129第1項規定

（二）客觀要件：

1、公務員對於租稅或其他入款：

（1）本罪公務員是否限於「有徵收租稅或其他入款職務」之公務員：

【1】韓師：
必有此職務，否則違法徵收應成立其他各罪。

【2】田師：
若無權徵收而巧立名目，有損國家威信，故不須限於「有徵收租稅或其他入款職務」之公務員。

（2）租稅，指中央與地方之法定稅捐，例如所得稅、營業稅、土地稅、娛樂稅等。

（3）其他入款：

【1】指稅捐以外其他有法令依據之收入款項，例如行政規費、訴訟費用等。

【2】依30上124例，罰金不屬本款規定，故如違法徵收，應成立違法執行刑罰罪（刑127規定）

（4）行為人對該租稅或入款不應徵收：

【1】不應徵收，包括無法令根據，而巧立名目徵收，以及雖有法令根據，但依該法不應徵收而徵收或超額徵收。

【2】違法徵收罪，以不應徵收為要件，然此等行為是否應以原有徵收該項租稅或其他入款之根據為前提：

A、依28上4247例，本罪以原有徵收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐稅，本無租稅之根據者，只應成立詐欺罪名。

B、田師：
主張法文既未規定須有徵收根據為前提，則公務員明知不應徵收而徵收，即應有罰。例如屯墾處長派兵保護往來商旅，收取保護費者是。

（三）競合：

1、本罪與圖利罪：
應成立法條競合，論以本罪。

2、本罪與詐欺罪：

（1）依28非47例，公務員之浮收行為，亦包含詐欺作用，故應成立法條競合之吸收關係，論以本罪。

（2）田師：
應成立法條競合之特別關係，論以本罪。

十四、抑留剋扣罪

（一）法條：刑129第2項規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員。

2、行為係抑留不發或剋扣：

（1）抑留不發，指留置而不發給之意。

（2）剋扣，謂扣除一部分而短少發給。

3、行為客體為職務上應發給之款項物品：

（1）款項物品，例如薪俸、獎金、實物配給等。

（2）這些物品必須是基於職務所應發給者。

（三）未遂：

1、本罪有處罰未遂（刑129第3項規定）

2、學者認為本罪應為行為犯，故本罪應無未遂可能。

（四）競合

1、抑留剋扣之行為人如另有侵占之故意或不法意圖，則另可構成公務侵占罪（刑336第1項規定）。

2、學者認為公務侵占罪與抑留剋扣罪屬於法條競合。

十五、廢弛職務釀成災害罪

（一）法條：刑130規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員，且是否限於對於災害有防止義務？

（1）依30上2898例，自須負有此種職務之公務員，始能成立本罪。

（2）田師：不限於負有此種義務之公務員，始能成立本罪。

2、廢弛職務釀成災害：

（1）廢弛職務，指未盡其職務上應盡之職責，故本罪為純正不作為犯。

（2）是否廢弛職務必須依職務內容及目的判斷之。

（3）災害與廢弛職務行為之間須有因果關係，而且災害之造成必須有避免或防止之可能性。

（三）主觀要件：
故意必須要認識到「廢弛職務」、「釀成災害」兩個構成要件要素。

（四）競合：

1、本罪與不作為殺人罪或過失致死罪，成立想像競合。

2、原則上，不作為犯之構成要件，是以保證人地位為其要件，且保證人地位

之形成，係只有危險前行為。

3、公務員職務本身大致上不是危險前行為，但基於法益保護，對於一些公務員之行為我們有特別依賴，所以有形成保證人地位之可能，也因此才有本罪存在。

十六、公務員圖利罪

（一）法條：刑131規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員：

（1）本罪為純正身分犯。

（2）依88台上5893決，無身份之人與公務員共同圖利他人（平行關係）可以成立本罪之共同正犯，但無身份之人若本身即為被圖利對象（對向關係），因此時，該無身分之人與公務員間無犯意聯絡，所以，該無身分之人並不成立犯罪。

（3）無身份之人可否利用不知情公務員，而成立本罪之間接正犯？

【1】依院字785號，因間接正犯依院字785號，因間接正犯係利用無犯罪故意之人以遂行自己之犯罪行為，故無身份之人利用不知情公務員，可成立本罪之間接正犯。

【2】依通說見解，則無身份之人不能成立純正身分犯之間接正犯，而僅能成立教唆犯，惟公務員係不知情，故不可能成立本罪之教唆犯。

2、對其主管或監督之事務：
係指對於自己主持、執行、經辦或監督之事務，藉機圖利。

3、違背法令：
條文中明示所圖者是「不法」利益，也就是說，圖利行為限於違反執行職務之法令的行為，若執行職務合乎法令，自不該當本罪。

4、僅限於圖自己或其他私人不法利益：
依照現行法，圖利國庫應不在本條規範內。

5、須因而獲得利益：

（1）也就是本罪為結果犯。若圖利之公務員並未得利，則不成立本罪之既遂。另外，本條並無罰未遂之規定，故未得利便不成立本罪。

（2）條文強調「因而」，且本罪為結果犯，故該結果必須與圖利行為間存有因果關係及客觀可歸責性始能論以既遂。

（三）主觀要件：

1、須係明知違背法令而圖利。

2、也就是說圖利的公務員主觀上限於直接故意（刑13第1項規定）始能構成本罪，若主觀上是間接故意或過失則不會該當本罪。

（四）本條與其他明定圖利行為，如公務員對於職務行為受賄賂或侵占公有財物之區別：

1、刑法關於公務員圖利之規定，散見於各章者為數不少，如受賄罪、侵占公有物罪、違法徵收抑留對扣罪等是，然皆有其具體構成要件與保護客體，範圍較小，均不足以概括公務員之一切圖利行為，故設本罪以資概括。

2、如公務員對於職務行為收受賄賂雖係圖利罪之一種型態，但受賄罪以公務員之廉潔義務及職務之不可收買性為其保護客體，必以行賄人行為之存在為前提即須有雙方之相對人之存在為必要。如擅以公款存入銀行生息，公務司機和以公車載客圖利，皆是以構成圖利罪，但卻不能成立受賄罪。至於公務員侵占公有物雖亦為圖利罪之另一型態，但侵占公有物係持有公有物且加以侵占為其構成要件，與圖利罪不須持有公有物大相迥異。

3、依上所述，圖利罪之設猶係公務上圖利罪之一般形態，僅具補充性質，若公務員之圖利行為已相當於上開各特別犯罪類型時，應逕以該罪論處，不得依本罪論處。易言之，侵佔、受賄等罪均係圖利罪之特別規定。

十七、洩漏國防以外秘密罪

（一）法條：刑132條第一項規定

（二）客觀要件：

1、行為人為公務員或非公務員因職務或業務而知悉或持有秘密之人：

（1）本罪為純正身分犯。

（2）依88台上5893決，無公務員身份之人與公務員共同洩漏國防以外秘密時，可以依刑31第1項規定，成立本罪之共同正犯。

（3）因本北罪為純正身分犯，故與該秘密無職務或業務關係之人，也可以與因職務或業務而知悉或持有秘密之人依刑31第1項規定，成立本罪之共同正犯。

（4）非公務員「因職務或業務而知悉或持有」秘密：

【1】法條：刑法132第3項規定

【2】係指先前擔任公務員時，因職務或業務而知悉或持有，或與政府機關有業務往來之需要而知悉或持有。

【3】例如，承包政府機關之機密工作。

2、行為係洩漏或交付行為：

（1）洩漏，乃向外流漏而使他人知悉。交付，乃移交他人，使取得管領或持有。

（2）依59台上1952決，與秘密有關資料一經發出，即係洩漏行為已完成，而屬既遂。

（3）93台上6220決
刑法第一百三十二條規定公務員洩漏或交付國防以外秘密罪，所謂洩漏乃使不應知悉秘密之他人得知秘密之內容而言，而交付則指將秘密脫離本人持有，將之移交予他人持有之謂，二者為不同犯罪構成要件之行為。又公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，仍應論以圖利罪之共同正犯。又法人與自然人在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。

3、行為客體為國防以外之秘密：

（1）依57台上946決，在本罪指關於我國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。「應秘密」之辨別標準，主要依據法令規定來判斷。

（2）本項所稱之秘密，是否限於公務員職務上所知悉：

【1】田師：
因本罪因本罪係處罰公務員違反其職務保密義務，所以限於公務員職務上所知悉之秘密。

【2】實務見解：
只需其所洩漏或交付國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品即可，而不限於公務員職務上所知悉或持有之秘密。

（3）依17年9月19日之決議，如應秘密之文書、圖畫、消息或物品以經由公務員洩漏於外者，則不屬於秘密。

十八、郵電人員妨害郵電秘密罪

（一）法條：刑133規定

（二）客觀要件：

1、行為人為在郵政或電報機關執行職務之公務員：
在郵政或電報機關執行職務公務員，除郵政機關編制內之郵政人員外，尚包括受郵政機關委託代辦郵務者。

2、行為係開拆或隱匿行為：

（1）開拆，謂開啟拆封。

（2）隱匿，謂藏匿使其不易被發現。

3、行為客體為投寄之郵件或電報。

十九、不純粹瀆職罪

（一）法條：刑134規定

（二）客觀要件：

1、犯罪之主體須為公務員：
本條之公務員為罪責要素，共犯間應適用刑法31條第2項規定。

2、須假借職務上之權力、機會或方法以為犯罪之手段：
依24上1344例，行為人只要利用職務上之權力、機會或方法而犯罪，即以為足，而不以合法執行職務為必要。

3、故意犯瀆職罪章以外之罪：

（1）依44台上34例，指本法瀆職罪章以外之各章之犯罪而言，其他特別刑事法令之罪，並不包括在內。

（2）僅限於故意犯，而不包括過失犯。

（三）不純粹瀆職罪之成立要件
96台上5765決：
刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重其刑之規定，須以公務員假藉職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪者為其要件。若警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕或脫逃時，縱其使用警械超過能達逮捕目的之程度，致他人受傷，致不得認係依據法令之行為，而不得據以免除其刑責，惟其既非假藉職務上之權力、機會或方法以故意犯罪，即不能遽依上開規定加重論處。

 

侵害國家權力作用之犯罪

 

一、妨害公務執行罪

（一）法條：刑135第1項規定

（二）客觀要件：

1、行為對象為公務員。

2、依法：

（1）即職務之合法性。

（2）「依法」此要素之性質為何：

【1】通說：
主張係構成要件要素，故必須對合法之職務行為施以強暴或脅迫，才有該當本罪。

【2】其他學者
主張係違法性要素，亦即公務員不依法執行職務則可阻卻違法。

（3）依法執行職務之要件：

【1】職務行為必須為公務員質權範圍內之公務行為。

【2】職務行為只須在行事上有合法依據即可，不需實質上亦為正確合法。

【3】公務員應就該職務有一般及具體之權限。

3、執行職務時：

（1）本罪所稱職務係指基於公權力的地位所執行職務，若基於私法關係，則不構成本罪。

（2）所謂「執行職務時」係指公務員開始執行職務至其行為終了時，不以現在執行職務之時為限。

4、強暴，脅迫：

（1）依18上1210例，需對公務員施強暴，脅迫始成立本罪。

（2）本罪之強暴脅迫只需妨礙公務員執行職務為以足。

（3）依82台上608決，對物施強暴而足以影響公務執行，亦是本罪之強暴。

二、職務強制罪

（一）法條：刑135第2項規定

（二）客觀要件：
本罪與妨害公務執行罪之客觀要件相同，惟本罪係公務員執行職務前施強暴脅迫。

（三）主觀要素：

1、意圖使公務員執行一定之職務：
此之「執行職務」包括合法與違法執行職務二種情形。

2、意圖妨害其依法執行一定之職務：
此之「執行職務」僅限於合法執行職務，而不包括違法。

3、意圖使公務員辭職

（四）競合：
犯本罪而造成公務員受傷時，依88台上4114決應依想像競合之規定。

三、聚眾妨害公務罪

（一）法條：刑136規定

（二）客觀要件：

1、本罪係職務強制罪之加重類型。

2、公然聚眾：

（1）公然聚眾為聚合犯之型態。

（2）本罪之成立以有首謀者為前提，若多數人無首謀而同時聚集一處共同實施強暴脅迫之妨害公務行為，則應成立妨害公務執行罪之共同正犯。

（3）公然聚眾意義：

【1】依73台上4413決，係指公開地集合不特定多數人，且有隨時增加人數之可能。

【2】田師：
因本罪之立法目的係維護公權力之行使，故不以且有隨時增加人數之可能。

（4）聚眾之標準：
須個案判斷之，其關鍵點為所聚集人數是否足以妨害公務之執行。

3、行為類型

（1）在場助勢：

【1】係既非首謀，亦非下手實施，而僅於他人下手實施強暴、脅迫之際，在旁吶喊或以他法助勢。

【2】在場助勢之人，如上有擔任封鎖現場工作者，則成立下手實施之共同正犯。

【3】在場助勢與總則之幫助犯之不同：

A、田師：
在場助勢對於犯罪行為大多皆無認識，所以與總則之幫助犯之不相同。

B、甘師：
在場助勢亦屬總則之幫助犯之一種，僅立法者為避免成立幫助犯之因果關係之證明困難，而設立之一種類型。

（2）下手實施強暴脅迫：
指當場對公務員施強暴脅迫之人。

（3）首謀：

【1】首謀者係指揮聚集群眾之人，故需親臨現場為必要。

【2】依81台非233決，首謀者與下手實施強暴脅迫及在場助勢之人因型態不同，故不成立共同正犯。

四、妨害考試罪

（一）法條：刑137規定

（二）客觀要件：

1、行為係詐術或其他非法之方法：

（1）「其他非法之方法」，指法律上所不允許之方法，例如洩漏試題、冒名頂替等。

（2）洩漏試題：
一般人如以此方法，則成立本罪，但公務員則另構成刑132條之洩漏國防以外秘密罪。

2、行為客體為依考試法舉行之考試：
依考試法舉行之考試，有公務、專門職業與技術人員之高等、普通與特種考試，以及高等、普通檢定考試，至於大學、高中學測並非考試法所規定的考試，故不在本條文的處罰範圍內。

3、行為結果乃使考試發生不正確之結果。

五、毀損公務上掌管之文書物品罪

（一）法條：刑138規定

（二）客觀要件：

1、毀棄、損壞或隱匿，或致令不堪用

（1）毀棄：係毀損拋棄之意。（2）損壞：謂毀損破壞。（3）隱匿：謂藏匿使其不易被發現。（4）致令不堪用：則指以毀壞以外之其他方法，使器物失其效用。

2、公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品

（1）依87台非181決，公務員職務上掌管文書係僅限於公務員本於職務之關係所掌管者為限。

（2）委託第三人掌管之文書、圖畫、物品則指公務員基於職務關係而委託第三人代為掌管之情形。

（3）第三人包括自然人與法人。

六、妨害查封標示罪

（一）法條：刑139規定

（二）客觀要件：

1、為公務員所施之封印或查封之標示，或其效力：

（1）封印：
係指對封存查封之物上所貼示的封條印記。

（2）查封之標示：
指因查封所為表示一定處分之標記、告示。

（3）依26渝非2例，行為時該封印或標示須尚在有效期間，始為本罪之客體。

2、損壞、除去或污穢，或違背其效力之行為：

（1）損壞：謂毀損破壞。

（2）除去，乃將物變更使用位置或予以去除。

（3）污穢，指塗抹污損。

（4）違背其效力之行為：
實務見解認為只要日後有不能執行或難以執行之虞即可。

（三）競合：

1、與損害債權罪：
係構成想像競合犯。

2、與妨害職務上所掌公務罪：
係成立想像競合犯。

七、侮辱公務員罪

（一）於公務員依法執行職務時當場侮辱：

1、法條：刑140第1項前段規定。

2、客觀要件：

（1）依法執行職務時：

【1】與刑法136條規定相同必須基於公權力的地位所執行職務。

【2】若於公務員平時不在執行職務時，或雖在執行職務，但其執行違法（例如無法令依據、超越授權範圍、過當或濫用職權）時，行為人並不會構成本罪，應就具體事件情況，判斷是否成立公然侮辱罪。

（2）當場：

【1】在本罪中，雖不必公然但必須於當場侮辱。

【2】當場指於執行公務之現場。

（二）對於公務員依法執行職務時公然侮辱

1、法條：刑140第1項後段規定。

2、客觀要件：

（1）此種類型非對於公務員本身，而係對所執行之職務。

（2）限於公然但不以當場為要件。

（三）競合：

1、本罪係侵害國家法益之犯罪，故並非以公務員人數定其罪數。

2、侮辱公務員罪與公然侮辱罪：
本罪係侵害國家法益之犯罪，而公然侮辱罪係個人法益，故如同時侮辱公務員本身者，係同時構成侮辱公務員罪與公然侮辱罪，應成立想像競合犯。

八、公然侮辱公署罪

（一）法條：刑140第2項規定

（二）客觀要件：

1、對於為公署：
公署，指執行公務之機關。

2、公然侮辱：
行為須公然為之。

九、損毀文告罪

（一）法條：刑法第141條規定

（二）客觀要件：

1、損壞、除去或污穢實貼公共場所之文告：

（1）實貼公共場所，指公眾得以進出往來之場所。

（2）文告，謂以文字所書寫之告示。

（三）主觀要件：

1、為意圖侮辱公務員或公署。

2、故意。

十、妨害自由投票罪

（一）法條：刑法第142條規定

（二）要件：

1、行為係強暴、脅迫或其他非法之方法：
其他非法之方法，指凡足以妨害他人自由投票行為均包括在內，例如詐術之方法。

2、法定之政治上選舉：

（1）例如總統、民意代表、地方自治首長等之選舉。

（2）政黨內部選舉，並非屬於法定的政治選舉，故不在本條的處罰範圍內。

3、法定之其他投票權，例如罷免、創制、複決之投票。

（三）既未遂標準：
以行為人是否以達到妨害他人自由行使投票權之目的。

十一、投票受賄罪

（一）刑法第143條規定

（二）要件：

1、有投票權人：

（1）成年人無法定原因限制其參政權之行使者，即是本罪所指稱之有投票權人。

（2）受褫奪公權之宣告者，在受褫奪期間沒有投票權。

（3）受禁治產宣告者，尚未撤銷之前也沒有投票權。

2、要求、期約或收受行為，並且進一步有許諾之行為：

（1）要求、期約或收受行為與刑法第121條賄賂罪相同。

（2）許諾之方式包括明示與默示。

3、行為之客體為賄賂或其他不正利益；許諾行為之客體係不行使投票權，或為一定之行使：

（1）賄賂或其他不正利益，與刑法第121條賄賂罪相同。

（2）行為人是否依許諾之內容而不行使投票權或為一定之行使，並不影響成立本罪。

（三）罪數之問題
96台上5675決：
貪污治罪條例之「收受賄賂或其他不正利益」罪，與刑法第一百四十三條之投票受賄罪（收受賄賂或其他不正當利益），其立法方式相似。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言，乃同一條項（即同一個構成要件）之犯罪行為。例如候選人為爭取選票，而免費招待有投票權之人旅遊（不正利益）並致贈禮金（賄賂），收賄者，僅能論以一個投票受賄罪。不能因其所收受之內容，包括賄賂（禮金）、不正利益（旅遊），而分別成立收受賄賂，及收受不正利益兩個罪名。

十二、投票行賄罪

（一）刑法第144條規定

（二）行為係行求、期約或交付行為，並進一步有約求之行為：

1、行求，謂表示提供金錢、財貨而有所請託之意思，明示或默示均包括在內。交付，乃移交對方，使取得管領或持有。

2、行為對象為有投票權之人。

3、行求等行為之客體為賄賂或其他不正利益；約求之內容為不行使投票權，或為一定之行使。

4、至於有投票權之人是否依約求之內容而不行使投票權或為一定之行使，並不影響本罪行為人之成立犯罪。

（三）95台上5098決：
賄選罪之成立，苟行為人主觀上有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，亦可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，即足當之，要不因行為人與受賄之投票權人雙方是否舊識、該投票權人原是否支持行賄一方之候選人而異其認定；為鞏固某候選人原有票源而交付賄賂或不正利益，約使支持者一如往昔，繼續投票支持該候選人，縱未動搖其原有之投票意向，既已為投票權一定行使之約定，仍屬不法影響投票權行使之賄選行為。又行為人所交付者是否為行賄之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。

十三、誘惑投票罪（§145）
行為係以生計上之利害來誘惑：
生計上之利害，指職業上或經濟上之利益或不利益。以此相引誘者，例如提供就業或予以解雇。
行為對象為有投票權之人。
誘惑行為之目的為不行使投票權，或為一定之行使：
投票人是否因受誘惑而不行使投票權，或為一定之行使，並不影響本罪行為人之成立犯罪。

十四、妨害投票結果正確罪（刑法146條）

（一）行為係詐術或其他非法之方法，或變造之行為：
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。其他非法之方法，指法律上所不允許之方法，例如重複投票、詐冒投票。變造，乃就真實之原物，擅自加以變更其內容，例如把有效票變造為廢票。

（二）行為客體為投票之結果：
行為結果乃使投票發生不正確之結果，亦即使投票結果發生錯誤。

（三）刑法146條第2項幽靈人口之問題

1、96台上5377決：
按各地城鄉之發展不一，艱困地區人民，為因應就業、就學、服兵役、子女學區或為福利給付等因素而遷籍，致脫離戶籍所在而住居他處，但有常回住之事實，而與原戶籍地仍保持相當之聯繫關係，之後因某特定因素而為回遷之事實，此乃遷徙自由之內涵。被告等人或原籍馬祖，或嫁作馬祖人婦，或因與馬祖地區具有親屬、工作、兵役等正當關聯，且依其平日及投票日前後進出馬祖之紀錄以觀，被告等人常有回住馬祖，而與原戶籍地保有相當之關聯，此與單純意圖支持特定候選人當選，而虛偽遷入戶籍而取得選舉權之妨害投票正確罪者有別，已據原審闡述甚詳，核無所指違背法令之情形存在。

2、96台上5689決：
修正前刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑」，所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣九十六年一月二十四日修正增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，其立法理由係以：「為使『其他非法之方法』之不確定法律概念明確化，且考量台灣地區選舉文化之特性（地域性、宗族性），以及現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區（或特定地區）福利給付優渥，保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。是依上開修正增列第二項規定觀之，修正前之所謂：「其他非法之方法」，固包括行為人係以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，但應以行為人在主觀上有為支持某特定候選人之意圖為限，並非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第一百四十六條第一項之構成要件。

3、96台上5701決
刑法第一百四十六條第一項規定：以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之。至所謂使投票發生不正確之結果者，兼指使得票比例等投票結果發生不正確結果在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。九十六年一月二十四日刑法修正公布時，增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」。乃將同條第一項所謂「其他非法之方法」加以列舉其一而明文化，非增加原法律所未規定之構成要件，非屬法律變更。該罪須行為人在客觀上，未在選舉區繼續居住達四個月，而虛報遷入戶籍取得選舉權；主觀上又僅為支持某特定候選人之意圖，而使投票發生不正確之結果，始為該當。

十五、妨害投票秩序罪（§147）
行為係妨害或擾亂之行為：
擾亂，謂騷擾而使秩序紊亂。例如，干擾投票所之秩序。
行為客體為投票。

十六、妨害投票秘密罪（§148）
行為係刺探之行為：刺探，乃偵察之意。
行為客體為無記名投票票載之內容：
至於是否由刺探行為而獲知無記名投票票載之內容，並不影響本罪行為人之成立犯罪。若刺探記名投票票載之內容，並不構成本罪。
有投票罪權之人：議員或立委在未宣誓就職前，即有欲競選議長者對其進行買票，因此產生是否成立行賄、受賄的問題，因此關於有投票權人，即可能有三種說法，第一種說法認為是宣誓就職時，第二種說法認為是中選會公佈當選日，第三種則認為是開票日。

十七、公然聚眾不遵令解散罪
主觀要素為意圖強暴、脅迫。
行為係公然聚眾不解散：
本罪之行為有二階段：
第一階行為係公然聚眾（作為）：
公然，意指使不特定之多數人可得共見共聞之狀況。公然聚眾，謂公開地集合不特定多數人，有隨時增加人數之可能。
並進一步不解散（不作為）。
已受該管公務員解散命令三次以上：
該管公務員，指有職責維持治安並發布解散命令之公務員。
依刑法第一百四十九條之規定公然聚眾意圖強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上者，當然係限定其最低之命令次數須有三次，各次命令之間須有相同時間距離，而非只接續不斷為三次重複申述之謂。基此，依條文，若聚眾者，已受解散命令達三次，以後並未接受他次命令，則在第三次受命令之際，猶不依令解散者，足成立本罪，然若實際命令不止三次，聚眾者於受命令四次、五次或更多次數，而服從命令解散者，不得謂為成立本罪。
由上觀之，受命令四次或更多次始行解散者，不已先成立犯罪，又進而不犯罪乎，是「以上」之意，顯與刑法所要求之明確性有背，尤其委由該管公務員裁酌，是犯罪之成立與否，已由該管公務員決定，非依法律規定，亦與刑法之原則有背。在立法技術上，尚待斟酌。
本罪之在場助勢者，指首謀以外，其他聚集在場不解散之助勢之人。

十八、聚眾施強暴脅迫罪（§150）
本罪之行為有二階段：
第一階行為係公然聚眾。
並進一步施強暴、脅迫。
下手實施，謂直接著手實行犯罪行為之意。在本罪指實施強暴、脅迫行為。
在場助勢，係既非首謀，亦非下手實施，而僅於他人下手實施強暴、脅迫之際，在旁吶喊或以他法助勢。

十九、恐嚇公眾罪（§151）
行為係恐嚇之行為：
恐嚇，謂恐懼威嚇，亦即告知未來施加惡害，使人產生恐懼心理。恐嚇之方法，包括用語言、文字或舉動在內，均構成恐嚇行為。
恐嚇與脅迫間有何區別？
時間上之不同：
恐嚇與脅迫雖同屬加害之表示，但後者所表達加害之意旨，恒使人意識惡害迫在目前，從而形成確切之危害；而前者所表示之意旨，只以未來之惡害相通知，使人心生畏怖，其危害迫切之程度最小。換言之，恐嚇為未來之危害，脅迫為目前危害，兩者具有時間上之差距。
心理上之差距：
脅迫直接抑制其精神，與恐嚇具有心理差距。
恐嚇之內容為加害生命、身體、財產之事。
行為之對象為公眾：
公眾，指不特定之多數人。
行為結果乃致生危害於公安：
公安，謂公共秩序之安定與安寧。

二十、妨害合法集會罪（§152）
行為係以強暴、脅迫或詐術為手段，所做的阻止或擾亂之行為：
詐術，指使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。阻止，包括集會前與集會中之阻止行為。擾亂，謂騷擾而使秩序紊亂。
行為客體為合法之集會：
合法之集會，指有法令依據或法令所不禁止之集會而言。

二十一、煽惑他人犯罪或違背法令罪
行為係以文字、圖畫、演說或他法為手段，公然做煽惑之行為：
煽惑，乃煽動蠱惑之意。
煽惑之內容為犯罪，違背法令，或抗拒合法之命令：
法令，指法律與行政命令中之法規命令。此之法律乃狹義的，係經立法院通過，總統公布之法律。抗拒合法之「命令」，則指行政命令中之一般命令。合法之命令，謂符合法律之一般命令。
行為對象為他人：
他「人」，僅指自然人。本罪所稱之他人，係指不特定之多數人，因為本條之煽惑行為必須公然為之才足以成立犯罪。

二十二、參與犯罪之結社罪
行為係參與之行為：參與，謂參合加入。
行為客體為以犯罪為宗旨之結社：
結社，指多數人基於共同目的，組織結合為長期性之團體。本罪所稱之結社，係為犯罪目的而組成，其犯罪宗旨不僅限於本國境內，也包括以在國外犯罪為宗旨者在內。

二十三、挑唆或包攬訴訟罪（§157）
主觀要素為意圖漁利：
漁利，指漁獵財利，包括不正利益在內。
行為係挑唆或包攬之行為：
挑唆，謂挑撥唆使。包攬，指承包招攬。
行為客體為他人訴訟：
他「人」，包括自然人與法人。訴訟，包括民事、刑事與行政等訴訟。

二十四、僭行公務員職權罪（刑法158條）
行為係冒充與行使之行為：冒充，謂假冒充當之意。
行為客體為本國或外國公務員身分及其職權：
公務員，謂依法令從事於公務之人員（§10Ⅱ）。行為人冒充為本國或外國公務員並且行使該公務員之職權。
假冒本國公務員，包括非本國公務員而冒充本國公務員之人（例如一般人假冒警察），以及無某特定職權而冒充有該特定職權之本國公務員在內（例如書記官假冒檢察官）。
假冒外國公務員，包括非外國公務員而冒充外國公務員之人，以及無某特定職權而冒充有該特定職權之外國公務員在內。
職權，謂職務上之權力。行使所冒充公務員之職權，指無職權而冒充行使；至於有職權而濫用或其行使超出法律授權範圍之外，則不屬於本罪之構成要件行為。

（一）95台上5058決
刑法第一百五十九條規定：公然冒用公務員之官銜者，定有處罰明文。若冒充公務員而行使其職權者，同法第一百五十八條定有較重之處罰。該條所指：冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，故行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為，始屬相當。

二十五、冒用公務員服章或官銜罪（刑法159條）
行為係公然冒用之行為：冒用，謂假冒使用之意。
行為客體為公務員服飾、徽章或官銜。

二十六、普通脫逃罪（§161Ⅰ）：
行為人為依法逮捕或拘禁之人：
逮捕，謂依刑事程序法拘束犯罪嫌疑人的一種強制處分，拘提亦屬之。拘禁，指拘束身體自由於一定處所，例如，對被告之羈押，對受刑人之監禁。依法之「法」，指制定法而言。依法逮捕、拘禁之人，指受到合法逮捕或拘禁之人。
行為係脫逃之行為：
本罪之脫逃，謂以不法方法自力脫離公權力監督與拘束而回復自由之行為。使用之方法為何，在所不問，亦不以暴力為限。通說與實務見解均以脫逃罪所保護之客體為國權之拘禁作用，故以脫逃人已否完全脫離公力拘禁，為區別既未遂之標準。

二十七、損壞械具脫逃罪（§161Ⅱ前段）：
行為人為依法逮捕或拘禁人。
行為係損壞拘禁處所械具犯普通脫逃罪。
損壞，謂毀損破壞。拘禁處所，指對受拘禁人（例如被告、受刑人）拘束其身體自由之一定處所。械具，乃實施戒護所使用之器具。

二十八、強暴、脅迫脫逃罪（§162Ⅱ後）：
行為人為依法逮捕或拘禁之人。
行為係以強暴、脅迫犯普通脫逃罪：
強暴，謂施以暴力，使他人無以抗拒之強制行為。脅迫，乃以惡害告知他人，使生畏懼而逼迫威脅。

二十九、聚眾脫逃罪（§161Ⅲ）：
行為人為依法逮捕或拘禁之人。
行為係聚眾以強暴、脅迫犯普通脫逃罪：
聚眾，謂集合多數人。

三十、普通縱放或便利脫逃罪（§162Ⅰ）：
行為係縱放或便利脫逃之行為：
縱放：
指第三者以不法方法代依法逮捕拘禁人排除國家所加之公力拘禁，使之回復自由之行為，其方法亦無限制。
便利脫逃：
指第三者對依法逮捕或拘禁之人，予以機會或助力，使其易於脫逃之行為，便利脫逃之觀念中，包括教唆或幫助之行為在內。
行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

三十一、損壞械具縱放或便利脫逃罪（§162Ⅱ前段）：
行為係以損壞拘禁處所械具犯（普通）縱放或便利脫逃罪。
行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

三十二、強暴、脅迫縱放或便利脫逃罪（§162Ⅱ後段）：
行為係以強暴、脅迫犯（普通）縱放或便利脫逃罪。
行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

三十三、聚眾縱放或便利脫逃罪（§162Ⅲ）：
行為係聚眾以強暴、脅迫犯（普通）縱放或便利脫逃罪。
行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

三十四、公務員縱放或便利脫逃罪（§163Ⅰ）：
行為人為有逮捕、拘禁職務之公務員：
職務，謂執掌、職分上所應為之事務。有逮捕、拘禁職務之公務員，例如，檢察官、監獄人員。
行為係縱放或便利脫逃之行為。
行為對象為依法逮捕或拘禁之人。

三十五、公務員過失致脫逃罪（§163Ⅱ）：
主觀要素為過失。
行為人為有逮捕、拘禁職務之公務員。
行為係致脫逃之行為。
行為對象為依法逮捕或拘禁之人。
關於脫逃罪，應再注意下列觀念之澄清：
本罪之保護客體為公之拘禁力，即國權之拘禁作用。公之拘禁力既為國權作用，即為包括之單一法益，無論脫逃者或所縱放者為一人或數人，其被害法益只有一個，即為一罪，不得依數罪計算。
脫逃罪因其施用方法之不同，兼具有妨害公務或瀆職之性質，然其保護之重點在公之拘禁，且既別為規定，自屬妨害公務或瀆職罪之特別法，則適用本罪，即不得再論妨害公務或瀆職。因其間為法律競合關係，亦不生想像競合問題。
現行犯，依法不問何人得逕行逮捕之。則無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯後，移送有權機關前，該犯脫逃者，是否應繩以本罪，非無爭議：積極說者以為從法文之文理解釋，現行犯既以為依法逮捕之人，自得為本罪主體。消極說者以為現行犯雖不失為依法逮捕之人，然在解送有權機關前，仍未置諸公力拘禁之下，尚難謂為本罪主體，夫本罪之保護客體既為國權之拘禁作用，未置諸公力拘禁前，自不得律以本罪，故應以消極說為當。

三十六、藏匿人犯或使之隱匿罪（§164Ⅰ、§167）
行為係藏匿或使之隱避：
藏匿，謂隱藏匿跡，使之難以或不被發現，例如收容犯人於山中小屋。隱避，指隱遁躲避，例如，易容或指示逃亡路徑。
行為對象為犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人：
犯人，指違犯刑事法律之人，係「犯人」意義中最廣義者，除了狹義的受有罪判決人之外，尚包括審判中的被告、偵查中與偵查前的犯罪嫌疑人在內。依法逮捕、拘禁之脫逃人，指受到合法逮捕或拘禁之人，而事實上已脫逃者。

三十七、頂替人犯罪（§164Ⅱ、§167）
主觀要素為意圖犯刑法第一百六十四條第一項藏匿人犯或使之隱避罪：
換言之，意圖藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，或使之隱避。
行為係頂替之行為：頂替，謂冒稱他人而出面代替。

三十八、湮滅刑事證據罪（§165前段、§166、§167）
行為係偽造、變造、湮滅或隱匿之行為：
偽造，假冒製造：指假造真物之意。
變造：乃就真實之原物，加以變更其內容。
（二者之間的差異性在於，偽造係無中生有，而變造則係有中改造。）
湮滅：謂湮沒滅失之義。
隱匿，謂藏匿使其不易被發現。
行為客體為關係他人刑事被告案件之證據：
刑事證據，包括有罪、無罪，有利、不利之證據。他人，謂行為人自己以外之其他人。本罪之他「人」，僅指自然人。

三十九、使用假造刑事證據罪（§165後、§166、§167）
行為係使用之行為。
行為客體為關係他人刑事被告案件之假證據：
假證據，指經假造（亦即偽造、變造）之證據，可能是由使用人自己假造（牽連犯：刑§165前段），也可能是由他人所假造。

 

偽證罪及誣告罪

 

一、偽證罪（刑法168條）
行為人為證人、鑑定人與通譯：
證人，乃訴訟當事人以外之第三人，受法院傳換到案陳述其過去所經歷事實者。鑑定人，謂受委任或選任，以其專業知識或特別技術對疑案特定事項從事判定，提出鑑定報告之人。通譯，指互譯兩方語文，傳達其意思表示之人。
行為時間在於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時：
審判職務，包括普通司法與軍法審判。公署，指執行公務之機關。
行為係虛偽之陳述：
虛偽之陳述，謂行為人所敘述、報告或翻譯之內容與事實不符。
行為客體為對於案情有重要關係之事項：
必須其虛偽陳述內容足以影響司法機關對該案件之審判或偵查結果。
（特別要素為）供前或供後具結：
在此「供」係最廣義，包括陳述、報告或翻譯在內。具結，乃對於陳述、報告或翻譯內容正確性所做的矢誓結文。

二、誣告罪（刑法169條第一項）

（一）須有使他人受刑事或懲戒處分之意圖：

1、主觀上固須申告者有使人受刑事或懲戒處分之意思。

2、客觀方面，尤須所虛構之事實，足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險。

3、所謂「意圖」，即有此故意、目的也，即行為者須明知其為不實之事項，而據為申告者，始為誣告。

（二）須有向該管公務員誣告之行為：

1、該管公務員，指於刑事或懲戒處分之實現，在職務上有受人申告之權之中國公務員而言，不以推事、檢察官為限。

2、誣告，指就已知為不實之事項或捏造虛偽之事項冒為真實事項，據為告訴，告發或請求為特定處分之行為也。誣告之內容限於得為刑事或懲戒處分原因之事實，其為全部或一部虛偽，均可不問。又其誣告之方式須出諸積極行為，消極行為不得犯之。

（三）本罪既遂、未遂之區分：
夫本罪惡其使國家開始無益之刑事或懲戒處分，而有導致為錯誤處分之虞，則誣告行為一經成立，此項危險同時發生，即應成罪。是以本罪只須具有誣告意思及所告事實足以使人受刑事或懲戒處分，而其所為之申告復已達於該管公務員時，即完全成立，而為既遂。

（四）誣告罪與未指定犯人誣告罪之區別
95台上5098決
刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件。所謂「他人」，乃指特定之人，固非必須具體指出被誣告者之姓名；但須在客觀上可得確定其為某特定之人，始足當之。如未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪者，且依其所誣告之事實，亦無法認定其所指犯罪之人，則應成立刑法第一百七十一條第一項之未指定犯人之誣告罪。又刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件；故該項犯罪不特須指出具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須明知其為虛偽，而故意構陷，始足相當。

三、準誣告罪（刑法169條第二項）：
須有使他人受刑事或懲戒處分之意圖：
此為其主觀違法要素。
須有偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據之行為：
此為其客觀違法要素。
犯本罪往往又觸犯偽造、變造文書之罪，依本法規定而偽造、變造之證據，如進而運用此項偽造、變造之證據，實施誣告者，應如何處斷；實務界以為視其為偽造、變造之證據，是否犯他罪而有不同，其犯他罪名者，則從一重處斷；否則視本罪為誣告行為，而吸收於誣告罪之中，不再另論本罪（二四、七刑庭決議）。至於從一重處斷之準據如何，見解不一：
牽連說：
謂刑法第一百八十條第二項之罪，係指意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、變造證據，或使用該項證據尚未實行誣告者而言。上訴人既使用偽造、變造之文書實行誣告，自係構成同條第一項及同法第二百三十三條第一項牽連之犯罪（二四上二一六五判例）。
想像競合說：
認意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，同時復使用偽造之證據，則其使用偽造證據之行為，應為誣告行為所吸收，除應成立刑法第一百六十九條第一項之罪外，固不應再以同條第二項相繩。至其使用偽造證據，若更觸犯其他罪名時，仍係一行為而犯數罪，應依刑法第五十五條從一重處斷，不能謂其所犯之其他罪名，亦為誣告行為所吸收，而不得再行論罪（二八上四○八六判例）。

四、加重誣告罪（刑法170條）
主觀要素為意圖陷害直系血親尊親屬。
行為係犯刑法第一百六十九條之誣告罪。

五、未指定犯人誣告罪（刑法171條）
行為態樣有
未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪。
未指定犯人而偽造、變造犯罪證據，致開始刑事訴訟程序。
未指定犯人而使用偽造、變造犯罪證據，致開始刑事訴訟程序。

 

公共危險罪

 

一、燒燬現用建築物及交通工具罪（§173）
放火燒燬現用建築物及交通工具罪（§173Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ）：
主觀要素為故意。
行為係放火燒燬之行為：放火指故意引火燃燒。
行為客體為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機。供人使用與有人所在之「人」，指自然人而言。
無論物之所有權屬於何人，只要住宅是現供人使用，或其他建築物等現有人所在，即可成立犯罪。
須有燒燬之結果。
就燒燬之認定標準，有下列數種：
獨立燃燒說。
效能喪失說。
重要部分開始燃燒說。
一部毀損說。
失火燒燬現用建築物及交通工具罪（§173Ⅱ）：
與前者之構成要件大都相同，但主觀要素為過失，行為係失火（因過失而引起燃燒）之行為，

二、燒燬非現用建築物及交通工具罪（§174）
本罪之類型有四，表列如下：

三、準放火與失火罪（§176）
主觀要素為故意或過失。
行為係以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物之炸燬行為。
行為客體為刑法第一百七十三條、第一百七十四條、第一百七十五條規定之物。
須有炸燬之結果，致生公共危險之結果。（則依原條文是否具備此要件）
行為結果之情況各依前三條規定而有不同。
其他各準用刑法第一百七十三條、第一百七十四條、第一百七十五條之規定。
準用，係表示綜合引用法條之法律用語，包括引用構成要件與法律效果。

四、漏逸或間隔氣體罪（§177）
行為係漏逸或間隔之行為。
漏逸，謂洩漏失逸。亦即使本條之行為客體自容器洩漏出來。間隔，乃間斷隔離之意。在此指遮斷本條之行為客體之流通。
行為客體為蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體。
須有漏逸或間隔之結果且致生公共危險之結果。
除有漏逸或間隔之結果外，尚須有具體公共危險結果產生才成立本罪。

五、決水浸害現用建築物及交通工具罪（§178）
行為係決水之行為：
使水橫流潰壞車物之行為，謂之決水。
行為客體為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車。
供人使用與有人所在之「人」，指自然人而言。無論物之所有權屬於何人，只要住宅是現供人使用，或其他建築物等現有人所在，即可成立犯罪。
須有浸害之結果。
浸害，指因浸水而使物滅失或喪失其主要效用。
至於達到何種程度，屬於浸害，有下列見解：
喪失效用說：
以物之效用因水力而滅失時，即為浸害，復因其滅失程度之不同，而有一部效用滅失說、主要效能滅失說及全部效能滅失說之爭。
損壞說：
以水力破壞物體為浸害，又有全部損壞說與主要部分損壞說之分。
浸沒說：
以使目的物之全部或一部浸沒於水中時為浸害。
公共危險說：
以水力泛濫達於足使不特定多數人之生命、身體、財產發生危險之程度為浸害。
折衷說：
又可分為二：
以藉水力破壞目的物或減損其效用，即為浸害。
以水力浸沒一定目的物，達於可以危及人之生命、身體、財產等之程度者為浸害。
自決水罪之本質觀之，以折衷說之第二說為妥適。

六、決水浸害非現用建築物罪（§179）
本條之類型有四，表列如下：

七、決水浸害特定建築物以外之物罪（§180）
本條之類型有三，表列如下（本條均須達致生公共危險之結果）：

八、破壞防水蓄水設備罪（§181）
行為係決潰、破壞或損壞之行為。
決潰，謂潰壞防水設備，使水流氾濫。損壞，謂毀損破壞。
行為客體分別為堤防、水閘或自來水池。
須有決潰、破壞或損壞且致生公共危險之結果。
除有決潰、破壞或損壞之結果外，尚須有具體公共危險結果產生才成立本罪。公共危險，參見第一百七十四條第二項。

九、妨害救災罪（§182）
行為係隱匿、損壞，或其他方法之妨害救災行為。
隱匿，謂藏匿使其不易被發現。損壞，謂毀損破壞。
行為客體為防禦火災、水災、風災、震災、爆炸或其他相關災害發生之際。

十、傾覆或破壞現有人之公共交通工具罪（§183）
行為係傾覆或破壞之行為。傾覆，指傾倒、顛覆。
行為客體為現有人所在之火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機。
所謂「業務」不以專門技術為常業者為限（一一上五二），係指以反覆為同種類之行為為目的之社會的活動而言。執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，不免違法；但仍無礙於業務之性質。例如，「被告之開駛汽車，雖據稱未曾領有開車之執照，欠缺充當司機之形式條件，但既以此為業，仍不得謂其開駛汽車非其業務。」（二九上三三六四）。是以因業務上過失而成立犯罪，必專以從事於某種業務之人，因是項業務上直接之過失，為該罪成立之要件始可，否則仍以一般過失論也。惟業務兼主業務及附隨業務。刑法分則有關處罰業務過失其類型有五：
從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者，處……。（刑§183Ⅲ）
從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者，處……。（刑§184Ⅱ）
從事業務之人，因業務上之過失犯第一項之罪者　處……。（刑§189Ⅴ）
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處……。（刑§275Ⅱ）
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處……。（刑§284Ⅱ）

十一、妨害舟車及航空機行駛安全罪（§184）
行為係損壞，或其他方法之行為。
除損壞以外，凡能使軌道、燈塔、標識喪失導引功能或產生錯誤者，均屬此所稱之其他方法。
行為客體為軌道、燈塔、標識。

標識，指有關交通安全設備之各種標記符號，例如路標、鐵路號誌。

致生公共交通工具往來之危險結果。
亦即致生火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險。

十二、妨害公眾往來安全罪（刑法185條第1項）

（一）行為係損壞或壅塞，或其他方法之行為：

1、壅塞，指以障礙物杜絕通行。

2、其他方法，例如，設立虛假、錯誤的交通標誌。

（二）損壞或壅塞行為客體：

1、為陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備。

2、公眾，指不特定之多數人。

3、致生往來之危險結果。

（三）相約飆車是否屬於妨害公眾往來安全罪？
96台上5387決：
刑法第一百八十五條第一項之壅塞陸路致生往來之危險罪，係具體危險犯，祇須壅塞之行為，造成公眾往來之危險狀態為已足，不以全部壅塞或發生實害為必要。‧‧‧凡此，已足認併行集結駕駛之機車騎士，確有以自己之行為或利用他人之行為，妨害公眾往來之安全。機車騎士之行為是否構成犯罪，應相互參照所有機車騎士之作為以觀察，不得單獨、個別予以切割判斷。上訴人等與其他共犯以一、二十部機車併排行駛佔據快車道、闖越紅燈等整體、連串之行為，自足以使參與交通者有發生往來之危險狀態，雖上訴人等未被搜證及有闖紅燈或行駛車道之違規行為，仍無解其應負共同正犯之責等理由綦詳。

十三、劫持控制航空器罪
行為係以強暴、脅迫或其他非法方法劫持，控制。
客體係使用中之航空器，航空器之飛航。

十四、劫持控制舟、車罪
行為係以強暴、脅迫或其他非法方法劫持，控制。
客體係使用中供公眾運輸之舟、車，舟、車之行駛。

十五、危害飛航安全罪
以強暴、脅迫或其他非法方法危害。
客體係飛航安全或其設備。

十六、服用藥物駕駛交通工具罪
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而駕駛。
達不能安全駕駛動力交通工具之程度。

十七、駕駛交通工具肇事逃逸罪

（一）肇事不以過失為必要：
96台上6831決：
按刑法第一百八十五條之四之駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸罪之立法目的，乃為維護交通，增進行車安全，促使當事人於事故發生時，能對被害人即時救護，減少死傷，以保護他人權益並維護社會秩序。且其立法精神在於交通事故一旦發生，而有發生人員傷亡之情況下，不論是撞人或被撞，或是因其他事故而造成死傷，只要是在駕駛動力交通工具過程內所發生者，參與這整個事故過程的當事人皆應協助防止死傷之擴大，蓋如駕駛人於事故發生後，隨即駕車逃離現場，不僅使肇事責任認定困難，更可能使受傷之人喪失生命或求償無門。是該罪之成立只以行為人有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸之事實為已足，至行為人之肇事有否過失，則非所問。

（二）逃逸係指為何？
96台上6846決
刑法第一百八十五條之四駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸罪，行為人之駕車肇事致人死傷雖非出於故意，但仍須知悉肇事致人死傷之事實，猶故為逃逸，始足當之。若行為人不知其已肇事並致人死傷，縱然逃逸，亦與本罪之構成要件不合。是該條所謂「逃逸」係指行為人主觀上對其駕駛動力交通工具肇事致人死傷已有認識，客觀上並有擅自離開肇事現場之行為而言。

（三）本罪與過失傷害或過失致死之關係係屬併罰：
96台上7030決：
刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪與同法第一百八十五條之四之肇事致人死傷逃逸罪，二者之立法目的及犯罪構成要件不同，且駕駛人之肇事逃逸，係在其過失行為發生後，為規避責任，乃另行起意之另一故意行為，故行為人之過失犯行與其肇事致人死傷而逃逸之行為，應屬併罰關係。

（四）致人死傷要件是否認識：
96台上7145決：
駕駛人之肇事逃逸，係在其過失行為發生後，為規避責任，乃另行起意之另一行為，故行為人之過失犯行與其肇事致人死傷而逃逸之行為，應屬併罰關係。惟肇事致人死傷逃逸罪之成立，不以構成過失致人於死或過失傷害罪為前提，亦即行為人縱不構成過失致人於死或過失傷害罪，如有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷，未下車救護而逃逸，亦應依肇事致人死傷逃逸罪論處。

十八、普通危險物罪
行為係製造、販賣、運輸或持有之行為。
持有，乃掌握執有，指事實上之支配力。
行為客體為炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物，或軍用槍砲、子彈。
其行為未受允准，且無正當理由。
未受允准，指未受到主管機關之許可，例如未領有自衛槍之執照。
正當理由，例如在荒僻地區自衛之需要。

十九、使用爆裂物罪
使用下列之爆裂物爆炸。
致生公共危險。
行為客體為炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物。
其行為無正當理由。

二十、加重危險物罪
主觀要素為意圖供自己或他人犯罪之用。
行為係製造、販賣、運輸或持有之行為。
行為客體為炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物、或軍用槍砲、子彈。

二十一、製造、販賣、運輸或持有放射性物品罪
行為係不依法令製造、販賣、運輸或持有。
行為客體係核子原料、燃料、反應器、放射性物質或其原料。

二十二、放逸核能、放射線罪
行為係放逸。
行為客體係核能、放射線。
致生公共危險者。

二十三、使用放射線致傷罪
無正當理由使用放射線。
致傷害人之身體或健康。

二十四、妨害公用事業罪
行為係妨害之行為。
行為客體為鐵路、郵務、電報、電話或公眾之用水、電氣、煤氣事業。

二十五、損壞保護生命設備罪（致生危險於生命）
行為係損壞之行為。
行為客體為礦坑、工廠或其他相類之場所內關於保護生命之設備。
其他相類之場所，指其他有多數人聚集之固定性場所。

致生危險於他人生命。
須有他人生命之具體危險結果產生才成立本罪。本罪之他「人」，僅指自然人。

二十六、損壞保護生命設備罪（致生危險於身體健康）
行為係損壞之行為或致令不堪用。
行為客體為礦場、工廠或其他相類之場所內或其他公共場所內關於保護生命之設備。
致生危險於他人之身體健康。

二十七、阻塞逃生通道罪
行為係阻塞之行為。
行為客體：
戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入場所或公共場所之逃生通道。
集合住宅或共同使用大廈之逃生通道。
致生危險於他人生命、身體或健康。

二十八、妨害公眾飲水罪
行為係投放，或混入於供公眾所飲之水源、水道或自來水池之行為。
投放行為之客體為毒物，混入行為之客體為妨害衛生物品。

二十九、投放毒物罪（§190之1）
行為係投棄、放流、排出、放逸而污染空氣、土壤、河川或其他水體。在此水體包括：
地面水體：
指存在於河川、湖潭、海洋、水庫、池塘、灌溉、渠道、各級排水路或其他體系內全部或部分之水而言。
地下水體：指存在於地下水層之水。
行為客體：為毒物或其他有害健康之物。
致生公共危險。
需特別注意是，投棄的毒物若足以致死，則已具有殺人的不確定故意，故與本罪成立想像競合，從一重的殺人罪處。

三十、製造、販賣、陳列妨害衛生物品罪（§191）
行為係製造、販賣之行為，或意圖販賣而為陳列之行為。
行為客體為妨害衛生之飲食物品或其他物品。

三十一、對公開陳列販賣物品施毒罪（§191之1）
行為係滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之物質。
行為客體係他人之公開陳列、販賣之飲食物品或其他物品。
行為係混雜於公開陳列、販賣之飲食物品或其他物品。
行為客體係已滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之飲食物品或其他物品。

三十二、違背預防傳染病之法令及散布病菌罪
違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者；或暴露有傳染病菌之屍體，或以他法散布病菌，致生公共危險者。
行為人為承攬工程人或監工人。
行為係違背成規之行為。亦即不遵守規定之行為。
行為客體為建築術成規。
成規，謂一定之方法規則。建築術成規，指工事建築上一定之技術方法規則。
行為時間在於營造或拆卸建築物時。
致生公共危險之結果。
須有具體公共危險結果產生才成立本罪。

三十三、不履行賑災契約罪
行為人係與公務員或慈善團體締結契約之人。
行為係不履行或不照契約履行之行為
不履行契約，指根本未履行契約，例如拒絕給付或給付不能。不照契約履行，則是有履行契約，但沒有完整地依照契約內容履行，例如給付遲延或不完全給付。
行為客體為供給糧食或其他必需品契約。
行為時間在於災害之際。
災害，指異常自然現象，如颱風、豪雨、地震、海嘯，以及人為事故，如爆炸、火災、航空器或船舶衝撞，所造成之損害。致生公共危險之結果。

三十四、偽造、變造通用貨幣銀行券罪
主觀要素為意圖供行使之用。
行為係偽造或變造之行為。
偽造，假冒製造，指假造真物之義。變造，乃就真實之原物，加以變更其內容。偽造與變造二者之間的差異性在於，偽造係無中生有，而變造則係有中改造。
行為客體為通用之貨幣、紙幣、銀行券。
通用，謂流通使用。在此指基於公力而具強制性之流通力。貨幣，乃社會上交易所用之媒介物。廣義貨幣包括硬幣與紙幣，本條所稱之貨幣，僅指硬幣而言。銀行券，則指經政府許可由銀行發行之貨幣兌換券。

三十五、行使偽造、變造通用貨幣銀行券罪

（一）行為係行使之行為，或意圖供行使之用而收集、交付之行為。

（二）行為客體為偽造或變造通用之貨幣、紙幣、銀行券。

（三）三種行為競合關係：
96台上2009決：
刑法第一百九十六條第一項之犯罪態樣有三：一為單純行使偽造變造幣券罪；次為意圖供行使之用而收集偽造變造幣券罪；再為意圖供行使之用而交付偽造變造幣券罪；此觀之該條項規定自明。是行為人於意圖供行使之用而收集偽造變造幣券，即成立該罪，如行為人於收集後，復以行使之意思而交付於人，其收集之低度行為，為交付之高度行為所吸收，不另論罪。

三十六、減損通用貨幣罪
主觀要素為意圖供行使之用。
行為係減損之行為。
減損，在本罪指不變更貨幣之外形，而僅減輕其分量。
行為客體為通用貨幣之分量。
本條所稱之貨幣，僅指硬幣而言。

三十七、行使減損通用貨幣罪
行為係行使之行為，或意圖供行使之用而收集或交付之行為。行為客體為減損分量之通用貨幣。

三十八、預備偽造、變造貨幣罪
主觀要素為意圖供偽造或變造通用貨幣、紙幣、銀行券之用，或意圖供減損通用貨幣分量之用。
行為係製造、交付或收受之行為。
行為客體為用以實現上述意圖之各項器械、原料，例如印刷機、紙張等。
本章有沒收之特別規定，即沒收物不問屬於犯人與否，只要為下列之：
偽造或變造之通用貨幣、紙幣、銀行券。
減損分量之通用貨幣。
依刑法第一百九十九條規定，意圖供偽造或變造通用貨幣、紙幣、銀行券之用，或意圖供減損通用貨幣分量之用，所製造、交付或收受之器械、原料。
均沒收之。
將公債票，謂國家或地方自治團體，謀求財政上收支之適合，募集債款所發行之證券。
公司股票，乃表彰公司股東所持有股份之證書。
有價證券，係表示一定物品或金錢等財產權利之證券，例如票據、提單、倉單等。
印花稅票，乃政府為課稅之用，所印行之憑證。
本章有沒收之特別規定（§205），亦即不論是否屬被告所有，而係偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物。
依刑法第二百零四條規定，意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，所製造、交付或收受各項之器械、原料或電磁紀錄。
均應沒收之。

（1）96年台上字第2917號判決：
支票為有價證券，支票上權利之移轉及行使，與其占有支票間，有不可分離之關係，一旦喪失占有，即不得享有支票上之權利，故支票原本有其不可替代性。從而，以影印方式偽造支票，因其支票影印本不發生能據以移轉或行使支票上權利之效果，故難認為偽造支票之行為，此與一般文書之影本與原本有相同之效果者不同。又該具有支票外觀之影印本，雖非支票原本可比，但尚不失為表示債權之一種文書，若內容虛構，自屬偽造之私文書。

（2）96年台上字第2743號決
偽造、變造有價證券之行使與交付罪之區別，在於犯人有無欺騙相對人之意思以為斷，如有欺騙之意思，則為行使，否則為交付，凡應成立交付罪者，行使罪即無成立之可能。此三罪之構成要件中，均須「足以生損害於公眾或他人」。他人，謂行為人自己以外之其他人。本罪之他「人」，包括自然人與法人。公眾，指不特定之多數人。已生損害係實害犯，足以生損害則為危險犯。本罪只要有損害之虞就可成立，不以公眾或他人實際上已遭受損害為必要。

三十九、偽造變造私文書罪

（一）成立要件
96台上7495決
刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權而構成本條之罪；倘有製作權之人串令他人冒用自己名義作成文書，縱使所載不實，仍屬虛妄行為，不得對該他人以偽造文書罪予以相繩。又文書是否偽造與文書製作方式是否符合其他法令規定，係屬二事，如原無製作權之人得有製作權之人之授權而製作文書，縱令該文書之製作過程未盡符合其他法令之要求，亦不得逕謂「不合法」之文書等同偽造文書。

四十、公務員登載不實事項於公文書罪（刑法第213條）

（一）刑法第213條之間接正犯成立要件：
96台上5672決：
刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。

（二）警詢與公務員登載不實事項於公文書罪之關係
95台上5052決：
查警察人員製作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予之記錄之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實之問題，自不能令負公務員登載不實之罪，固不待言。然苟製作筆錄之員警與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於製作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者，自非不可論以公務員登載不實之罪。

四十一、使公務員登載不實事項於公文書罪（刑法第214條）

（一）成立要件
96台上7060決：
刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。

四十二、從事業務者登載不實事項於業務上文書罪（§215）
行為人係從事業務之人。
主觀構成要件要素為明知。
行為乃登載之行為。
行為客體為不實事項、業務上作成之文書。
須足以生損害於公眾或他人。

四十三、行使偽造、變造或登載不實之文書罪（刑法216條）
行為係行使之行為。
行為客體為刑法第二百十條至第二百十五條之文書。
亦即下列五種文書：假造之私文書（§210）、假造之公文書（§211）、假造之特種文書（§212）、登載不實之公文書（§213、§214）、登載不實之業務文書（§215）。

（三）既未遂之標準
96台上5215決
所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；若行為人未將偽造之文書，充作真正文書提出行使，或雖已將該文書提出，惟尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂。

四十四、偽造盜用印章、印文或署押罪（§217）
行為係偽造或盜用之行為：
用，謂無使用權而擅自取用。
行為客體為印章、印文或署押。
印章，謂蓋印顯現文字、符號所用之物體，亦稱圖章。印文，指蓋印所顯現出文字、符號之圖跡。署押，謂書寫名字或記號，例如簽名、印指紋、畫十字。
須足以生損害於公眾或他人。參見第二百十條。

四十五、偽造盜用公印或公印文罪（§218）
行為係偽造或盜用之行為。
行為客體為公印或公印文。
公印，指公署與公務員職務上所用之印章。公印文，指蓋用公印所顯現出文字、符號之圖跡。

四十六、另，下列物品，關於本章及本章以外各罪，均以文書論。

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者（§220Ⅰ）。

錄音、錄影或電磁紀錄（指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者），藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者（§220Ⅱ、Ⅲ）。

（三）正字標記是否屬於準文書
96台上5168決
正字標記係經濟部所設專責機關（標準檢驗局）依標準法及正字標記管理規則等規定，評鑑工廠品質管理系統符合國際規範，及其產品品質符合國家標準之驗證制度。國家標準採自願性方式實施，廠商自願實施工廠品質管理，並依ＣＮＳ規定生產製造產品者，得向標準專責機關申請正字標記；經評鑑、檢驗符合規定者，由標準專責機關核發正字標記證書，准予使用正字標記。廠商使用正字標記，應將正字標記圖式連同證書字號標示於產品上；產品上無法標示時，應標示於其包裝或容器上；散裝者則應標示於送貨單上。故正字標記係廠商申請標準專責機關准許使用，標示於產品，或其包裝、容器或送貨單上，用以表示產品品質符合國家標準，及工廠品質管理系統符合國際規範用意之證明，性質上為刑法第二百二十條第一項之準私文書。

四十七、偽造文書罪（刑法210條）

（一）六合彩之偽造
96台上5796決
刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，如果行為人對此種文書本有製作之權，縱令其不應製作而製作，亦無偽造文書之可言。原判決於論罪理由內先係說明民間六合彩簽賭，乃由賭客在空白紙張上（一式二聯），書立其姓名及簽賭號碼，向組頭簽賭，該簽賭號碼單（簽單）依習慣或特約均足以辨明係該賭客以所書寫數字為簽賭號碼與組頭對賭，依刑法第二百二十條第一項之規定，自應以私文書論。如果無誤，本件係由戊○○出面以自己名義向己○○經營之六合彩簽賭站簽賭，則該簽單乃戊○○以自己名義所製作之（準）文書，渠於當期六合彩開獎後，縱由共同正犯廖玉枝基於渠等共同犯罪意思聯絡，予以偽造其簽賭號碼，然其對自己名義之文書本有製作之權，既非冒用他人名義所為，縱其內容涉及不實，亦無偽造文書可言。乃原判決理由嗣又認渠等於當期六合彩開獎後，在戊○○自己名義之簽單上書寫得獎號碼，持向組頭要求兌彩，應成立行使偽造準私文書罪，即不無理由矛盾之違法。

四十八、強制性交罪

（一）87台上406決：
按強姦罪及強盜罪，雖俱以「至使不能抗拒」為犯罪構成要件之一，但二者所稱之不能抗拒，其程度應有所差異。侵害財產法益之強盜罪，若施用之強暴脅迫行為，未致被害人不能抗拒之程度，尚有恐嚇取財罪之補充規定可以規範，而侵害婦女性自由及貞節之強姦罪，其受害法益較之侵害財產法益者為重，竟無類似之補充規定，自應解為比強盜罪為低，而以至使婦女顯難抗拒之程度已足，否則苟不能論以強姦罪而反認係和姦，對被害婦女之名節，將造成雙重之傷害，有失公允。至於是否足使婦女顯難抗拒，應綜合行為人及被害婦女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。又強姦手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，必其所用方法，有使婦女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，始克相當。單純之受騙而允其姦淫，其同意雖有瑕疵，因尚有意思自由，並無顯難（不能）抗拒之情形，自非上開所指之「他法」而難論以強姦罪。本件倘上訴人以前揭方法姦淫廖婦無訛，則廖婦是否因其欺罔及威嚇，畏懼而顯難（不能)抗拒，或喪失其意思自由而不知（不能）抗拒，聽任其姦淫？原判決疏未於事實欄內明白認定並詳細記載，復未於理由欄內說明其憑以認定之理由，遽行論處上訴人以他法強姦罪刑，自嫌速斷，並有理由不備之違法。

四十九、加重強制性交罪
犯強制性交罪，而有下列情形：
二人以上共同犯之。
對未滿十四歲之男女犯之。
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯者。
以藥劑犯之。
對被害人施以凌虐。
利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
攜帶兇器犯之。

五十、強制猥褻罪
行為係強制猥褻：
強制行為。
猥褻行為：
原係指姦淫以外所有違反善良風俗之性慾衝動行為，但因刑法已將姦淫改用性交替代，故其範圍亦相對縮小，基本上乃排除所謂「性進入」之其他猥褻行為。
行為對象：男女均可。

五十一、加重強制猥褻罪
係犯強制猥褻罪，而有第二百二十二條之各款事由者，處三年以上十年以下有期徒刑。
五十五、乘機性交、猥褻罪
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為。

五十二、利用權勢性交、猥褻罪（§228）
行為係性交或猥褻之行為。
行為人因特定身分關係而對被害人有監督權。
亦即行為人對於被害人，因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務或業務關係，而具有服從監督之權力。
親屬關係，指尊卑或家長家屬關係，參見民法第九百六十七條以下。
監護關係，指監督與保護關係，包括民法上對未成年人與禁治產人之監護（民§1091以下），以及刑法上對心神喪失人、精神耗弱人與瘖啞人之監護保安處分（§87）。
教養、教育、訓練關係，謂教育、扶養關係，例如，師生或師徒之關係。
救濟關係，例如慈善機關管理人與被收容人之關係。
醫療關係，例如醫生與病患之關係。
公務關係，指因公務員身分執行職務之關係，例如，長官與部屬、監所人員與被拘禁人之間的關係。
業務關係，指因職業上事務所產生之關係，例如僱主與職員、醫療人員與病患之關係。
須利用權勢而使被害人不得不屈從。

五十三、詐術性交罪
行為係詐術行為與性交行為。
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。
行為對象為男女。
須因詐術而使男女誤信為自己配偶，且因而聽從其性交。
換言之，錯誤相信對方與自己成立婚姻關係或對方為自己婚姻關係存續中之配偶，此錯誤係因詐術所產生。

 

妨害風化罪

 

一、血親性交罪
構成要件：
行為人之間具有直系或三親等內旁系血親之關係。
行為係性交之行為。

二、圖利使人性交猥褻罪
主觀要素為意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為。
行為係引誘、容留或媒介或以詐術以營利者。
本條文原規定「意圖營利，引誘、容留……與他人姦淫者，處……」，會造成如已查獲引誘容留之人，但未查得其完成姦淫行為者，則不該當本罪，現今修正之結果，將免此紛爭，且將行為態樣擴及「媒介」及「以詐術犯之」，可將皮條客一併列入處罰。

三、圖利強制使人性交猥褻罪
主觀要素為意圖營利。
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法。
使男女與他人為性交或猥褻之行為。

四、引誘、容留媒介幼童與人性交猥褻罪
主觀要素為意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為。
行為係引誘、容留或媒介之，或以詐術犯之。

五、公然猥褻罪
主觀要素：
意圖供人觀覽（如此可排除部分無關社會公益或善良風俗之公開之男女親密行為）。
行為係公然為猥褻之行為。

六、散布、播送、販賣、製造猥褻物品罪
行為係散布、播送、販賣、公然陳列，或以他法供人觀覽，或意圖散布、播送、販賣而製造、持有下列客體。
行為客體為猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。

七、重婚罪
行為人為有配偶之人以及其相婚者。
其相婚者必須知對方為已婚者或另有第三人同時與對方結婚。
行為係重婚之行為。亦即重為婚姻或同時與二人以上結婚。

八、詐術結婚罪
行為係以詐術締結無效或得撤銷婚姻之行為。
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。無效婚姻、得撤銷婚姻，參民法親屬編之規定。
因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定。
裁判確定，係指裁判之內容、效力達於不可變更之狀態。

九、通姦罪
行為人為有配偶之人以及其相姦者。
其相姦者必須知對方為已婚者。
行為係通姦之行為。
通姦，即和姦，謂男女於婚姻關係外相互合意之性行為。
告訴乃論：
本罪須告訴乃論（§245Ⅰ）；非配偶不得告訴（刑訴§234Ⅱ）；但配偶若事先縱容或事後宥恕者，則不得告訴（§245Ⅱ）。縱容，謂放縱容任。宥恕，謂原諒寬恕。

十、和誘未滿二十歲之男女罪：
行為係和誘之行為。
謂以強暴、脅迫或詐術以外之方法，得被誘人之同意，而使之脫離現在生活環境，置於自己實力支配下之行為。
和誘之事項內容乃脫離家庭或其他有監督權人。
其他有監督權人，例如民法第一千零九十二條之委託監護人。行為對象為未滿二十歲之男女。

十一、和誘有配偶之人罪：
行為係和誘之行為。
和誘之事項內容乃脫離家庭。
行為對象為有配偶之人。

十一、加重和誘罪：
主觀要素為意圖營利，或意圖使被誘人與行為人或他人為猥褻之行為，或意圖使被誘人與行為人或他人性交。
犯第二百四十條第一項、第二項之罪。

十二、普通略誘罪：
行為係略誘之行為。
略誘：謂以強暴、脅迫、詐術或其他不正方法，使被誘人反乎自己意思，脫離現在生活環境，入於行為人實力支配下之行為。惟略誘不以對被誘人實施為限；即對有監督權人實施，因而使被誘人入於自己實力支配下，亦可成立略誘罪。
略誘之事項內容乃脫離家庭或其他有監督權人。
行為對象為未滿二十歲之男女。

十三、加重略誘罪：
主觀要素為意圖營利，或意圖使被誘人與行為人或他人為猥褻之行為，或意圖使被誘人與行為人或他人性交。
犯第二百四十一條第一項略誘罪：
略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人。

十四、準略誘罪：
行為係和誘之行為。
行為對象為未滿十六歲之男女有何不同？

十五、移送被誘人出國罪
行為係移送被誘人出本國領域外。
行為對象為前二條之被誘人。
亦即第二百四十條之被和誘人與第二百四十一條之人被略誘人：被和誘之未滿二十歲男女、有配偶之人、未滿十六歲男女，以及被略誘之未滿二十歲男女。

十六、收受、藏匿被誘人或使之隱避罪
主觀要素為意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交。
行為係收受、藏匿被誘人或使之隱避者。

十七、侮辱宗教建築物罪與妨害祭禮罪
行為係侮辱。
行為須公然為之。
行為客體為壇廟、寺觀、教堂、墳墓或公眾紀念處所。
公眾紀念處所，並不以與宗教、民俗有關者為限，凡供公眾紀念之建築物場所均屬之。
妨害喪、葬、祭禮、說教、禮拜。

十八、侵害屍體罪
行為係損壞、遺棄、污辱或盜取之行為。
損壞，謂毀損破壞。遺棄，謂遺留丟棄。污辱，指污穢以蔑辱。盜取，謂非其所取而竊取之，在此謂無權而把屍體置於自己支配之下。
行為客體為屍體。

十九、侵害遺骨罪
行為係損壞、遺棄或盜取之行為。
行為客體為遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰。
殮物，謂與屍骸一起埋葬之物，例如棺槨衣衾或其他殉葬物。

二十、發掘墳墓罪
行為係發掘之行為。發掘，謂開啟挖掘。
行為客體為墳墓。

二十一、發掘墳墓侵害屍體罪
行為係發掘之行為，與損壞、遺棄、污辱或盜取之行為。
發掘行為客體為墳墓；損壞、遺棄、污辱或盜取行為之客體為屍體。

二十二、發掘墳墓侵害遺骨罪
行為係發掘之行為，與損壞、遺棄或盜取之行為。
發掘行為客體為墳墓；損壞、遺棄或盜取行為之客體為遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰。

二十三、妨害販運農工物品罪（§251）
行為係以強暴、脅迫或詐術為妨害之行為。
行為客體為穀類及其他公共所需之飲食物品的販運，或種子、肥料、原料及其他農業、工業所需之物品的販運。
須致市上生缺乏。
亦即須具體產生市面上缺乏之結果，其行為才既遂。

二十四、妨害農事水利罪（§252）
主觀要素為意圖加損害於他人。
行為係妨害之行為。
行為客體為他人農事上之水利。
水利，謂疏浚水道，修築堤防，使有灌溉之利。

二十五、偽造、仿造商標商號罪
主觀要素為意圖欺騙他人。
行為係偽造或仿造之行為：
偽造，假冒製造，指假造真物之義。仿造，仿傚製造，指模仿類似真物、原物而製造。
行為客體為已登記之商標、商號：
已登記，謂已依高標法或商業登記法向主管機關註冊，而取得專用權。商標，指用以表彰商品所用之文字、圖形、記號，亦即商品之標識。商號，指用以表彰營利事業所用之名稱，亦即營業上商人所用之名號。

二十六、販賣、陳列、輸入、偽造、仿造商標商號之貨物罪（§254）明知為下列客體，而為販賣。
意圖販賣而陳列或自外國輸入。
行為客體為偽造或仿造之商標、商號之貨物。

二十六、對商品為虛偽標記罪
主觀要素為意圖欺騙他人。
行為係虛偽之標記或其他表示之行為。
行為客體為商品之原產國或品質。
例如甲國產品標記為乙國。品質，指商品之質料或成份。

二十七、販賣或陳列輸入虛偽標記商品罪
明知為下列客體而販賣。
意圖販賣而陳列或自外國輸入下列客體。
行為客體為虛偽標記之商品。
虛偽標記之商品，指虛偽標記原產國或品質之商品。

 

賭博罪

 

一、普通賭博罪、
行為係賭博之行為。
賭博，謂以能分勝負之遊戲，視其勝負而授受財物。
行為客體為財物。
財物，指金錢、有經濟價值之物與財產上之利益。
行為地在公共場所或公眾得出入之場所。
公眾，指不特定之多數人。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在比限。

二、圖利供給賭場或聚眾賭博罪
主觀要素為意圖營利。
意圖，指具有特定目的的內心（知與欲）狀態。
行為係供給賭博場所，或聚眾賭博之行為。
供給賭博場所，謂以房屋、房間或其他場所，供人賭博。聚眾，謂集合多數人。在本罪指聚集不特定多數人。

三、圖利辦理有獎儲蓄或發行彩票罪
主觀要素為意圖營利。
行為係辦理或發行之行為：
辦理，謂開辦經理。發行，指發賣、推行。
辦理行為之客體係有獎儲蓄，發行行為之客體係未經政府允准之彩票。
有獎儲蓄，概不給息，或僅給以低息，而將省出利息充作獎金，以開獎方式給中獎者一定之獎金。彩票，一名獎券。此種票券編有號碼，以平均價格發售之；將售得之款，提出一部充獎金，為若干等級，於全數號碼中以偶然的方法抽出一定的號碼。凡與抽中之號碼相合者，即得按數領獎。

四、經營有獎儲蓄或媒介買賣彩票罪（§269Ⅱ）
行為係經營或媒介之行為。
經營，謂經銷、經售，而非開辦發行。媒介，係指介紹而言。經營行為之客體為有獎儲蓄，媒介行為之客體係未經政府允准發行彩票之買賣。

 

侵害個人法益之犯罪

 

一、普通殺人罪（§271）

（一）胎兒
胎兒的認定：何時才能稱為胎兒，而成為墮胎罪保護對象，目前法條並無規定，所以仍賴學說：

1、受胎時：
卵細胞受精而開始分裂時，即為胎兒，此認定過早，且目前有試管受精等體外受精的型態，認定為胎兒顯然不妥。

2、受精卵著床時：
受精卵著床於子宮時，即為胎兒，惟若出現子宮外孕，則無法依此認定。

3、著床後已有生機現象：
即著床後經過一段時間而漸具人形，此認定時間似乎過晚。

4、上述以受精卵著床時為通說。

（二）至於何時為人，目前學說分為：

1、分娩開始說：
分娩陣痛開始，即屬於出生，只要是活著即成為殺人罪客體。

2、一部露出說：
即胎兒一部露出，為出生。

3、獨立呼吸說：
依據20上1092判例，認為胎兒若僅一部露出，仍屬於母體的一部份，所以若對其加害，僅屬於對於懷孕者的傷害。所以實務見解採此說法。

4、上述三說，應以分娩開始說可採，因依據刑法第274條第一項，母於生

產時火甫生產後，殺害其子女者，成立生母殺嬰罪。此罪是殺人罪的減輕類型，條文中出現「生產時」，故依據法條的一貫解釋，當以分娩時為出生時。

（三）死亡
以腦死說為通說，目前臟器移植以腦死為準，惟現實面仍賴綜合判斷。

二、殺直系血親尊親屬罪（§272）
37上2192例：
被告某乙殺死養父某甲，依民法第一千零七十七條之規定，某甲自係某乙之直系血親尊親屬，應依刑法第二百七十二條第一項處斷。原判按照同法第二百七十一條第一項普通殺人罪論科，殊有違誤。

三、義憤殺人罪（§273）

（一）當場

1、28上2564例：
所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。被害人擅賣眾地吞價不分，固非正當，然此不過處分共有物之不當，尚非使共有人受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言。且賣地之事已成過去，尤與當場之意義不符。上訴人將其殺害，自應依通常殺人罪處斷。

2、33上1732例：
刑法第二百七十三條之規定，祇須義憤激起於當場而立時殺人者，即有其適用，不以所殺之人尚未離去現場為限。被告撞見某甲與其妻某氏行姦，激起憤怒，因姦夫姦婦逃走，追至丈外始行將其槍殺，亦不得謂非當場激於義憤而殺人。

（二）義憤
96台上7713決：
刑法第二百七十三條所定當場激於義憤而殺人罪，其義憤之產生，不僅須被害人先有不正行為，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形者，始足當之。

四、生母殺嬰罪（§274）
28上2240例：
上訴人扼死其所生女孩，已在出生後之第五日，自與刑法所定母於甫生產後，殺其子女之情形不合。

五、加工自殺罪（§275）
圖（1_49）

六、過失致死罪（§276）

（一）業務上過失致死罪：

1、業務之意義
89台上8075例：
刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。

2、業務過失之認定

（1）76台上404例：
上訴人雖係水果批發商，但平日駕駛其自用大貨車載運水果，則其駕駛該車乃其社會活動之一，在社會上有其特殊之屬性（地位）因而其駕車自屬基於社會生活之地位而反覆執行業務，則不問其目的為何，均應認其屬業務之範圍。

（2）故不以行為時係在執行業務為要件，只要在行為時所實施行為形式上與業務有關，即屬之。

3、業務過失加重處罰之學說
圖（1＿79）

七、普通傷害罪（刑法277條）

（一）殺人與傷害之區別：
96台上2013決：
按刑法上殺人與傷害罪之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又按人體胸腔內有肺臟、心臟，倘以尖刀刺入，極可能傷及肺臟及心臟，致人於死，乃眾所週知之事實，上訴人為心智正常之成年人，自無不知之理，猶持水果刀直接刺向許為政之左前胸，造成其左前胸撕裂傷後，仍不停手，接續以其菜刀砍殺被害人。且上訴人事前即向郭明芬表示：「如果你要結婚，要讓對方死」，而於持刀刺殺許為政時，並當場聲稱：「要給你死，你死後郭明芬即是我的人」等語。則其有殺人之直接故意灼明。

八、重傷罪（§278）

1、行為：

(1)行為係重傷害之行為。

(2)重傷害，指重大、嚴重地損傷侵害。

2、行為客體為他人之身體或健康。

3、有身體或健康受到重傷害之結果：
依刑法第十條第四項之規定，重傷，謂下列傷害：

(1)毀敗一目或二目之視能。

(2)毀敗一耳或二耳之聽能。

(3)毀敗語能、味能或嗅能。

(4)毀敗一肢以上之機能。

(5)毀敗生殖之機能。

(6)其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害。

九、義憤傷害罪（§279）

1、犯刑法第二百七十七條輕傷罪與第二百七十八條重傷罪。

2、行為時之特別情狀為當場激於義憤，亦即「當場義憤」屬於罪責要素。

十、傷害直系血親尊親屬罪（§280）

1、犯刑法第二百七十七條輕傷罪與第二百七十八條重傷罪。

2、行為對象為直系血親尊親屬：

3、直系血親尊親屬，即己身所從出之親屬，如父母、祖父母。

十一、加暴行於直系血親尊親屬罪（§281）

1、行為：

(1)係強暴之行為

(2)強暴，謂施以暴力，使他人無以抗拒之強制行為。

2、行為對象為直系血親尊親屬。

3、未造成傷害之結果：
原本普通傷害未遂不處罰，但若針對直系血親尊親屬則須受處罰。

十二、加工自殺罪（§282）
教唆或幫助他人使之自傷罪：
行為係教唆或幫助之行為。
使被害人自傷：
自傷，即傷害行為係由被害人自己動手，而不假手他人。
有重傷之結果。
受被害人囑託或得其承諾而傷害或重傷罪：
行為係傷害之行為：
傷害，廣義包括普通傷害與重傷害。
受被害人之囑託或得其承諾：
囑託，謂託咐交代。承諾，指徵得同意。
有重傷之結果。

十三、聚眾鬥毆罪
（§283）

1、行為係參與聚眾鬥毆之行為：

(1)聚眾，謂集合多數人，有隨時可以增加之狀況。

(2)其聚眾之目的在於鬥毆者，始成立本罪。

(3)鬥毆，乃爭鬥毆打。

(4)在場助勢，係非下手實施，而僅於他人下手實施鬥毆傷害之際，在旁吶喊或以他法助勢。

2、在場助勢非出於正當防衛之人，才具有可罰性。

3、下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷（§283後）：

(1)下手實施，謂直接著手實行犯罪行為之意。

(2)在本罪指實施鬥毆行為。

(3)只要證明何人下手傷害，不需證明傷害行為與傷害結果間有因果關係，即可成立本罪。

(4)「仍依傷害各條之規定處斷」係參與鬥毆有人死亡，則依傷害致死之「法定刑」處斷，相同地有人受重傷，則依重傷罪「法定刑」處斷。

4、有致人於死或重傷之結果：

(1)係「處罰條件」，因本罪不需證明傷害行為與傷害結果間有因果關係。

(2)學者：因行為人主觀上不需認識此結果發生，所以本罪係抽象危險犯。

5、主觀要件：
必須有聚眾鬥毆、在場助勢事實之認識，但不包括死亡或重傷之事實。

十四、過失傷害罪（§284）

1、主觀要素為過失。

2、行為係傷害之行為。

3、有傷害之結果。

十五、傳染花柳病痲瘋罪（§285）

1、明知自己有花柳病或痲瘋。

2、行為係隱瞞自己之病情而與他人為猥褻或姦淫之行為：

(1)姦淫，男女之間違法的性交行為，總稱之為姦淫。

(2)猥褻，指姦淫以外在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者。

3、隱瞞行為之內容為自己有花柳病或痲瘋。

4、猥褻與姦淫行為之對象為他人。

5、致傳染花柳病或痳瘋於人之結果。

十六、妨害幼童發育罪（§286）
行為係凌虐或其他方法之行為：
凌虐，謂欺凌虐待。其他方法，指其他非人道，足以妨害身體自然發育之行為。
行為對象為末滿十六歲之男女。
致妨害其身體之自然發育之結果。

 

墮胎罪

 

一、自行墮胎罪（§288）
行為人為懷胎婦女。
行為係服藥或其他方法之墮胎行為，以及聽從他人墮胎。
有墮胎之結果。
在此情形，指尚未達緊急危難之程度。如果懷胎婦女符合刑法第二十四條第一項緊急避難之要件，可排除行為之違法性，而不成立犯罪。
在此亦應注意優生保健法中，關於人工流產之特別規定，如合其要件，應屬依法令之行為而可阻卻違法。

二、加工墮胎罪（§289、§290）
行為係墮胎之行為。
受懷胎婦女之囑託或得其承諾。
有墮胎之結果。

三、未受囑託或未得承諾之墮胎罪（§291）
行為係墮胎之行為。
未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾。
有墮胎之結果。

四、公然介紹墮胎罪（§292）
行為係以文字、圖畫或其他方法之介紹行為。
行為之客體為墮胎之方法或物品，或自己或他人為墮胎之行為。
行為之情狀為公然。

 

遺棄罪

 

一、無義務之遺棄罪（刑法293條）

（一）行為係遺棄之行為：
遺棄，謂遺放棄置。本罪之行為包括積極移置（作為）與消極離去（不作為）。

（二）行為對象無自救力之人：
無自救力之人，指無法以自己力量維持與保護其生存之人。

二、違背法令契約義務遺棄罪（§294）

（一）行為人係依法令或契約有扶助、養育或保護義務之人：

1、法令，指法律與法規命令，例如民法第一千零八十四條第二項、第一千一百十四條以下、第一千零七十七條。父母對未成年子女，以及直系血親、配偶、兄弟姊妹等相互間。

2、依契約而有義務之人，例如，褓姆、特別護士。
行為係遺棄之行為，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護：
所謂遺棄，謂將他人生命、身體置於危險狀態之行為。換言之，即將無自救力之人置於無保護或使保護困難之危險狀態之行為也。遺棄有廣狹二義：狹義之遺棄謂以積極行為變更被遺棄者現在之場所，而移置於可以危及其生命、身體安全之場所。至被遺棄者在現在場所，是否處於被保護狀態，對本罪之成立，並無重要性；但被移置之場所，須為對其生命、身體安全有危險之場所，否則即不構成本罪。廣義之遺棄，除狹義遺棄行為外，由於使行為者與被遺棄者間保持空間之間隔，而危及被遺棄者生命、身體之安全，所謂「棄置」之行為，亦包含在內。兩者似以前者為妥。
所謂「不為生存所必要之保護」謂扶養義務人對於無自救力之人不予以生存上所必要之扶助，養育或保護，致危及其生命、身體之安全之行為，與遺棄之行為不同。此等行為在性質上為消極行為，雖得被害人之承諾，亦無阻卻違法之效力。又此種不為生存所必要之保護行為，須有扶養義務者為之，始足成立遺棄罪。惟何種程度始謂為達於必要程度，則應依各種具體情況，並參酌需要保護之原因、性質、社會地位、經濟情形等決定之。
行為對象為無自救力之人。

 

妨害自由罪

 

一、使人為奴隸罪（§296）
行為係使人為奴隸，或使人居於類似奴隸不自由地位之行為：奴隸，指喪失意思與行動自由，被人買賣役使，並受身分上不平等待遇之人。
類似奴隸不自由地位，凡把人當做財貨、權利客體，剝奪其人格，使其處於不自由之情況，均屬之。
有使人成為奴隸，或類似奴隸之結果。

二、買賣質押人口罪（§296之1規定）

（一）買賣質押人口：
本罪不只處罰販賣或質押之人，亦處罰買受人故屬對向犯。

（二）強制買賣質押人口（§296之1第3項規定）：
此要件之行為態樣，係以違反被害人意願之方法。

（三）加工買賣質押人口（§296之1第4項規定）：

1、行為人係買賣或質押人口以外之第三人。

2、行為人只要媒介買賣或質押之雙方著手實行買賣或質押之行為即屬既遂。

3、行為人收受或藏匿之行為，必須再買賣質押行為既遂之後，否則應成立§296之1第1項買普通賣質押人口罪之共同正犯或幫助犯。

（四）主觀要件：

1、§296之1第1項係基本型，而§296之1其他類型犯罪需有雙重故意。

（五）既未遂標準在於是否已將被害人置於他人實力支配之下。

三、詐術使人出國罪（§297）

（一）主觀要素為意圖營利。

（二）行為係以詐術使人出國之行為：
詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。

（三）有被害人離開本國領域之結果：
被害人離開國境，即屬既遂。
試比較刑法第二百四十二條移送被誘人出國罪與第二百九十七條之詐術使人出國罪之不同。

四、略誘婦女罪（§298）：

（一）略誘婦女結婚罪（§298第1項規定）：

1、主觀要素：

（1）為意圖使婦女與自己或他人結婚。

（2）依30上582例，行為人只須具有此項意圖，被誘人是否與行為人結婚在所不問

2、略誘：
以強暴脅迫或詐術等不正方法，違反被誘人之意願而將其至於自己實力支配之下行為（即控制被誘人自由）。

3、婦女：

（1）28上584例本罪所稱婦女限於

【1】大於二十歲之婦女

【2】未滿二十歲但已結婚之婦女

【3】未滿二十歲亦未結婚之婦女但並無家庭或其他監督權人保護之女子。

（2）未滿二十歲亦未結婚之婦女，尚有家庭或其他監督權人保護之女子：

【1】如未得監督權人之同意，則成立刑法第241條略誘罪。

【2】如得監督權人之同意，但違反被誘人之同意，則成立本罪。

4、既未遂標準：
被誘人是否以置於行為人支配之下。

（二）意圖營利或猥褻、性交略誘婦女罪（§298第2項規定）：

1、主觀要素：
為意圖營利或意圖使婦女為猥褻之行為或性交。

2、行為係略誘之行為。

3、行為對象為婦女。

4、只要有略誘之結果，而不問是否因此而獲利或使婦女與他人性交或猥褻。

（三）本罪與強制性交罪係想像競合（§55前段規定）。

五、移送被略誘婦女出國罪（§299）

1、行為係移送出國之行為：
移送係使用略誘之方法，違反被誘人之意思而加以移送出國。

2、行為對象為第二百九十八條被略誘之婦女：
亦即第一項意圖使婦女與自己或他人結婚而略誘，以及第二項意圖營利，或意圖使婦女為猥褻行為或性交，而略誘之被害婦女。

3、有被略誘人離開本國領域之結果。

六、收受藏匿被略誘人或使之隱避罪（§300）

1、主觀要素：
為意圖營利或意圖使被略誘人（婦女）為猥褻之行為或性交。

2、行為係收受、藏匿或使之隱避之行為：

（1）收受，謂收留或接受之意。

（2）藏匿，謂隱藏匿跡，使之難以或不被發現。

（3）隱避，指隱遁躲避。

3、行為對象為被略誘人（婦女）。

4、既未遂標準：
以收受、藏匿或使之隱避之行為是否已完成，而將被誘人置於行為人支配之下。

七、剝奪他人行動自由罪（§302、§303）

1、保護法益：
被害人潛在行動可能性。

2、行為係私行拘禁或其他非法方法之剝奪行動自由行為：

（1）拘禁，指拘束身體自由於一定處所。

（2）私行拘禁，謂無法律上之原因，私自拘束他人身體自由於一定處所。

（3）非法之方法，謂無法律依據或不依法定程序之方法。

3、行為對象為自然人：

（1）自然人指具備意思能力做出意思決定，並實現其意思決定之自然人。

（2）如僅一時暫時失去行動能力或喪失行動意思者是否屬於本罪行為客體？

【1】有剝奪他人行動自由之結果。
刑法第三百零二條妨害自由罪，與殺人傷害、強制性交、強盜等罪之關係如何？

（4）妨害自由罪與殺人、傷害罪之關係：
行為人於妨害自由之時，具有殺人或傷害之故意者，僅成立殺人或傷害罪，至殺人、傷害罪是否既遂則非所問。
行為人於妨害自由之後，始起意殺傷者，應分別論罪，再依數罪併罰之例處斷。
如行為人所犯之罪，為第三百零二條以外之妨害自由罪，則另成犯罪，並依第五十條或第五十五條處斷。

（5）妨害自由罪與強制性交罪之關係：
行為人於妨害自由時，已有強制性交之故意者，不另成立妨害自由罪；如於妨害自由之後，始起意強制性交者，並依數罰併罰之例處斷。

（6）妨害自由罪與強盜罪之關係：
妨害自由如係達成強盜之一部分行為時，則不另成立妨害自由罪。但其如有侵入住宅等之情形時，仍應分別處理。

八、強制罪（§304）
行為係強暴、脅迫之行為。
行為客體須使人行無義務之事，或妨害人行使權利：
使人行無義務之事，例如強迫出租房屋或貸款。
妨害人行使權利，例如租約期滿前強迫承租人搬離。

九、恐嚇危害安全罪（§305）
行為係恐嚇之行為：
恐嚇，謂恐懼威嚇，亦即告知未來施加惡害，使人產生恐懼心理。恐嚇之方法，包括用語言、文字或舉動在內。直接向被害人或間接透過第三人均構成恐嚇行為。
恐嚇內容為加害生命、身體、自由、名譽、財產之事。
有致生危害於安全之結果：
恐嚇表示之內容，須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活陷於危險不安之狀況。
我國刑法第一百五十一條、第三百零五條、第三百四十六條均屬恐嚇罪之規定，其間有何差異？

（1）我國刑法規定恐嚇罪之情形有：

【1】恐嚇罪：
本罪因以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人，致生危害於安全而成立（刑§305）。本罪之保護客體為個人之意思自由。申言之，即人意思不受與本人意思無關之外部不法強制或妨害，故非必為意思形成之自由及意思決定之自由，乃泛指人之意思寧靜及人之意思和平之狀態。
本罪之行為客體為他人之生命、身體、自由、名譽及財產等。本罪之行為即以加害生命、身體、自由、名譽及財產之事恐嚇他人。「加害」即施以不法危害之意；「恐嚇」，即以使人心生畏怖為目的，而以將加害之事實相通知，以妨害其意思活動之自由也。恐嚇並不限於直接對本人實施，被害人和被恐嚇人不必限於同一人，其內容須不法且加害人得以支配。「致生危害於安全」者，以受禍害之通知者心生畏懼，而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀之危害為條件。

【2】恐嚇公眾罪：
以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安而成立。本罪之特別要件有三：
須有以加害生命、身體、財產之事相恐嚇之行為：
所謂恐嚇，指以將加惡害之意，通知他人，使生畏怖之行為其恐嚇內容亦限於生命、身體、財產者為限。
須對公眾恐嚇：
公眾，即指不特定之人或多數人而言；所恐嚇者如為特定之一人或數人則非本罪。
須因其恐嚇致生危害於公安：
危害兼指危險與實害兩種態樣。公安即公共秩序之安寧狀態也。因而恐嚇之程度，須達於足以危害地方之安寧秩序者。

【3】恐嚇取財罪：
本罪因意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付而成立。本罪乃以妨害個人之安全為侵害財產法益之方法為特質，故本罪之保護客體為人之意思決定與行動之自由，及財產法益之安全。本罪之特別要件有三：
須有為自己或第三人不法所有之意圖：
此為主觀違法要件，苟無此意圖，即不得以本罪律之。意圖，即動機或目的之意。從而，使他人交付財物，必須因恐嚇而心生畏怖之結果也。所交付之物亦不限於本人所有為限。然將第三人之物為交付者，交付人須有處分其物之權或居於得處分之地位。
須有恐嚇之行為：
所謂恐嚇者，乃基於使人提供財產或財產上利益之目的，以將加害之意，通知他人，使心生畏怖之行為。惟使人心生畏怖之標準如何，應以一般人是否得因而喪失其自由意思為準。危害之內容，亦不以違法之事實為限。
須使人將本人或第三人之物交付：
交付者，基於被害人因恐嚇而生畏怖之處分行為，取得其物。交付亦不以直接或明示者為限。所謂物包括贓物及違禁物在內，但不含電氣在內。

【4】恐嚇得利罪：
本罪因以恐嚇之方法得財產上不法利益，或使第三人得之而成立（刑§346Ⅱ）。財產上不法之利益，指交付物以外行為人所無權享有之一切財產上之利益而言。本罪之特別要件有三：
須有為自己或第三人不法所有之意圖。
須有恐嚇行為。
須得財產上不法之利益，或使第三人得之。

十、侵入住居罪（§306）
行為係無故侵入之行為。
無故隱匿或受退去之要求而仍留滯之行為。
無故，指無法（律）依據、無正當理由。
侵入，謂侵犯進入，亦即未得管理支配權人之允許而進入。隱匿，謂藏匿使其不易被發現。留滯，則指雖受允許而進入，但嗣後應離去而不離去，仍停留在內。
行為客體為他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦：
附連圍繞之土地，謂與住宅或建築物相連，四周設有圍障之空間。

十一、違法搜索罪（§307）
行為係不依法令之搜索行為：
不依法令，指無法令上之根據或不依法定程序而言。
搜索，謂搜查探索。
行為客體為他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機。
法律效果：

十二、公然侮辱罪
行為係侮辱之行為：
侮辱，指輕侮蔑辱。侮辱之方式，無論使用語言文字或舉動，都包括在內。
行為須公然為之：
所謂公然，意指使不特定之多數人可得共見共聞之狀況。
行為對象為他人：人包括自然人與法人。

十三、誹謗罪
主觀要素為意圖散布於眾：
散布於眾，謂傳布於不特定多數人。
行為係指摘或傳述之行為：
指摘，指斥摘發。傳述，傳布敘述。
行為客體為足以毀損他人名譽之事：
毀損，破壞貶抑。名譽，令名聲譽。他人，謂行為人自己以外之其他人。
本罪之他「人」，包括自然人與法人。
已實際受到損害係實害犯，足以生損害則為危險犯。本罪只要有毀損之虞就可成立，不以他人名譽實際上已遭受損害為必要。
排除違法性事由：
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰（§310Ⅲ本）：
此所稱之不罰，係指不違法，亦即能排除行為之違法性。
但涉於私德而與公共利益無關者，即使所誹謗之事為真實，仍不能排除違法性（§310Ⅲ但）。
私德，謂個人道德。公共利益，指公眾共同之利益。在此情形，謂其行為無關於社會公眾之安寧幸福。
實務界對於誹謗罪之見解自大法官解釋第五○九號解釋做出後，咸以此為判斷依據，同學對該解釋亦應多加注意。另，陳志龍老師認毀損他人名譽主張，如與其目的性間具有內在關聯者（如毀損他人名譽主張與辯論之目的），則不應以刑罰相繩。反之，行為與目的無「內在關聯性」
者，即涉及言論自由濫用，難辭誹謗罪刑責。
何謂誹謗罪？侮辱罪？兩者有何不同？其有無排除違法性之事由？

（1）誹謗罪：
指因指摘或傳述有貶損他人名譽之虞之一定事實而成立。本罪雖非公然行之，而有散布於眾之意圖，且指摘事實，其侵害名譽之危險性自較侮辱罪為重。

（2）侮辱罪：
指因公然表示有貶損他人社會地位即人格價值之虞一個人抽象判斷而成立。

（3）誹謗罪與侮辱罪之不同：
前者不以公然傳述為必要；後者則須公然為之。
前者須指摘或傳述具體之事實；後者僅有抽象之言行即足。
前者不得以強暴為之；後者則得以強暴為之。
前者如能證明其為真實者，可以免責；後者則根本不能證明其為真實。
以善意發表言論，而有下列情形之一者，不罰：
因自衛、自辯或保護合法之利益者。
公務員因職務而報告者。
對於可受公評之事，而為適當之評論者。
對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。

（4）對於多次散佈行為之行為單複數之判斷：
96台上6101決：
刑法第三百十條第二項之散布文字誹謗罪，其所謂之「散布」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得知悉其內容者而言。因之，倘行為人基於單一之決意，在極短時間內，對於同一被害人先後有多次散布文字予以誹謗之行為，似應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。

十四、損害信用罪（§313）
行為係以散布流言或詐術所為之損害行為：
散布，謂傳布。其方法包括語言、文字或圖畫等。流言，謂無根據的流傳之言。詐術，乃使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。損害，謂減損貶抑。
行為客體為他人之信用：
信用，經濟學名詞，信任他人能守約束之謂。包括對人信用與對物信用。
前者乃以人格之可信而發生之信用；後者係以財產為擔保而發生之信用。本罪之他「人」，包括自然人與法人。

十五、妨害書信秘密罪（§315）
行為係無故開拆或隱匿之行為：
無故，指無法（律）依據、無正當理由。
開拆，謂開啟拆封。
隱匿，謂藏匿使其不易被發現。
行為客體為他人之封緘信函或其他封緘文書：
他「人」，包括自然人與法人。

十六、窺視、竊聽、竊錄罪（§315之1）
本條係為保護社會善良風氣及個人隱私所特別規定。
構成要件：
行為係無故：
利用工具或設備或窺視、竊聽：
其所窺視、竊聽之內容並未予以紀錄或以其他形式保存。
以錄音、照相、錄影或電磁紀錄、竊錄：
乃將所竊聽或窺視之內容予以紀錄保存。
行為客體為他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者：
非公開係指能合理的期待其不會被偶然的或惡意的侵入或監視所侵害之場所。但通常不包括公眾或其相當部分之人能進入之場所。

十七、便利窺視、竊聽、竊錄罪（§315之2）
行為係意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為刑法第三百十五條之一之行為。
意圖散布播送、販賣而有第三百十五條之一之行為。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。

十八、洩漏因業務得知之他人秘密罪
行為人為現任或曾任特定專門職業之人，或其業務佐理人：
現行法規定的專門職業之人有醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師。
業務佐理人，指輔助從事業務者處理事務之人，例如，護士、助理。
行為係無故洩漏之行為：
洩漏，乃向外流漏而使他人知悉。
行為客體為因業務知悉或持有他人之秘密：
持有，乃掌握執有，指事實上之支配力。他「人」，包括自然人與法人。

十九、洩漏業務上知悉之工商秘密罪
行為人係依法令或契約有守密義務之人：
法令，指經立法院制定總統公布的法律與行政機關頒布的法規命令。
秘密，謂隱秘不宣露。
行為係無故洩漏之行為。
行為客體為因業務知悉或持有（他人）工商之秘密：
業務，謂職業上之事務。

二十、洩漏公務上知悉之工商秘密罪
行為人為公務員或曾任公務員之人。
行為係無故洩漏之行為。
行為客體為因職務知悉或持有他人工商之秘密：
因職務，並非僅指主管或承辦、經辦之情形，若因參與其事而知悉或持有者，亦包括在內。
他「人」，包括自然人與法人。

二十一、利用電腦洩漏他人秘密罪
行為人為利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者。行為係無故洩漏之行為。
行為客體為利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密。

二十二、普通竊盜罪（刑320規定）

（一）主觀要件

1、竊盜故意：

（1）只要行為人認識行為客體係他人持有動產，而破壞他人持有支配關係，即以足。

（2）竊盜之目的不必係為占為己有，即以供第三人（包括自然人或法人），亦無阻於其成立竊盜罪。

2、不法所有意圖：

（1）所有意圖：

【1】係指「取得意圖」之意。

【2】要件：

A、據為己有之意思，此乃區別竊盜與毀損之重要概念，因毀損罪只要具有剝奪他人所有之意思即可。

B、剝奪所有之意思，此乃區別普通竊盜與使用竊盜之重要概念，因在使用竊盜之情形，行為人只有短暫排斥被害人之支配地位之意圖，而非如竊盜係長期排斥被害人之支配意圖。

（2）不法意圖：

【1】指行為人對於物之移轉並不具有請求權，其所有意圖在法律上係屬違法。

【2】此項要件應為竊盜罪之主觀違法要素。

（二）客觀要件

1、他人動產：

（1）竊盜罪保護法益，有所有權說與持有說之爭議，惟通說認為係括「所有權說與持有說」。

（2）故「他人動產」他人動產係指他人基於所有權或持有關係而持有支配之動產而言。

（3）是以，物若在所有權人以外之人持有中被竊者，則被害人包括物之所有人與持有人，反之，則被害人僅有物之所有人。

（4）要件：

【1】有體物

【2】可移動性，如不具有可移動性，則屬侵佔或竊佔。

【3】現實持有：

A、持有支配意思係對於特定物予以實力支配或管理之意思，且此項意思只要對於在自己所支配場所內之一般財物，具有包括或抽象之支配或或管理之意思，即以為足。

B、客觀持有支配事實之認定係以對於該特定物是否具有事實上支配或支配可能性為斷。

【4】不論該物是有價或無價

【5】非單獨自己所有。

（5）竊盜罪之客體包括共有物、違禁物，且不以具有經濟上之交換價值者為限，如得為財產權之目的物即可。

（6）學說爭議表：
2＿11

2、行為係竊取之行為（動產）或竊佔之行為（不動產）：

（1）以和平（非武力）之方法，乘人不覺，私自把他人之物轉移到自己支配之下。

（2）佔據他人之不動產，私自支配該不動產。

（3）使用竊盜：

【1】88年第1次決議：
行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨，當以此一行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立本罪。刑法上之法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數個法條皆可以適用，乃依一般法理，擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為，未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行，如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為，故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件，自無法規競合之可言，但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為，其行為僅有一個，係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯，應從一重以偽造準私文書罪論處。
電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。則犯本罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，而盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處。

【2】86台上4976決：
無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。原判決既認定上訴人盜取被害人之印鑑證明等物，送交地政機關辦理抵押權登記，似已對該印鑑證明為完全之處分行為，另對房地所有權狀、印章部分，亦已為攸關權義之行為，卻謂此行為無不法所有之意圖，不構成犯罪，適用法則不無可議。

（三）罪數之判斷：

1、以破壞動產之事實上支配持有關係之個數為準。

2、如係數人共同持有一物或數物，而係基於一個事實上管理支配或監督狀態下，因僅有一個持有支配關係破壞，故僅成立一罪。

（四）著手判斷時點：

1、實務見解係採實質客觀理論，故竊盜之著手係指「不以已經著手於搜取財物為必要，但仍以出於行竊之意思接近財物並進而物色財物為必要」。

2、通說係採主客混合觀理論。

二十三、加重竊盜罪（刑321規定）

（一）於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者：

1、夜間，謂日出前，日沒後。侵入，指不得進入而進入其內。

2、隱匿，謂藏匿使其不易被發現。

3、住宅：

（1）係指人類日常生活作息之場所。

（2）76台上2972例：
刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪。

4、有人居住之建築物：
47上859例：
刑法第三百二十一條第一項第一款所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之。

5、侵入：
33上1504例：
被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之窗門，從窗內竊取衣服多件，其竊盜之手段，雖已越進窗門，使他人窗門安全之設備，失其防閑之效用，但其身體既未侵入住宅，自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形，而非夜間侵入住宅竊盜。原判決論以同條項第一款之罪，尚有未洽。

（二）毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者：

1、毀越

（1）指毀損或踰越。

（2）63台50例：
被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔。被告又係白天行竊，非於夜間侵入住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法。

（3）22上454例：
刑法第三百三十八條第一項第二款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進。

2、門扇：

（1）專指門戶而言。

（2）45台上1443例：
上訴人於夜間以柴刀將被害人之窗戶毀壞，侵入其住宅行竊，應構成於夜間毀越安全設備，侵入住宅竊盜之罪。原判決不依刑法第三百二十一條第一項第一、二兩款論科，而僅適用第二款處斷，並誤毀越安全設備為毀越門扇，顯有未當。

3、牆垣：

（1）謂牆壁圍垣。

（2）45台上210例：
籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間。原判決竟以安全設備之籬笆為牆垣，依毀越牆垣論罪，自有未合。

4、其他安全設備：

（1）指門扇牆垣以外，依通常觀念觀足認防盜之一切設備。

（2）55台上547例：
刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。原判決既認上訴人係乘修繕房屋機會，將被害人房內木櫃打開，將櫃內珠寶箱鑿壞，取去美鈔等物，顯與毀壞安全設備竊盜情形不同，乃竟改論以上開條款之罪，自有違誤。

（3）64年第4次決議：
按門鎖為安全設備之一種(參照本院三十二年上字第五八九號判例)，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞安全設備竊盜罪。惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖(如司畢靈鎖)，則應認為毀壞門扇。

（三）攜帶凶器而犯之者：

1、凶器，指可用以殺傷人之器物。

2、79台上5253例：
按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。

（四）結夥三人以上而犯之者：

1、24上4339例：
刑法上所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立。若他人不知正犯犯罪之情，因而幫同實施者，不能算入結夥數內。

2、23上1220例：
刑法第三百三十八條第一項第四款之結夥犯，以犯人相互間有意思之聯絡為構成要件，若他方並不知情，而加入竊盜之實施，仍不得以結夥犯論。

3、76台上7210例：
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。

4、30上1240例：
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。

（四）乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

（五）在車站或埠頭而犯之者：
車站，指車輛停駐供乘客上下之處所。埠頭，指船舶停駐供乘客上下之處所。

（六）故意：

1、25上6203例：
竊盜因夜間侵入而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。若事前經他人允許住宿宅內，臨時見財起意，竊物而出，其於他人家宅之安寧並無妨害，即不能謂之侵入。而住宿之處與行竊處所縱非一處，苟係在整個的財產監督權下，由同一住宅內之甲室以至乙室行竊者，亦不能論為侵入。

2、20上1183例：
殺人之後，臨時起意行竊，當時縱有攜帶兇器、毀越門閂、於夜間侵入住宅情事，均不過為其殺人所用之手段，與竊盜行為無關，仍應認為普通竊盜。

（七）如行為人之犯罪行為係同時該當刑321規定二款以上事由時，應如何論罪？

1、學者認為刑321規定各款事由，係屬擇一關係，故行為只要該當其中一款事由，即可成立加重竊盜罪，如同時該當刑321規定二款以上事由時，因非屬於法條競合、想像競合之情形，故仍僅成立一個加重竊盜罪。

2、69台上3945例：
刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。又所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊。

（八）僅著手於加重要件尚未著手竊盜時
95台上5019決：
被告既以侵入廠房竊取茶葉為目的，且已進入廠房內堆置茶葉處滯留，並開始搜尋所欲行竊之茶葉種類，縱其尚未將所欲竊取之物品移入自己實力支配之下，但其所為在客觀上顯與竊盜財物之行為具有一貫接連性之密接關係，應認已經著手於竊盜行為之實行，所辯尚未著手於竊盜行為云云，自非可採。又被告已著手於竊盜行為但尚未得手之際，適被曾某發現，其為脫免逮捕與曾某互相扭打而施以強暴之行為，自與刑法第三百二十九條之準強盜未遂行為相當，且被告行竊時攜帶客觀上對人體生命具有危害性之兇器即螺絲起子一支，具有同法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，應屬加重準強盜未遂之行為。而被告於準強盜未遂行為中又萌殺人犯意，而以尼龍袋將曾某勒斃，自應成立強盜故意殺人罪，所辯僅成立殺人罪，而不構成強盜故意殺人罪云云，亦不足憑採。

二十四、親屬相盜罪（§324）
行為係犯本章之罪。
行為人與被害人之間有特定親屬之關係：
直系血親、配偶或同財共居親屬。同財共居親屬，指共同居住而未分產之血親或姻親。

二十五、普通搶奪罪（刑325規定）

（一）主觀要素：
意圖為自己或第三人不法之所有。

（二）行為係搶奪之行為：
搶奪，謂乘人不備而奪取財物。

（三）行為客體為他人之動產：
動產，指土地及其定著物以外之物。他人之動產，謂非自己所有權之動產，一部分為他人所有權之動產（共有物），亦為本罪之客體。

（四）搶奪罪與竊盜罪之區別：

1、83台上3008決：
刑事法上之竊盜、搶奪、強盜(或強劫)罪，其犯罪構成要件，雖同具不法得財之意思。但搶奪罪係乘人不備，公然掠取他人之財物；若行為人施用強暴、脅迫等非法方法，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則屬強盜罪。至於竊盜罪，則係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配(管領)下之謂。

2、行為人趁被人轉身取物之際，而取走被害人財物，係構成「竊盜」或「搶奪」？
82台上2445決：
查搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪。

（五）搶奪與詐欺之區別：
96台上6329決：
惟按刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法之腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件。搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限，即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪。申言之，行為人取得動產之行為，如係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上尚未達完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思之程度者，應成立搶奪罪。此與行為人取得動產之行為，並未當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思者，為竊盜罪不同；與行為人取得動產之行為，係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上已達足以完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思，亦即客觀上足使該被害人喪失自由意思，而達於不能抗拒之程度者，為強盜罪，亦不相同；不可不辨。檢察官上訴意旨以：被告係以假藉向被害人詹博舜等問路或借筆或借用電話，而借得被害人之行動電話，繼而趁被害人不備之際，不顧被害人追趕，攜行動電話逃逸，顯見被告係藉詞誘使被害人將行動電話取出供被告暫時使用，然該行動電話仍屬被害人實力支配範圍之內，被告既乘被害人不備之際，公然取走該行動電話逃逸，所為應與刑法上搶奪財物罪相當（此種犯罪態樣與至銀樓佯稱買項鍊，待取得項鍊，趁店主不注意即轉身逃逸之搶奪犯行，並無二致）等語。經查尚非無據，原判決遽論被告詐欺罪刑，依首開說明，非無再行研求之餘地。

二十六、加重竊盜罪（§326）
犯普通搶奪罪，而有刑法第三百二十一條第一項各款情形。
法律效果：

二十七、普通強盜罪

（一）主觀要素：

1、為意圖為自己或第三人不法之所有。

2、96台上598決：
刑法上之強盜罪，是以意圖為自己或第三人不法之所有為構成要件之一。此種據為所有之意圖，必須於強盜時即已存在，若當時並無據為所有之意，嗣後因其他原因拒不交還，仍與該罪之「意圖」之構成要件不符，即不得以強盜論。上訴人初始強取攝影機之動機係為避免討債過程遭側錄，似非出於「不法所有之意圖」，能否僅憑證人之證詞，或上訴人帶走該攝影機而未歸還即認上訴人具有不法所有之意圖，即非無疑。

（二）行為係強盜之行為：

1、亦即以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使他人不能抗拒（強制行為），而取其財物，或使其交付財物（取財行為）之行為（§328Ⅰ），或取得利益，或使第三人之（得利行為）之行為。

2、強制行為方式有多種可能性：

（1）強暴，謂施以暴力，使他人無以抗拒之強制行為。

（2）脅迫，乃以惡害告知他人，使生畏懼而逼迫威脅。藥劑、催眠術或他法，係指使他人喪失知覺，因而無抵抗能力。不能抗拒，謂無抵抗拒絕之可能。例如，綑綁或擊昏被害人、勒頸使呼吸困難、持搶使人不敢抗拒。

3、取財行為有二種方式：

（1）強取行為，乃行為人自己以積極行為把物移轉到自己支配持有之下。
使其交付，指逼迫被害人把物移交出來，至於交付對象包括行為人與第三人。

（2）得利行為之對象有：

【1】行為人自己取得。

【2】第三人取得。

4、行為客體為他人之物（§328Ⅰ），或財產上不法之利益（§328Ⅱ）；物包
括動產與不動產。

（三）強盜罪與竊盜罪之不同？
院2661號：
至竊盜罪與強盜罪之區別，自其主觀條件言之，固均須意圖為自己或第三人不法之所有，而自其客觀條件言之，一則係乘人不知而竊取他人之動產，一則須對人施強暴脅迫或其他不正之手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，二者之構成要件不盡相同。
強盜罪與搶奪罪之不同：
前者以妨害自由之方法行之；後者則否。
前者須使人達於不能抗拒之程度而犯之；後者則否。
前者之客體以不動產為限；後者則以動產為限。
前者得使他人交付財物；後者則自取之。
前者處罰預備犯；後者則否。

二十八、準強盜罪

（一）刑法第329條規定：

（二）行為人已著手實施竊盜或搶奪行為：

1、亦即本罪之行為人係竊盜犯或搶奪犯。竊盜或搶奪行為，無論既遂或未

遂，均包括在內。

2、57台上1017例：
刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，為湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬。

（三）行為係當場施以強暴、脅迫防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證：

1、當場：

（1）謂在行為時之現場。在本罪指於犯罪行為之現場。

（2）28上1984例：
刑法第三百二十九條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。惟於竊盜或搶奪者離去盜所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成其他罪名外，不生以強盜論之問題。

2、強暴、脅迫：

（1）48台上878例：
原判決認定上訴人等結夥於夜間侵入鐵工廠行竊，得手後正在攜贓越牆逃逸之際，即被該廠守衛發覺，跟蹤追捕，由同夥下手用棍擊傷該守衛倒地，上訴人則在旁喝打，脫免逮捕等情，如果無訛，則上訴人等所犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，並有第三百二十一條第一項各款情形，應依同法第三百三十條論處，原判決維持第一審僅依刑法第三百二十九條論科之判決，適用法則，不無違誤。

（2）88台上5271決：
刑法第三百二十九條所稱之脅迫衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問。

（3）92台上4760決：
惟查竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同。

3、防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證：

（1）防護贓物：
謂保護竊盜或搶奪行為所取得之財物，避免該物被追回。

（2）脫免逮捕：
指逃脫避免被逮捕。

（3）湮滅罪證：
在本罪指湮滅竊盜犯或搶奪犯之證據。

（4）釋字630號解釋理由書
查刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

（5）釋字630號後最高法院之見解
96台上5944決：
刑法第三百二十九條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。原判決雖認定上訴人犯本件加重準強盜罪，但未於事實欄明白認定上訴人之準強盜行為，如何合於使人達於難以抗拒程度之要件，理由內亦未為說明認定之憑據及認定之理由，遽予論處上訴人加重準強盜罪刑，難謂適法。且原判決於理由內敘明：「按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪構成要件不同；……故刑法第三百二十九條準強盜罪之構成，只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之，至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問。」云云（見原判決第七頁），其所採之法律見解，亦與上開釋字第六三０號解釋意旨不合，併有法律解釋不當之違誤。

4、主觀要件：

（1）行為人只要有施強暴、脅迫行為，即實現本罪之客觀行為要件；至於此行為之目的是否達成，並不影響本罪之成立。

（2）88台上2183決：
按刑法第三百二十九條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩。

5、法律效果：

（1）42台上523例：
刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。上訴人果有於夜間侵入他人住宅行竊，因被事主發覺急追，為防護贓物，脫免逮捕，乃以竊得手槍，對天連放兩響情事，則其所犯之準強盜罪，已具有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，即應依同法第三百三十條第一項於夜間侵入住宅強盜罪論處。

6、既未遂標準：
68台上2772例：
刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論。

二十九、加重強盜罪

（一）刑法第330條：
法律效果：

三十、強盜罪之結合犯（刑法332條）
犯強盜罪而故意殺人。
犯強盜罪（§328～§331），而有下列行為之一者：
放火，指故意引火燃燒；參見第一百七十三條以下。
強制性交，參見第二百二十一條。
擄人勒贖，參見第三百四十七條。
使人受重傷，參見第二百八十七條、第十條第四項。

（一）既未遂之標準
95台上5087決：
刑法第三百
三十二條第一項強盜而故意殺人罪，係結合強盜與殺人而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之殺人罪是否既遂為標準，因該罪並無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但殺人行為尚屬未遂者，即不能認應成立該強盜殺人罪之結合犯。

（二）96台上4927決
又刑法第三百三十
二條第二項第三款之強盜而擄人勒贖罪，係將強盜與擄人勒贖兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，並科以較重之刑，其犯罪情節較單一擄人勒贖或強盜罪為重。該結合罪名之成立，必須行為人於擄人勒贖行為之初或繼續中，另有強盜被害人財物之犯意與行為，而該強盜行為與所犯之擄人勒贖犯行復具有時、地之密切關聯性者，始足以當之。若行為人在擄人勒贖過程中向被害人多次不法取得財物之行為，本屬原來擄人勒贖計畫之一部分，並非另行基於強盜之犯意而為，即無成立上述強盜而擄人勒贖罪結合犯之餘地。

三十一、海盜罪（§333Ⅰ～Ⅲ）
主觀要素為意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物。
行為係駕駛船艦：
本罪所稱之船艦，指與海軍船艦有類似設備，能行駛於海上之武裝船艦。
未受交戰國之允准或不屬於各國之海軍。

三十二、準海盜罪（§333Ⅱ、Ⅲ）
行為人為船員或乘客：
船員，指船長及其他船上工作人員。
主觀要素為意圖掠奪財物。
行為係施強暴、脅迫而駕駛或指揮船艦之行為。
行為對象為其他船員或乘客。

三十三、海盜結合犯（§334）
構成要件：
犯海盜罪而故意殺人，處死刑或無期徒刑（§333Ⅰ）。
而犯海盜罪而有下列行為之一，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑：
放火，指故意引火燃燒；參見第一百七十三條以下。
強制性交，參見第二百二十一條。
擄人勒贖，參見第三百四十七條。
使人受重傷者，參見第二七八條。

三十四、普通侵占罪（刑335第1項規定）

（一）行為人為持有他人之物之人：
持有，乃掌握執有，指事實上之支配力。持有關係可能基於契約而產生，例如，委任、寄託、運送、租賃、借貸等；也可能基於法律規定而產生，例如，親權、監護。他「人」，包括自然人與法人。

（二）主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。

（三）行為係侵占之行為：
侵占，謂侵害他人取得其物，而排斥所有人之權利。例如拒不交還、謊報遺失或被竊。

（四）行為客體為他人之物：
他人之物，謂非自己所有權之物，包括動產與不動產。一部分為他人所有權之物（共有物），亦為本罪之客體。

（五）竊盜與侵占之區別：
29上3378例：
侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件。若將他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占。上訴人以洋車代某甲拉運籮籃等物，由某甲尾隨於後，其籮籃等物仍係某甲所持有，該上訴人乘其照顧不及之時，拉至家中私自變價花用，自係竊取他人之動產，不能論以侵占業務上持有物罪。

三十五、公務公益侵占罪（§336Ⅰ）
行為人為持有公務或公益之物之人：
公務，指公共事務，包括政府機關與公營事業機構之事務，以及公職人員行使其職權時之事務。持有公務之物之人，即是指刑法第十條所稱公務員中持有公務上之物者。
公益，謂社會公共之利益。持有公益之物之人，例如，基金會、學會持有該社團或財團法人財物之理事長或秘書。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
行為係侵占之行為。
行為客體為因公務所持有之物，或因公益所持有之物：
公務上所持有之物，不以公物為限，公務員因執行公務所持有私人之物，例如，扣押物，也是本罪之行為客體。

三十六、業務侵占罪（§336Ⅱ、Ⅲ）
構成要件：
行為人為持有業務之物之人：
業務，謂職業上之事務。不以具特別技能之專門職業為限。若須有許可、執照才可執業之事務，在取得執業資格前已從事該業務者，仍屬本罪之行為人。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
行為係侵占之行為。
行為客體為因業務所持有之物。

三十七、侵占脫離物罪（§337）
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
行為係侵占之行為。
行為客體為遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物：
遺失物，係指權利人無拋棄之意思，但因偶然緣故脫離其持有之物。
漂流物，謂隨水漂流之遺失物。
其他離本人所持有之物，泛指遺失物、漂流物以外，一切脫離本人所持有之物。例如脫逃之家畜、沉沒物。

 

侵害整體財產利益之犯罪

 

一、普通詐欺罪

（一）刑法第339條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

Ⅲ、前二項之未遂犯罰之。

（二）保護法益：

1、詐欺取財罪（刑法第339條第1項規定），係保護個別財產利益，及財產交付本身使被害人喪失所有權或持有利益就是損害，而不考慮整體財產之減少。

2、詐欺取財罪（刑法第339條第2項規定），才是保整體財產。

（三）客觀要素：

1、行使詐術：

（1）詐術係指使人發生錯誤之欺騙、虛偽或誤導方法。

（2）詐術的內容：

【1】必定是過去或現在的事實，因未來事實行為當時無法檢驗，所以傳遞有關未來之不實訊息，不成為詐術內容。

【2】學者認為，價值判斷因無真假之內容，所以亦不屬於詐術之內容。

【3】除外在的客觀事實，亦包括內心事實，例如自己主觀給付意願與能力，例如，在餐廳吃飯一開始就不想付錢。

（3）行使方法：

【1】可透過文字、語言、行動為之。

【2】除作為外也包括不作為的情形。

【3】例如相對人明顯欠缺經驗、不告知會引起重大損害、未告知的事實對於相對人非常重要。

2、陷於錯誤：

（1）詐術之相對人因行為人之詐術而產生與客觀事實不符之認知。

（2）對方為財產處分。

（3）他人產生財產損害。

（4）各個構成要件之間有因果關係。

3、行為人因此而受有物之交付（§339Ⅰ），或得財產上之不法利益（§339Ⅱ）。

（四）主觀要素：
意圖為自己或第三人不法之所有。

（五）詐欺罪與竊盜罪不同？
33上1134例：
刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。

二、由收費設備取得他人之物罪（§339之1Ⅰ）。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
以不正方法為之。
由收費設備取得他人之物或得財產上不法之利益或使第三人得之者。

三、由自動付款設備取得他人之物罪（§339之2Ⅰ）。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
以不正方法為之。
由自動付款設備取得他人之物或得財產上不法之利益或使第三人得之者。

四、利用電腦或相關設備取得他人財產罪
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄。
因而取得他人財產或得財產上不法之利益或使第三人得之。

五、準詐欺罪（§341）
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形：
行為係使人將本人或第三人之物交付（§341Ⅰ）；或使行為人自己或第三人得利（§341Ⅱ）。
行為客體為被害人之物或第三人之物（§341Ⅰ）；或為財產上不法之利益（§341Ⅱ）。

六、背信罪（§342Ⅱ）。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益。
行為人係為他人處理事務之人：
他「人」，包括自然人與法人。事務，指有關財產上之事務。
行為係違背其任務之行為。
行為結果為致生損害於本人之財產或其他利益。

（一）背信與竊盜之區別：
51台上58例：
刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩。

七、重利罪
乘他人急迫、輕率或無經驗：
急迫，謂緊急迫切之情況。例如，因車禍而急需金錢或急救藥物。輕率，謂不慎重。在此指未慎重考慮而遽然借貸。無經驗，在本罪指無借貸之經驗。
行為係借貸而取重利之行為，即貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利。

 

恐嚇擄人勒贖罪

 

一、恐嚇取財得利罪

（一）刑法第346條規定：

Ⅰ、意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

Ⅱ、以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

Ⅲ、前二項之未遂犯罰之。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
恐嚇行為：以惡言通知別人。
使人為物之交付（§346Ⅰ），或得財產上之利益（§346Ⅱ）。
恐嚇行為與得財結果間具有因果關係。
試比較恐嚇取財罪與強盜罪、詐欺罪及恐嚇罪之不同？

（1）恐嚇取財罪與強盜罪之不同：
前者以恐嚇為唯一之手段；後者之犯罪手段無限制。
前者之手段尚未達於使人不能抗拒之程度；後者則須達於使人不能抗拒之程度。
前者恐之以未來之危害；後者臨之以現在之危害。
前者無處罰加重結果之規定；後者有之。
前者無處罰預備犯之規定；後者有之。

（2）恐嚇取財罪與詐欺罪之不同：
前者使人心生畏怖；後者使人陷於錯誤。
前者之被害人明知不應交付而交付；後者則誤信為應交付而交付。
電氣不得為前者之行為客體；但得為後者之客體。
親屬間犯罪後，須告訴乃論；犯前罪則否。
前者得以真實之事實為恐嚇之內容；後者則否。

（3）恐嚇取財罪與恐嚇罪之不同：
後者以危害生命、身體、自由、名譽、財產之事相恐嚇；前者則無此限制，凡足使人心生畏怖之手段皆是。前者以使人交付財物或取得財產上之利益為目的：後者則否。
前者對他人無現實之危害；後者則須致生危害於安全。
前者得以合法之事為恐嚇之內容；後者則否。
前者以侵害個人財產法益之方法；後者為單純之妨害自由罪。

二、擄人勒贖罪（刑法第347條）

（一）主觀要素為意圖勒贖：
勒贖，謂迫令交付財物，以換取被擄人之生命或自由。

（二）行為係擄人之行為：
擄人，劫掠他人，置於實力支配之下，而使之喪失行動自由。

（三）96台上5052決
刑法上所稱擄人勒贖，係在主觀上具有勒贖之不法意圖，客觀上以強暴、脅迫或詐術、恐嚇或其他不正方法「使被害人離開其原來處所而將其移置於自己實力支配之下」，而令被擄者之親友提供金錢或其他財物以贖取「被擄者之生命或身體自由」，因此在手段行為上具有妨害自由之本質，但在目的行為上，則具有恐嚇行為之本質。因此犯罪行為人之意圖勒贖而妨害被擄者之身體自由之妨害自由犯行，應為其擄人勒贖犯行所含括。若行為人為犯擄人勒贖犯行之同時，對被擄人以外之人，所為之強暴、脅迫或詐術、恐嚇或其他不正方法，如為遂行其等擄人勒贖犯行所必要，應認係擄人勒贖包括單一犯意下之行為，為其擄人勒贖犯行所包括。

（四）該罪為繼續犯之性質：
95台上4981決
按擄人勒贖罪，固以意圖勒贖而為擄人之行為時即屬成立，但勒取贖款，係該罪之目的行為，在被擄人未經釋放以前，其犯罪行為仍在繼續進行之中。是上訴人雖未參與擄人，而其出面取贖，既屬實施勒贖行為之一部，即係在擄人勒贖之繼續進行中，參與該罪之目的行為，自應認為共同正犯。

（五）競合
96台上4927決
擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合，在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合，擄人勒贖行為一經實現，其犯罪即屬既遂，在被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中。故行為人在犯罪行為終了前，若基於擄人勒贖之犯意，先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為，均吸收於擄人勒贖之犯罪中，而僅論以擄人勒贖一罪。

三、擄人勒贖之結合犯（刑法348條）

四、準擄人勒贖罪（刑法348條之1）
客觀要素為擄人之行為：
擄人，係指劫掠他人，置於實力支配之下，而使之喪失行動自由。
主觀要素為意圖勒贖：
行為人勒贖之意圖係在擄人之後才產生。若係擄人之前即有勒贖之意圖，則屬第三百四十七條擄人勒贖罪之範疇，而非本條所規範。
擄人勒贖罪依實務見解，必須擄人當時即有勒贖之意圖，若擄人後始另行起意勒贖，則不成立擄人勒贖罪。至多只能成立妨害行動自由與恐嚇取財之數罪併罰。但立法者認為此種行為之情節與擄人勒贖罪相似，故增訂本條。簡單的說，立法者將這種「犯意變更」的情形，亦當作擄人勒贖。

 

贓物罪

 

一、贓物罪

（一）刑法第349條規定：

Ⅰ、收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

Ⅱ、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

Ⅲ、因贓物變得之財物，以贓物論。

（二）行為主體

1、28上2708例
盜罪之成立，原以不法取得他人之財物為其要件，教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成收受贓物罪名。

2、24上3283例
竊盜搬運贓物，為竊盜罪之當然結果，在論處被告以竊盜罪外，不能再依贓物罪論科。對於竊盜正犯，既不另成贓物罪，則竊盜幫助犯，因從屬關係之結果，自亦不能再依贓物論罪。

（三）行為係收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保之行為：

1、收受，係指取得贓物之持有。

2、搬運，謂搬移運送。

3、寄藏

（1）51上87例
刑法上之寄藏贓物，係指受寄他人之贓物，為之隱藏而言，必須先有他人犯財產上之罪，而後始有受寄代藏贓物之行為，否則即難以該項罪名相繩。

4故買，有對價的取得贓物之所有。

5、牙保，謂介紹買賣而收取佣金之行為。

（三）行為客體為贓物：

1、最高法院63年度第1次民、刑庭庭推總會議決議
贓物罪乃妨害財產犯罪之一獨立罪，被害人之財產遭他人之不法侵害，原得依法請求回復其物，但因贓物犯之參與，致被害人之回復請求權發生困難，是以贓物罪之行為，亦應認為對他人財產之侵害。

（四）竊盜罪與贓物罪之區別：
24上字3283例：
竊盜搬運贓物，為竊盜罪之當然結果，在論處被告以竊盜罪外，不能再依贓物罪論科。對於竊盜正犯，既不另成贓物罪，則竊盜幫助犯，因從屬關係之結果，自亦不能再依贓物論罪。

二、親屬贓物罪

（一）刑法第351條規定：
於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。

 

毀棄損壞罪

 

一、毀損文書罪

（一）刑法第352條規定：
毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者。

（二）行為係毀棄、損壞他人文書或致令不堪用之行為：

1、毀棄，係毀損拋棄之意。損壞，謂毀損破壞。

2、致令不堪用，則指以毀壞以外之其他方法，使器物失其效用。

（三）行為客體為他人文書：

1、文書，係其上以文字或符號記載一定意思表示或思想之有體物。

2、他人，指行為人以外之人，包括自然人與法人。

3、須足以生損害於公眾或他人：
已生損害係實害犯，足以生損害則為危險犯。本罪只要有損害之虞就可成立，不以公眾或他人實際上已遭受損害為必要。

（四）實務見解

1、75年度台上字第2798號
發票人在支票正面載明「禁止背書轉讓」字句，係限制執票人之票據權利移轉，並便釐清票據責任，被告竟予銷除，自屬毀損他人文書，應成立刑法第三百五十二條毀損文書罪。

2、刑事法律問題研究第12輯第17則

（1）法律問題：
某甲將台電公司在用戶電錶上裝置之封印加以毀壞，究應構成如何罪名？

（2）研討意見：
構成刑法第一百三十八條損壞公務員職務上委託第三人掌管之文書罪。按台電公司在用戶電錶上裝置之封印，一面刻有電力公司或台電字樣，一面印有閃光圖案，既用以證明為電力公司所加封，即與刑法第二百二十條所稱足以為表示其用意之證明者相當，自應以文書論，且已隨同出租之電錶，由用戶保管，如加以毀壞，即應成立同法第一百三十八條毀壞公務員委託第三人掌管之文書罪

二、毀壞建築物、礦坑、船艦罪

（一）刑法第353條規定：

Ⅰ、毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ、因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

Ⅲ、第一項之未遂犯罰之。

（二）行為係毀壞，或致令其不堪用之行為：

1、24上2253例
上訴人毀壞已賃貸於他人之自己建築物，依當時有效之舊刑法第三百八十五條，固應成立同法第三百八十一條第一項之罪，惟刑法施行後，已無自己所有物已賃貸者以他人所有物論之規定，則毀壞此項建築物，在刑法上即不成立毀壞他人建築物之罪。

2、30上463例
刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立，若僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，祇能依同法第三百五十四條毀損他人之物論處。

（二）行為客體為他人建築物、礦坑、船艦：

1、院字2355號
甲將其所有房屋出租於乙，在租賃關係存續中，甲將該屋拆毀，僅負違反契約之責任，不成立毀壞罪，但如施用強暴脅迫，以妨害乙之使用權利，應依刑法第三百零四條第一項處斷。

三、毀損器物罪：

（一）刑法第354條規定：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者。

（二）行為係毀棄、損壞、或致令其不堪用之行為：

1、甘添貴

（1）倘行為態樣係以毀棄、損壞之方式為之時，不論有無造成物之附隨效用喪失，均得論以毀損罪；倘非以毀棄、損壞之方式，而係以「致令不堪用」之方式為之者，則其所造成物之效用喪失，須係物之原來效用，且為主要效用，始得論以毀損罪。

（2）因此，於他人建築物之牆壁、大門或器物之外表等噴漆、塗鴉或於他人建築物之牆壁、大門黏貼傳單、廣告貼紙等行為，倘依該建築物之牆壁、大門或器物之外表等原來之用途，本即包含美觀在內，且係其主要效用時，則其噴漆、塗鴉或黏貼傳單、廣告貼紙等行為，已嚴重損及觀瞻，應認其得以成立毀損器物罪。

（3）惟如依該建築物之牆壁、大門等原來之用途，僅係作為隔離、防閑或保護隱私等之用時，因其非對於該建築物之原有效用為破壞，即無認其成立毀損器物罪之必要。至將他人汽車外皮噴漆之行為，依一般社會觀念，汽車除供行駛作為交通使用外，其造型及外表鈑金之美觀，亦屬依其原來用途加以使用之效用，且係主要效用之一，亦應認其得以成立毀損器物罪。

2、50台上870例
毀壞建築物罪，以行為人有毀壞他人建築物重要部分，使該建築物失其效用之故意，為成立要件，如因鬥毆氣憤而亂擲石塊，致將他人房屋之牆壁上泥土剝落一部分，既未喪失該建築物之效用，除具有刑法第三百五十四條毀損他人所有物之條件，得成立該罪外，要難以毀損建築物相繩。

（三）行為客體為前二條以外之他人之物。

（四）臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第2號

1、問題
Ａ所有之房屋，經債權人聲請法院民事執行處查封拍賣，嗣由Ｂ拍定得標後，經法院發給權利移轉證明書，Ａ明知上情竟於法院拍定點交前，擅自將該房屋鋁製門窗、鐵捲門、吊燈等物全部拆除變賣，則Ａ行為該當於何罪名？

2、結論

（1)Ａ所有之房屋，如依強制執行法第78條規定，於查封時交Ａ保管，Ａ為持有該房屋之人。又依強制執行法第98條第1項前段規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」故本題之Ｂ已取得法院發給之權利移轉證書為所有權人，尚未點交交出被拍賣房屋之Ａ，為持有Ｂ之所有物之人。Ａ擅自將該房屋鋁製門窗、鐵捲門、吊燈等物拆除變賣，有為自己不法所有之意圖，應構成刑法第335條第1項之侵占罪。又如經Ｂ合法告訴，Ａ拆除鋁製門窗及鐵捲門，已損壞該房屋之非重要部位，並構成刑法第354條之毀損罪，所犯二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法335條第1項侵占罪處斷。

（2）如該房屋於查封時未交Ａ保管，而由執行法院交其他人保管者，Ａ未管領占有該房屋，題示情形，Ａ應成立刑法第320條第1項之竊盜罪。

(3)Ａ所有房屋經法院查封拍賣，拍定後執行法院核發權利移轉證書，同時並通知地政機關塗銷查封登記，即係撤銷查封。題示情形，既經執行法院核發權利移轉證書給Ｂ，已同時撤銷查封，嗣Ａ再為題示拆除變賣鋁製門窗、鐵捲門等物之行為，不構成刑法第139條違背查封效力罪。

（五）臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會彙編

1、問題
某甲於某乙所有之土地欲蓋房屋一棟，甫完成圍牆一道，為某乙所發現，將之毀除，某甲乃對某乙提出告訴，檢察官以某乙涉有毀損罪嫌提起公訴，問法院應如何判決？

2、結論
圍牆非屬不動產且與土地密切不可分離(參見王澤鑑，民法物權第一冊，通則，所有權，四四頁)，故圍牆雖為某甲所建，但仍屬土地所有人即某乙所有，某乙毀損自己之所有物，並不構成毀損罪，應為某乙無罪之判決。

（六）法務部(84)檢(二)字第0552號

1、問題
某甲於夜間侵入毗鄰某乙之住宅，私自剪斷電話線，並於剪斷處擅自裝接俗名「小老鼠」之竊聽器，且在不影響某乙電話正常使用之情形下，打探某乙之祕密，經某乙發現後提出告訴，則某甲所為應構成何罪。

2、結論
應僅構成刑法第三百零六條侵入住宅及第三百五十四條毀損罪二罪間有方法結果關係。竊聽電話時利用電話線之電源僅係將竊聽器攀附電源上順便使用，與單純竊電並不相同，應不構成竊盜罪。另妨害國家總動員懲罰暫行條例及戰時交通電業設備及器材防護條例己停止使用，自亦無上開條例犯罪可言。

四、詐術使人損害財產罪

（一）刑法第355條規定：
意圖損害他人，以詐術使本人或第三人為財產上之處分，致生財產上之損害者，

（二）主觀要素為意圖損害他人。

（三）行為係以詐術使本人或第三人為財產上之處分：

1、行為對象係本人或第三人：

2、本人，指行為人所欲侵害之對象。第三人，指行為人及其所欲侵害之對象以外之任何人。在本罪僅指自然人，不包括法人。

（四）本罪與詐欺罪之區別在於本罪無圖利之意。

五、損害債權罪：

（一）刑法第356條規定：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者。

（二）主觀要件為意圖損害債權人之債權。

（三）行為人係債務人：

1、行為人與被害人之間須有債之關係存在。

2、臺灣高等法院95上易976決

（四）行為時間在於將受強制執行之際：

1、本罪所言及之強制執行，係指民事訴訟法上之強制執行。

2、33上3339例
刑法第三百八十四條之罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符。

3、臺灣高等法院95上易976決
按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前固係「將受強制執行之際」，又若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第４條第１項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦當與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當，自亦可構成損害債權罪。

4、台南高分院94上易555決
刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。本案被告為債務人，於法院強制執行查封程序進行後，正待鑑價拍賣中，其執行程序即尚未終結，被告將查封標的物予以隱匿，違反查封效力之行為，所為係犯刑法第139條違背查封效力罪及第356條損害債權罪，其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以損害債權罪處斷。

5、台高院94聲再21決
刑法356條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，難認債權人於取得假扣押裁定後，即與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當；又依強制執行法第132條第1項規定，假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時或送達前為之，則於債務人收受假扣押裁定時，債權人顯已對債務人財產實施假扣押中或已執行完畢，是亦難認於債務人收受該假扣押裁定後，始與刑法345條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」相當。

（五）行為係毀壞、處分或隱匿行為人自己之財產：
本罪所言及之處分，係指對債權與物權之處分，例如，移轉、免除、拋棄等。隱匿，謂藏匿使其不易被發現。

 

 

妨害電腦使用罪

 

一、入侵他人電腦或其相關設備罪

（一）刑法第358條規定：
無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者。
行為方式係輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞。
行為係入侵他人之電腦或其相關設備。

（二）94年少年法院（庭）庭長法官業務研討會法律問題提案第20號

1、問題
少年陳○○利用告訴人丁○○前給渠KURO之帳號及密碼，以丁○○名片上印有之雅虎奇摩帳號，再輸入前開KURO之密碼後進入「雅虎奇摩拍賣網站」，以新台幣27000元標得電腦1部，後告訴人丁○○收到標得物品通知書始發現上情而訴警偵辦，少年陳○○是否觸犯刑法第358條無故侵入他人電腦或相關設備罪？

2、結論

（1）依現行刑法第358條之文義解釋及目前實務見解，只要是未經合法授權，無故輸入他人帳號密碼（登入控制機制），而入侵他人之電腦或其相關設備（例如：網路伺服器、或網站上經不特定之公眾開設之個人虛擬空間「個人帳戶」）之行為，即觸犯刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼罪（註1）。

（2）次依刑法第358條之立法理由觀之：（一）鑒於對無故侵入他人電腦之行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢、（二）電腦系統遭惡意入侵後，系統管理者須耗費大量之時間、人力檢查，始能確保電腦系統之安全性，此種行為之危害性應已達科以刑事責任之程度，故本條雖為保護個人法益（因需告訴乃論），實則亦隱有保護社會法益之意涵。易言之，立法者擬制了一個社會現象，於該社會現象中社會大眾對於登入控制機制有絕對的依賴，並要求該機制應該受到嚴密的防護，而當這種要求沒有被滿足時，民眾即會對於溝通秩序的安全失去信賴感，且當信賴喪失時，整體的溝通即會開始萎縮，這是社會進步的一大障礙，故將此階段（破解登入控制機制而侵入）與其後續的犯罪行為切離，而獨立予以強度的規制，藉立法之手段來達到教育民眾養成合法登入的習慣及抑制高科技犯罪的氾濫。

二、變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪

（一）刑法第359條規定：
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者。

（二）行為係取得、刪除或變更。

（三）行為客體係他人電腦或其相關設備之電磁紀錄。

（四）須致生損害於公眾或他人者。

（五）修正沿革及理由

1、本條規範之行為除「刪除」外，尚包括取得及變更，又電磁紀錄須有用意之證明者才得視為準文書，故本條之保護範圍較刑法第三百五十二條毀損文書罪為廣。

2、例如故意散布電腦病毒導致他人電腦中之電磁紀錄遭到刪除、變更，故意在他人電腦中植入木馬程式，取得電磁紀錄，或未經授權刪除他人電腦系統中沒有文義性之電子檔案(例如:部分系統檔)等，均可構成本條之罪。

3、本條規定與刑法第三百三十九條之三不同處，在於後者之行為係針對財產權之得喪、變更紀錄，且須有取得他人財產或得財產上不法利益之結果，保護重點在於維持電子化財產秩序。本條則無上開限制，是本項規範之範圍較廣，但因未涉金融秩序之危害，故刑責較輕。

4、「無故」係指無正當理由之意，為違法性要素，而非構成要件要素。

（六）新竹地院95年易字第121號
刑法第三百五十九條所稱取得電磁紀錄罪，係指複製電磁紀錄於行為人所能支配之附著媒體，本件被告取得之遊戲儲值點數係紀錄在線上遊戲電腦伺服器中，其未將儲值點數之電磁紀錄複製於自己所有之附著媒體，自與該條文規範要件不合。

（七）新竹地院95年訴字第179號
被告行為時刑法分則已經增訂第三十六章妨害電腦使用罪，即關於電磁紀錄之罪章，自應適用專屬之該章規範，被告雖經告訴人授權使用帳號、密碼，惟超出授權目的及範圍之使用，仍屬無故，其基於逾越告訴人授權之目的而輸入告訴人帳號、密碼，而入侵線上電腦遊戲之伺服主機後，變更告訴人帳號內之寶物、裝備之行為，是分別觸犯刑法第三百五十八條入侵他人電腦設備罪、及第三百五十九條之無故變更他人電腦電磁紀錄罪。

（八）法檢字第0950804053號

1、問題
被告Ａ於民國92年3月18日凌晨，經由網際網路連接遊戲橘子數位科技股份有限公司所架設之「地獄犬」伺服器，意圖為自己不法之所有，先贈送「＋０烏木魔杖」3個給同於線上把玩「天堂」遊戲之被害人Ｂ，再向Ｂ佯稱：伊要教Ｂ一次把3個「＋０烏木魔杖」丟在地上，如Ｂ會丟的話，伊另有東西相贈云云，Ｂ即依言將三個「＋０烏木魔杖」丟在地上，此時Ｂ所有之「＋７祝福的武士刀」亦如Ａ所預期跟著掉在地上，Ａ隨即將該「＋７祝福的武士刀」1個及上開「＋０烏木魔杖」3個撿起，據為己有，並立即離線消失。又刑法就該電磁紀錄之規定已於92年6月25日修正，則Ａ所為究應論以何罪？

2、結論

（1）按實務以往見解，多認線上遊戲之「虛擬物品」為電磁紀錄之一種，具有財產價值，得為刑法竊盜罪、侵占罪、詐欺罪及毀損罪之保護客體，合先敘明（參照臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第11號、本部92年2月21日法檢字第0920800696號函）。

（2）惟本案爭點非電磁紀錄是否為詐欺得利罪保護客體，而係行為人實施手段及被害人之行為是否符合詐欺罪之構成要件；蓋行為人係利用符合遊戲規則方式取得電磁紀錄（拾取他人掉落地上之武器）；被害人也沒有因詐術陷於錯誤「交付」電磁紀錄與行為人之意思及行為，故本件不符詐欺罪之構成要件；而本案於行為時復無其他可資適用法條，依罪刑法定原則應無法可罰。

三、擾他人電腦或其相關設備罪

（一）刑法第360條規定：
無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備，致生損害於公眾或他人者。
行為係以電腦程式或其他電磁方式干擾。
行為客體係他人電腦或其相關設備。
須致生損害於公眾或他人者。
修正沿革及理由：
本條係九十二年六月五日新增。
鑒於電腦及網路已成為人類生活之重要工具，分散式阻斷攻擊（DDOS）或封包洪流（PingFlood）等行為已成為駭客最常用之癱瘓網路攻擊手法，故有必要以刑法保護電腦及網路設備之正常運作，爰增訂本條。又本條處罰之對象乃對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為，為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試或運用行為亦被繩以本罪，故加上「致生損害於公眾或他人」之要件，以免刑罰範圍過於擴張。
為避免任何方式之干擾(例如:砸毀電腦等)均有可能成立本罪之誤解，有必要將干擾之方式予以限縮，以符合罪刑法定主義之明確性原則，故增訂「以電腦程式或其他電磁方式」之限制。
就電子廣告郵件而言，發信之目的是為了廣告，除非能證明其有破壞ISP系統、灌爆使用者信箱之故意，並致生損害於公眾或他人者，才能構成本條之罪，否則，若單純僅郵件較多不堪其擾，尚與本條之規範有間。

四、加重妨害使用電腦罪

（一）刑法第361條規定：
對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一。
行為客體係公務機關之電腦或其相關設備。
行為態樣係犯前三條之罪。
須致生損害於公眾或他人者。
修正沿革及理由
本條係九十二年六月五日新增。
由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。
本條所稱公務機關，係指電腦處理個人資料保護法第三條所定之公務機關。

五、製作專供犯罪電腦程式罪

（一）刑法第362條規定：
製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。
行為係製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪。
須致生損害於公眾或他人者。
修正沿革及理由
本條係九十二年六月五日新增。
鑑於電腦病毒、木馬程式、電腦蠕蟲程式等惡意之電腦程式，對電腦系統安全性危害甚鉅，往往造成重大之財產損失，致生損害於公眾或他人，一九九九年四月二十六日發作之CIH病毒造成全球約有六千萬台電腦當機，鉅額損失難以估計，即為著名案例，因此實有對此類程式之設計者處罰之必要，爰增訂本條。
坊間許多工具程式雖可用於入侵電腦系統，但究其主要功能乃係用於電腦系統或網路之診斷、監控或其他正當之用途，為避免影響此類工具程式之研發，故本條文限於專供犯本章之罪之惡意程式。
學者有對本條立法提出批評：
「製作專供犯本章之罪之電腦程式而供自己或他人犯本章之罪」的行為，實際上是第三百五十八條至第三百六十條的預備階段(或預備階段的幫助)行為，故本條可能是實質預備犯。條文卻以「致生損害於公眾或他人」的「實害結果」為要件，既非抽象危險犯，亦非規定「足生損害於公眾或他人」的具體危險犯;如果將實質預備犯限在實害發生之後才能處罰，則直接追究實害犯的刑責即可，何必費事就實質預備犯另定處罰?若說本條行為具有可罰性，應是在於製作程式而對於電腦系統引發的危險狀態;若製作惡意程式具有不法內內涵，應屬危險犯的性質，而不是實害犯。
刑度設計上，也是問題重重。若將本罪解釋為實質預備犯，則本條刑度高過已發生實害結果的實害犯;若將本罪解為實害犯，就供自己犯罪的部分而言，假設行為人犯第三百五十九條，不論是否以自己製作的程式為之，所造成的實害相同，何以本屬第三百五十九條五年以下有期徒刑的行為，卻因利用自己所製作之電腦程式，而改為七年以下有期徒刑?若行為人製作電腦程式供他人犯罪，該他人犯第三百五十九條，此時行為人不過處於共同正犯或幫助犯之地位，並非實際實施犯罪行為之人，何以其所適用者，為七年以下有期徒刑的本罪?最終，勢必以「客觀處罰條件」作結。申言之，「損害」只須客觀存在，而與行為人主觀上對其存在或發生有無認識與預見無關。

 

侵占罪章

 

一、普通侵占罪

（一）刑335條第1項規定：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

（二）行為人為持有他人之物之人：

1、持有，乃掌握執有，指事實上之支配力。

2、持有關係可能基於契約而產生，例如，委任、寄託、運送、租賃、借貸等；也可能基於法律規定而產生，例如，親權、監護。

3、他「人」，包括自然人與法人。

（三）主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。

（四）行為係侵占之行為：
侵占，謂侵害他人取得其物，而排斥所有人之權利。例如拒不交還、謊報遺失或被竊。

（五）行為客體為他人之物：
他人之物，謂非自己所有權之物，包括動產與不動產。一部分為他人所有權之物（共有物），亦為本罪之客體。

（六）竊盜與侵占之區別：
29上3378例：
侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件。若將他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占。上訴人以洋車代某甲拉運籮籃等物，由某甲尾隨於後，其籮籃等物仍係某甲所持有，該上訴人乘其照顧不及之時，拉至家中私自變價花用，自係竊取他人之動產，不能論以侵占業務上持有物罪。

二、公務公益侵占罪

（一）刑法336條第一項規定

（二）行為人為持有公務或公益之物之人：

1、公務，指公共事務，包括政府機關與公營事業機構之事務，以及公職人員行使其職權時之事務。持有公務之物之人，即是指刑法第十條所稱公務員中持有公務上之物者。

2、公益，謂社會公共之利益。持有公益之物之人，例如，基金會、學會持該社團或財團法人財物之理事長或秘書。

（三）行為係侵占之行為。
行為客體為因公務所持有之物，或因公益所持有之物：
公務上所持有之物，不以公物為限，公務員因執行公務所持有私人之物，例如，扣押物，也是本罪之行為客體。

三、業務侵占罪

（一）刑法336第二項規定
構成要件：
行為人為持有業務之物之人：
業務，謂職業上之事務。不以具特別技能之專門職業為限。若須有許可、執照才可執業之事務，在取得執業資格前已從事該業務者，仍屬本罪之行為人。
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
行為係侵占之行為。
行為客體為因業務所持有之物。

（二）相關實務見解

1、出名營業人將營業上收取之款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自固無成立業務上侵占罪之可言臺灣高等法院97抗877決刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪；另按隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自固無成立業務上侵占罪之可言。然果二人以上互約出資以經營共同事業之合夥團體之財產，則為合夥人全體公同共有，苟合夥人之一將合夥財產不為清算或清算後不依清算結果償付而據為己有，則非無侵占之問題。

四、侵占脫離物罪

（一）刑法337條規定
主觀要素為意圖為自己或第三人不法之所有。
行為係侵占之行為。
行為客體為遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物：
遺失物，係指權利人無拋棄之意思，但因偶然緣故脫離其持有之物。
漂流物，謂隨水漂流之遺失物。
其他離本人所持有之物，泛指遺失物、漂流物以外，一切脫離本人所持有之物。例如脫逃之家畜、沉沒物。